臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1473號原 告 第一金融資產管理股份有限公司法定代理人 陳華宗訴訟代理人 許智傑被 告 王進通
林瑞乾兼上一人特別代理人 林三進上一人訴訟代理人 林哲楷上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國104年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬肆仟叁佰陸拾叁元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告王進通未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。如具備前開要件，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1922號判例、42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張被告王進通與林三進間，就如附表一所示之土地（下稱系爭土地）之買賣契約及所有權移轉登記行為係通謀虛偽意思表示，應屬無效；並主張被告林瑞乾與王進通間就如附表二所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）為通謀虛偽意思表示而無效，均為被告所否認，是上開買賣、所有權移轉登記行為及系爭抵押債權存在與否，於兩造間顯有爭執，處於不明確之狀態；且原告主觀上認足以影響其對於系爭土地取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，自無不合。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人林哲楷分別於民國85年11月13日、87年11月11日向訴
外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）借款新臺幣（下同）400萬元、100萬元，由訴外人林陳鸞、被告林瑞乾擔任連帶保證人，並簽有借據，惟林哲楷自88年7月起未依約清償，臺灣企銀遂向本院聲請核發支付命令，該支付命令並已確定，林陳鸞及被告林瑞乾尚對臺灣企銀負有債務未清償。原告嗣因債權讓與取得前開臺灣企銀對林哲楷、林陳鸞及被告林瑞乾之債權。
㈡林陳鸞於96年3月6日死亡後，其繼承人除林哲楷、被告林三
進聲明限定繼承外，其餘繼承人聲明拋棄繼承，故被告林三進在繼承林陳鸞之遺產範圍內，應對繼承之債務負清償之責，而系爭土地為林陳鸞所留之遺產，被告林三進於96年10月31日以「分割繼承」為原因而取得，則系爭土地當作為清償繼承債務之用。原告於輾轉受讓系爭債權後，通知被告林三進應清償林陳鸞之債務，惟被告林三進於收受上開通知後，明知負有債務，竟不思清償，反將繼承之系爭土地，以買賣為原因，於101年10月30日移轉所有權登記予被告王進通所有；又被告王進通早在95年間已於系爭土地設定系爭抵押權，並未見其取得系爭土地所有權後，以混同為由塗銷系爭抵押權，顯見系爭土地所有權之移轉，係為預防債權人進一步追償所設之障礙，屬逃避債權人追償而為脫產之行為，且系爭土地未見該買賣價金給付之相關證據，應認買賣及所有權移轉關係係屬虛偽不實而不存在。
㈢系爭土地於屬林陳鸞之遺產前，原為被告林瑞乾所有，其於
95年6月9日設定抵押權予被告王進通。惟被告林瑞乾名下其他由臺灣企銀為抵押之不動產，遭法院執行拍賣不足清償，並於95年5月17日製作分配表發函通知債權人及被告林瑞乾，亦即被告林瑞乾明知其仍負有債務，竟在相隔不到1個月之時間內，迅將系爭土地設定系爭抵押權予被告王進通，顯係為脫免債權人之追償、執行之目的，且其未提出系爭抵押權債權存在之合理說明及證據，應認系爭抵押權債權不存在。
㈣被告所稱210萬元借款債權係在抵押權「存續期間前」所成
立發生之債權，自不在系爭抵押權擔保範圍內。又系爭土地前經本院103年司執全字第361號執行事件查封，抵押權人（即被告王進通）已為知悉，而被告林瑞乾現無意識能力，被告王進通、林瑞乾間自無從再發生任何債權、債務關係，抵押債權即為確定，無從再為發生，故系爭抵押權並無擔保債權存在。且系爭抵押債權縱曾存在，亦已因清償而消滅。
㈤綜上，爰依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項
中段之規定，請求確認被告王進通與林三進間，就系爭土地之買賣行為及所有權移轉登記行為均不存在。被告王進通應將前項所有權移轉登記塗銷。並請求確認被告林瑞乾與王進通間系爭抵押債權不存在。被告王進通應將系爭抵押權設定登記塗銷。
㈥聲明：⒈確認被告王進通與林三進間，就系爭土地之買賣行
為及所有權移轉登記行為均不存在。⒉被告王進通應將前項所有權移轉登記塗銷。⒊確認被告林瑞乾與王進通間系爭抵押債權不存在。⒋被告王進通應將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被告王進通於言詞辯論期日未到庭，據其於準備程序之陳述及提出之書狀，及被告林三進、林瑞乾辯以：
㈠被告王進通為被告林三進之岳父，被告林三進及林哲楷均為
被告林瑞乾及林陳鸞之子。被告王進通於85年12月14日，及87年10月21日先後借款66萬元、144萬元予被告林瑞乾及林陳鸞。被告林瑞乾將所借得款項交付林哲楷作為生意周轉、清償國外貸款及臺灣企銀信用狀押匯欠款之用。89年7月間，被告王進通向被告林瑞乾催討前開借款，被告林瑞乾不得已乃於89年7月25日簽發面額210萬元本票1紙，交予被告王進通作為擔保之用。被告王進通於95年5月間持前開本票向被告林瑞乾催討欠款，被告林瑞乾仍無法清償，乃於95年5月10日與被告王進通簽立土地抵押權設定契約書，同意將系爭土地設定系爭抵押權予被告王進通，用以擔保上開借款債權，並於95年6月9日辦妥抵押權設定登記，足證系爭抵押債權係屬真正。
㈡嗣林陳鸞於96年3月6日死亡，被告林三進因限定繼承於96年
10月31日取得系爭土地所有權，又因系爭抵押債權仍未獲清償，被告王進通乃於101年10月1日與被告林三進訂立土地所有權買賣移轉契約書，向被告林三進購買系爭土地，並於同年月30日辦理所有權移轉登記。因上開借款均未清償，經結算結果，即以未清償之借款加上利息，共計313萬8,520元抵充買賣價金，是系爭土地之買賣價格並無不合理之處。被告王進通雖因買賣得取系爭土地所有權，惟其原在系爭土地設定之系爭抵押權登記之存續，於被告王進通仍有法律上之利益，則被告王進通不予塗銷該第1順位抵押權，自非法所不許。
㈢聲明：原告之訴駁回。
三、原告與被告林瑞乾、林三進經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈臺灣企銀先後於85年11月13日、87年11月11日借款400萬元
、100萬元予林哲楷，並由林陳鸞、被告林瑞乾擔任連帶保證人。自88年7月起，林哲楷即未依約清償，經臺灣企銀向本院聲請發支付命令獲准（案號：89年度促字第2309號）。
⒉臺灣企銀將其對林哲楷、林陳鸞及被告林瑞乾之債權先於92
年4月3日轉讓予訴外人力富資產管理股份有限公司（下稱力富資產公司）；力富資產公司於94年1月24日又將前開債權轉讓予訴外人馬來西亞商德義第一資產股份有限公司臺灣分公司（下稱馬來西亞商德義第一資產公司）；馬來西亞商德義第一資產公司復於97年1月8日將前開債權轉讓予訴外人遠宏資產管理有限公司（下稱遠宏資產公司）；遠宏資產公司又於101年4月3日將前開債權轉讓予訴外人大力開發企業有限公司（下稱大力開發公司）；大力開發公司再於101年5月31日將前開債權轉讓予原告，原告即對林哲楷、林陳鸞及被告林瑞乾取得前開債權。
⒊林陳鸞與被告林瑞乾為夫妻，林哲楷、被告林三進為其等之
子女。林陳鸞於96年3月6日死亡，被告林瑞乾拋棄繼承，林哲楷、被告林三進聲明限定繼承，被告林三進就繼承林陳鸞之遺產範圍內就系爭債務負清償之責。
⒋原告於101年10月18日發函將債權讓與之事實通知被告林三進，於101年10月22日由林哲楷收受。
⒌馬來西亞第一資產公司曾就林陳鸞及被告林瑞乾名下所有財
產，向本院實施抵押權聲請拍賣（案號：94年度執字第20428號），拍賣所得價金為530萬1,000元，馬來西亞第一資產公司受償395萬7,336元（含執行費6萬3,174元），尚餘本金263萬1,223元暨利息、違約金不足受償，並於95年5月17日製作分配表。
⒍系爭土地原為被告林瑞乾所有，被告林瑞乾於95年6月16日
以夫妻贈與為原因將系爭土地移轉所有權登記予訴外人林陳鸞。嗣林陳鸞死亡後，被告林三進於96年10月31日以分割繼承為原因，單獨取得系爭土地全部所有權。被告林三進再於101年10月30日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予被告王進通。
⒎被告林瑞乾於移轉系爭土地所有權予林陳鸞前，曾於95年6
月9日將系爭土地設定系爭抵押權予被告王進通。系爭抵押權迄今尚未塗銷。
⒏被告王進通係被告林三進之岳父。
㈡爭執事項：
⒈被告王進通與被告林三進間，就系爭土地之買賣關係及所有
權移轉之物權關係是否均為通謀虛偽意思表示而不存在？⒉系爭抵押債權是否為通謀虛偽意思表示而不存在？⒊原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求被
告王進通塗銷系爭土地所有權移轉登記及系爭抵押權登記，有無理由？
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。另民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。
㈡次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。復按最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。查原審既認定謝素蘭於81年10月23日及82年2月1日向上訴人借款156萬元屬實，且上訴人與謝素蘭間所簽訂之上開本金最高限額1,390萬元抵押權設定契約書係於82年11月30日作成，有該契約書足憑（見一審卷三七頁），倘該借款非屬虛妄，自為上開抵押權效力所及（最高法院91年度台上字第814號判決意旨參照）。
㈢本件原告主張被告王進通與林三進間就系爭土地之買賣及所
有權移轉登記行為，及系爭抵押債權，均係通謀虛偽意思表示而無效，既為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告負舉證責任。原告就前揭主張，固提出借據、本院89年度促字第309號支付命令、支付命令確定證明書、本院96年5月11日94執字第20428號債權憑證、本院家事庭96年5月11日南院雅家寅96繼字第820號通知、本院96年度繼字第909號民事裁定、林陳鸞繼承系統表、系爭土地登記謄本及異動索引、繼承人林三進通知函及回執、本院民事執行處95年5月17日南院慧94執當字第20428號函為證（見本院卷第12至18頁、第24至37頁）。然上揭書證僅可證明被告林三進對原告負有債務、被告林三進以買賣為原因移轉所有權登記予被告王進通，及被告林瑞乾設定系爭抵押權予被告王進通之事實，難以證明被告王進通與林三進間就系爭土地之買賣及移轉登記行為，及系爭抵押債權，均為通謀虛偽意思表示。再者，親屬間所為買賣及消費借貸行為，原因各有不同，是否必屬通謀虛偽，尚非無疑，亦不能以被告王進通及被告林瑞乾分別為被告林三進之岳父及父親，即推認系爭土地之買賣、移轉所有權登記及系爭抵押債權均為通謀虛偽意思表示，是原告上開主張，要無足採。
㈣被告辯稱本件係因林哲楷生意周轉需求，而由被告林瑞乾、
林陳鸞先後於85年12月14日、87年10月21日向被告王進通借款66萬元、144萬元。被告王進通於89年7月間向被告林瑞乾催討前開借款，被告林瑞乾始於89年7月25日簽發面額210萬元之本票1張交付被告王進通作為擔保。被告王進通於95年間持前開本票向被告林瑞乾催討欠款，被告林瑞乾無法清償，乃於95年6月9日設定系爭抵押權登記，嗣被告林三進繼承林陳鸞之債務及系爭土地後，因無法清償前開債務，方依被告王進通之要求，於101年10月1日將系爭土地出賣與被告王進通，並於同年月30日完成所有權移轉登記等情，業據其等提出林哲楷臺灣銀行股份有限公司綜合存款存摺影本、歐提企業有限公司臺灣企銀活期存款存摺影本、89年7月25日本票、系爭抵押權設定契約書、臺南縣鹽水地政事務所（現改制為臺南市鹽水地政事務所）他項權利證明書、土地所有權買賣移轉契約書、臺南市鹽水地政事務所土地所有權狀為證（見本院卷第100至108頁），且與被告林三進於本院當事人訊問程序具結陳述：被告王進通於85年、87年先後借款66萬元、140餘萬元與被告林瑞乾及林陳鸞，供林哲楷投資周轉使用。嗣因多年未清償，且考量被告林瑞乾及王進通年事已高，為避免債務繼承問題，伊始將系爭土地所有權移轉予被告王進通，以買賣價金抵銷借款債務等語。及證人林哲楷於本院具結證述：伊與被告林瑞乾共同至被告王進通家中，分2次拿取現金66萬元及144萬元，2次借款都是因伊急需資金，而伊向被告王進通取得現金後，由伊本人匯入伊之帳戶，用以清償大陸客戶貨款及臺灣企銀之貸款等語（見本院卷第181頁至第185頁），互核相符。原告雖質疑被告無法證明上開款項之來源為被告王進通，亦未說明系爭土地之買賣價金如何計算等語，然上開款項之來源為被告王進通乙節，已經證人林哲楷證述如前。況原告提出之證據，既未能先就被告王進通與林三進間關於系爭土地之買賣及移轉行為，及系爭抵押權所擔保之債權，均係通謀虛偽意思表示乙節為證明，被告本無提反證之義務。是依前揭說明，縱被告所提上開答辯與證據之證據力尚有不足，仍難認原告此部分之主張為有理由。
㈤原告另主張系爭抵押權之存續期間為95年5月10日至105年5
月10日，而被告主張之210萬元借款債權係在前揭存續期間前所生，不在系爭抵押權擔保範圍內。惟揆諸前開說明，最高限額抵押權所擔保之債權，包含訂約時已發生之債權。被告林瑞乾、林陳鸞於85年、87年間向被告王進通借款共210萬元，而被告林瑞乾與被告王進通簽訂之系爭抵押權設定契約書係於95年5月10日作成，有前揭系爭抵押權設定契約書為憑。前揭210萬元借款既於訂約時尚未清償，自屬訂約時已發生之債權，而為系爭抵押權效力所及，是原告主張系爭抵押債權不存在等語，難謂有據。至本院98年度司促字第1210號支付命令所示之90萬元債權，被告並未主張為系爭抵押債權，故原告以被告林三進自承已清償80萬元，餘10萬元被告王進通未向其請求，該債權已不存在，進而主張系爭抵押債權已清償等語，亦難憑採。
五、綜上所述，原告既未能舉證證明被告王進通與林三進間就系爭土地之買賣及移轉所有權行為，及系爭抵押債權，均係出於其等間之通謀虛偽意思表示，亦未提出系爭抵押債權已清償之證據，縱認被告之抗辯有瑕疵，仍應為原告不利之認定。則原告主張依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項中段，請求確認被告王進通與林三進就系爭土地之買賣契約關係及所有權移轉登記之物權行為均不存在，被告王進通應塗銷上開所有權移轉登記；及請求確認系爭抵押債權不存在，被告王進通應塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。經核本件訴訟費用為3萬4,363元（即第一審裁判費），依法應由敗訴之原告負擔，爰確定原告應負擔之訴訟費用額如主文第2項所示。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 張家瑛法 官 張郁昇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 洪浩容附表一：
┌─┬────────┬────┬──────┬────┬──┬───┐│編│ 不動產標示 │ 所有權 │ 面積 │所有權移│登記│原因發││號│ │權利範圍│（平方公尺）│轉登記日│原因│生日期││ │ │ │ │期 │ │ │├─┼────────┼────┼──────┼────┼──┼───┤│1 │臺南市新營區土安│ 1分之1 │ 560.45 │101年10 │買賣│101年 ││ │段204地號土地 │ │ │月30日 │ │10月1 ││ │ │ │ │ │ │日 │└─┴────────┴────┴──────┴────┴──┴───┘附表二：
┌─┬────────┬───┬────┬──────┬─────┬───┐│編│ 地號 │設定義│ 所有權 │擔保債權總額│抵押權設定│抵押權││號│ │務人 │權利範圍│ （新臺幣） │登記日期、│人 ││ │ │ │ │ │字號 │ │├─┼────────┼───┼────┼──────┼─────┼───┤│1 │臺南市新營區土安│林瑞乾│ 1分之1 │ 400萬元 │95年6月9日│王進通││ │段204地號土地 │ │ │ │鹽登字第 │ ││ │ │ │ │ │055030號 │ │└─┴────────┴───┴────┴──────┴─────┴───┘