臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1495號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 張明賢被 告 陳世亮
陳世宗蔡添益上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國104年1月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認被告間就如附表所示土地，於民國八十六年十一月十八日由臺南市佳里地政事務所以八十六年佳地字第０一六八七０號設定之普通抵押權所擔保新臺幣捌佰萬元之債權不存在。
被告蔡添益應將前揭抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告主張其對被告陳世亮有債權未經受償，而被告陳世亮、陳世宗分別就其二人所有如附表所示之7筆土地（下稱系爭土地）之應有部分，相互為二人積欠被告蔡添益之債務，於民國86年11月18日由臺南市佳里地政事務所以86年佳地字第16870號所設定金額為800萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），則系爭抵押權存在與否，關係被告蔡添益於原告聲請拍賣被告陳世亮系爭土地之應有部分時，得否優先受償，進而影響原告受償數額，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告就被告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。
二、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：緣原告已取得鈞院所核發之98年度執字第25146號債權憑證在案，被告陳世亮應清償原告新臺幣（下同）292,511元，及其中291,835元自民國92年5月24日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，並按年息百分之2計算之違約金，是以雙方確實有債權債務關係存在，原告屢向被告陳世亮催討前揭債務，被告陳世亮均未清償，原告欲對被告陳世亮名下財產為強制執行，始發現被告陳世亮於86年11月18日將如附表所示土地共7筆（下稱系爭土地）之應有部分，共同設定800萬元之普通抵押權予被告蔡添益，用以擔保被告陳世亮及陳世宗之債務（下稱系爭抵押權），致其於鈞院對被告陳世亮所提起之102年度司執字第48469號強制執行事件，因鈞院認因無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭土地取償。然系爭抵押權之存續期間與清償日期均為89年11月12日，至今已逾14年，未見抵押權人積極追償，則被告間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係並交付金錢等對價，容有疑問。又被告等人應就有交付金錢之事實，確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間並無債權債務關係存在。而被告間既無成立抵押債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自未成立。而被告陳世亮本得依據民法第767條之規定，請求塗銷抵押權登記，卻怠於行使，原告自得依民法第242條及第767條之規定代位行使除去妨害等情，求為判命如主文所示之判決等語。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張之事實，業據其提出系爭土地登記第一類、第二類謄本、本院98年執字第25146號債權憑證、本院民事執行處102年6月27日南院勤102司執吉字第48469號函為證，並經本院依職權調閱被告陳世亮101年、102年稅務電子閘門財產所得調件明細表、本院102年度司執字第48469號民事執行卷查證屬實，本院審酌卷內證物，及被告陳世亮、蔡添益就原告主張之前揭事實，已於相當時期經合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應認其二人對於原告主張之事實視同自認等情，應認原告主張之事實，堪信為真正。
四、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。次按消極確認之訴，應由被告負舉證責任；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，分別有最高法院19年上字第385號判例及89年度台上字第1086號判決要旨可資參照。查本件被告陳世亮、陳世宗曾於86年11月12日將系爭土地如附表所示之應有部分設定系爭抵押權予被告蔡添益一節，雖有卷附系爭土地登記謄本在卷可參，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在，始可知系爭抵押權是否已合法成立。而本件原告既已否認被告間有系爭抵押權所擔保之債權存在，則揆諸前揭判決要旨，自應由被告就該抵押債權存在之事實負舉證責任，惟被告既未就此事實舉證以實其說，且被告蔡添益於原告在102年間就系爭土地聲請向本院為強制執行時，自始均未曾以抵押權人身分主張其權利等情，已據本院調閱102年度司執字第48469號民事執行卷宗查證無訛，則其所為顯與常情有違，是原告請求確認主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
五、再按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，有最高法院84年度台上字第167號判決要旨可供參考。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條則定有明文。
查本件系爭抵押權屬一般抵押權，而被告蔡添益對於被告陳世亮、陳世宗並無系爭抵押權所擔保之800萬元債權存在等情，已如前述，是系爭抵押權即因債權不存在而不生效力。又系爭抵押權既不存在，被告陳世亮自得本於民法第767條規定，請求被告蔡添益將系爭抵押權登記予以塗銷。而本件被告陳世亮前因積欠原告292,511元，及利息、違約金預期未清償一節，有原告提出本院98年度執字第25146號債權憑證為證，被告陳世亮明知系爭抵押權既無所擔保之債權而不存在，卻迄未請求被告蔡添益回復原狀，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第242條、第113條、第767條之規定，請求被告蔡添益應將系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據。
六、綜上所述，本件被告陳世亮、陳世宗與被告蔡添益間並無系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。又被告陳世亮確有怠於行使權利，而未請求被告蔡添益將系爭土地所設定系爭抵押權塗銷以回復原狀之情形。從而，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第113條、第767條之規定，代位被告陳世亮請求被告蔡添益應將系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
民事第二庭 法 官 劉秀君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
書記官 盧昱蓁附表：
┌──┬────────┬──┬─────┬───┬──────┬───┐│編號│ 土地坐落 │地目│ 面積 │債務人│設定義務人 │設定權││ │ │ │(平方公尺)│ │(應有部分) │利範圍│├──┼────────┼──┼─────┼───┼──────┼───┤│ 1 │臺南市學甲區普濟│田 │ 425.47 │陳世亮│陳世亮(1/18)│1/18 ││ │段746地號 │ │ │陳世宗│ │ │├──┼────────┼──┼─────┼───┼──────┼───┤│ 2 │臺南市學甲區普濟│建 │ 536.99 │陳世亮│陳世亮(1/18)│1/18 ││ │段747地號 │ │ │陳世宗│ │ │├──┼────────┼──┼─────┼───┼──────┼───┤│ 3 │臺南市學甲區普濟│建 │ 6.06 │陳世亮│陳世亮(1/18)│1/18 ││ │段747-1地號 │ │ │陳世宗│ │ │├──┼────────┼──┼─────┼───┼──────┼───┤│ 4 │臺南市學甲區普濟│建 │ 589.35 │陳世亮│陳世亮(1/18)│2/18 ││ │段750地號 │ │ │陳世宗│陳世宗(1/18)│ │├──┼────────┼──┼─────┼───┼──────┼───┤│ 5 │臺南市學甲區普濟│建 │ 6.46 │陳世亮│陳世亮(1/18)│2/18 ││ │段750-1地號 │ │ │陳世宗│陳世宗(1/18)│ │├──┼────────┼──┼─────┼───┼──────┼───┤│ 6 │臺南市學甲區普濟│建 │ 350.68 │陳世亮│陳世亮(1/12)│2/12 ││ │段751地號 │ │ │陳世宗│陳世宗(1/12)│ │├──┼────────┼──┼─────┼───┼──────┼───┤│ 7 │臺南市學甲區普濟│建 │ 290.53 │陳世亮│陳世亮(1/18)│2/18 ││ │段778地號 │ │ │陳世宗│陳世宗(1/18)│ │└──┴────────┴──┴─────┴───┴──────┴───┘