臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1498號原 告 臺南市臺南地區農會法定代理人 曾福得訴訟代理人 陳朝發
林世勳律師郭群裕律師被 告 鄭崑耀訴訟代理人 王正宏律師
陳敬琇律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國104年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０三年度司執字第四二九一八號強制執行事件，於民國一０三年十一月四日所製作之分配表，其中所列次序第4項、第6項分配予被告之金額，均應更正為零元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款亦定有明文。且原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項前段、第2項亦分別定有明文。本件原告起訴時聲明第1項原係請求「一、被告應提出債權證明及他項權利證明書、抵押權設定契約書等之正本以確認抵押權存在，否則其抵押債權不存在，其分配表分配金額應退回執行處重新分配。」嗣於民國103年11月13日言詞辯論期日當庭陳明本件係要提起分配表異議之訴，並於103年11月24日以民事分配表異議之訴狀變更訴之聲明為「一、確認被告於88年3月於坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號上之設定擔保債權總金額新臺幣（下同）80萬元正之抵押權，無抵押權存在。二、鈞院103年度司執吉字第42918號強制執行事件，於103年9月25日及103年11月4日所列製作之分配表，其中『次序4』及『次序6』分配予被告鄭崑耀之款項應予剔除，不得列入分配。」其後復於103年12月11日言詞辯論期日當庭撤回第1項之聲明，並於103年4月13日以民事言詞辯論意旨狀更正訴之聲明為「鈞院103年度司執吉字第42918號強制執行事件，於103年11月4日所製作之分配表，所列『次序4』、『次序6』分配予被告鄭崑耀之款項應予剔除，不得列入分配。」核均與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告持本院101司執字第14372號債權憑證為執行名義，向本
院聲請拍賣訴外人吳金信所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭不動產；系爭不動產原為被告之岳父即訴外人吳玉澤所有，嗣吳玉澤於93年1月26日死亡，系爭不動產由訴外人吳金信繼承，並於93年7月28日辦理繼承登記完畢），經本院以103年度司執字第42918號強制執行事件受理，並於103年9月25日製作分配表，嗣被告於103年10月7日以系爭不動產之第2順位抵押債權人身分聲明以抵押債權額80萬元聲明參與分配，然原告對該分配表所載第2順位抵押權（下稱系爭抵押權）之債權金額聲明異議，並於103年10月14日提起本件訴訟，本院遂於103年11月4日更正分配表在案。
㈡被告與訴外人吳玉澤間之系爭抵押權所擔保之借款債權顯然
不存在，即訴外人吳玉澤與被告間並無80萬元消費借貸之法律關係存在：
⒈訴外人吳玉澤固有設定抵押權予被告，然並不表示系爭抵
押權所擔保之債權當然存在，是被告應就已為交付金錢、借貸關係等事實負舉證責任。再者，被告僅提出本票乙紙（本院卷第20頁）為證，惟本票並不代表基礎原因關係之債權存在，被告應就其所稱之借貸關係負舉證責任。又原告乃代位系爭本票發票人吳玉澤之繼承人，提出票據基礎原因關係不存在之抗辯，故被告應就其所稱之借貸關係（如就被告如何交付借款、被告自有資金之來源、其金額為若干）負舉證責任。
⒉被告雖辯稱因其岳父即訴外人吳玉澤於88年2月間因急需
金錢使用，乃向其開口借錢，吳玉澤為避免子女間將來之糾紛，因此請吳金信以吳玉澤名義開立本票，並將系爭不動產交給被告設定抵押權，當時在場之人尚有吳金信目睹交付80萬元之過程云云，然證人吳金信到庭證稱：「我不知道係1次借款或分次借款，我是聽我父親說他向被告借款80萬元。我有見過被告拿錢去給吳玉澤，我看過1次，那次是拿80萬元來。（剛所陳述不知道是分次借款或1次借款，為何又陳述看到被告1次拿了80萬元給吳玉澤？）剛剛我問題沒有聽懂。是1次借款80萬元，被告交給我父親的時候，我有看到。錢是拿到我家給我父親，是拿○○○區○○街○○號。（當初借款時，是否有談到何時清償？）我不知道吳玉澤與被告是怎麼談的。（你是否知道被告借款給吳玉澤的資金來源？）我有聽被告夫妻在講，是會錢。我不敢過問我父親的事情，因為我父親很兇，所以我不知道當初吳玉澤為何會向被告借錢。系爭不動產設定抵押權時，我是都拿給代書辦，上面利息跟違約金都是代書問我，我說你去辦就好，我想說代書是專業的，這種案件要讓代書辦。被告與吳玉澤當初有說要算利息，被告說利息要意思意思，但是我記憶很模糊，已經忘記我父親吳玉澤說什麼。」等語，姑不論證人吳金信與被告屬姻親關係，惟其證詞已難採信，蓋觀諸其證述內容，證人吳金信對於被告如何交付借款說詞反覆、被告自有資金之來源稱係聽聞自被告，系爭借款之緣由又稱不知等情，衡與常情不符，甚就有無利息之約定、如何清償等問題，避重就輕，語意中尚有附和被告之嫌，足見證人吳金信之證述與事實不符，殊不足採，是被告實無從證明其與訴外人吳玉澤間就系爭80萬元消費借貸之法律關係確實存在，顯見渠等間之系爭抵押權所擔保之80萬元之借款債權並不存在。
⒊訴外人吳玉澤於88年3月1日所簽發票據號碼TS096453、票
面金額80萬元之本票乙紙（本院卷第20頁），被告除無法證明吳玉澤有授權吳金信簽名為真正之事實外，系爭本票實屬被告臨訟偽造：
⑴被告自承系爭本票上「吳玉澤」之簽名係由訴外人吳金
信所簽發，本票上之身分證字亦係吳金信之身分證字號，顯見系爭本票並非訴外人吳玉澤所簽發。而按本票本身是否為真實，即是否為發票人所作成，應由執票人負證明之責。本件原告既主張系爭本票並非訴外人吳玉澤所簽發，則被告應就系爭本票上吳玉澤簽名為真正，或系爭本票係吳玉澤授權吳金信所簽發等事實，負舉證責任。
⑵被告雖自承系爭本票係訴外人吳玉澤同意，由訴外人吳金信代替吳玉澤所簽發云云，惟證人吳金信到庭證稱：
「我有見過系爭本票，這張是我父親吳玉澤叫我代寫的，因為他不識字，只會寫他自己的名字，所以叫我代寫。（系爭本票上之到期日為何記載88年4月1日？）我不知道，雖然是我寫的，但我記不起來了。（系爭本票為何你父親吳玉澤沒有直接蓋章，為何會叫你寫？）因為還有其他的字要寫，例如金額、地址。系爭本票的字都是我寫的，印章是吳玉澤蓋的。」等語。準此，吳玉澤既會填寫自己之名字，本就無由吳金信代為簽名之必要，況吳金信乃有社會經驗之人，應知悉於本票上蓋有吳玉澤章即可彰顯此為吳玉澤所簽發之本票，卻又於吳玉澤姓名旁填寫上自己之身份證字號，甚又證稱不知何以本票上之到期日填載88年4月1日，是系爭本票之真實性及有無授權之情形，已令人質疑，且與上開證述相互勾稽，可知被告主張系爭本票係「吳金信代為簽發」與吳金信到庭證述系爭本票是「代寫」，顯生矛盾之處，足見被告除無法證明系爭本票係吳玉澤授權吳金信所簽發外，系爭本票實屬被告臨訟偽造無疑。
⒋原告主張系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽意思表示而提起
分配表異議之訴，應由被告就系爭分配債權之存在或不存在負舉證之責：蓋被告參與分配之系爭抵押債權存否，乃判斷原告異議權有無之前提，易言之，須先審理該抵押債權存否後，才能就異議權加以判斷；況被告主張系爭抵押債權係借款債權云云，該借款債權之證據資料均由被告所執，原告並無所悉，由被告先為舉證亦無顯失公平之處，是本件之舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告先負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由原告就被告與訴外人吳玉澤間設定系爭抵押權為通謀虛偽意思表示負舉證責任。
㈢原告主張本院103年度司執字第42918號強制執行事件於103
年11月4日作成之分配表，其中次序4、6所列被告受分配債權，應予剔除，實有理由：
⒈訴外人吳玉澤於88年3月1日所簽發之系爭本票實為被告所
臨訟偽造；又被告與訴外人吳玉澤間之系爭抵押權所擔保之80萬元之借款債權、利息、違約金之約定，亦不復存在，足徵被告參與分配之系爭抵押債權應為通謀意思表示。從而，原告主張本院103年度司執字第42918號強制執行事件於103年11月4日作成之分配表，其中次序4、6所列被告受分配債權，應予剔除，實有理由。
⒉倘若系爭借款債權存在，惟被告與吳玉澤並無利息或違約
金之約定；縱認被告與吳玉澤有所約定，雙方亦為遲延利息之合意，是系爭抵押權所擔保之違約金應屬遲延利息之性質，其請求權已罹於時效，依民法第145條第2項規定，被告仍不得對抵押物取償：
⑴證人吳金信到庭證稱：「系爭不動產設定抵押權時，我
是都拿給代書辦，上面利息跟違約金都是代書問我，我說你去辦就好，我想說代書是專業的，這種案件要讓代書辦，就相信專業。被告與吳玉澤當初有說要算利息，被告說利息要意思意思，但是我記憶很模糊，已經忘記我父親吳玉澤說什麼。」等語，足徵被告與吳玉澤並無利息或違約金之約定甚明，且與被告所稱「因係親屬間借款，故借款雙方並無利息之約定」云云，相互勾稽，益證系爭抵押權設定契約書中關於「懲罰性違約金每百元1日5角」之記載，核與事實不符，不足採信。退步言，縱認被告與吳玉澤就系爭抵押權所擔保之違約金有所約定，然依證人吳金信之上開證述可知，雙方亦為遲延利息之合意。
⑵況依系爭抵押權設定契約書中載明「懲罰性違約金每百
元1日5角。」其名稱固為違約金，惟其性質乃與遲延利息相同，實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同，因此仍有5年短期時效之適用，是系爭抵押權所擔保之違約金請求權已罹於時效，被告自不得就系爭抵押物受償。
⒊系爭抵押權設定契約書中約定「懲罰性違約金每百元1日5
角。」顯有過高之情形，法院依法得酌減至相當之數額：⑴被告與吳玉澤間並無違約金之約定，已如上述。惟倘若
有之，系爭抵押權所擔保之違約金約定：「懲罰性違約金每百元1日5角。」即為每日本金之0.5%，每年為本金之182.5%（0.5%365=182.5%），以本金80萬元計算，分配表所載金額違約金高達22,592,000元，顯然過高。
⑵且如被告所稱「因係親屬間借款，故借款雙方並無利息
之約定，此與土地抵押權之登記亦相吻合」云云，何以不約定利息，卻約定高額之違約金，更可見互相矛盾。
㈣並聲明：本院103年度司執吉字第42918號強制執行事件，於
103年11月4日所製作之分配表，所列次序4、次序6分配予被告鄭崑耀之款項應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：㈠被告與訴外人吳玉澤間之系爭抵押權所擔保之借款債權存在
，即訴外人吳玉澤與被告間有80萬元消費借貸之法律關係存在，且系爭抵押權未罹於時效：
⒈訴外人吳玉澤於88年2月間因急需金錢使用，乃向其女婿
即被告及其女兒吳金盆借貸，被告與吳金盆遂以互助會得標之金錢借予吳玉澤，借貸當時尚有吳金盆及吳玉澤之子吳金信在場，而吳玉澤為避免子女間將來之糾紛，乃請吳金信以吳玉澤之名義開立系爭本票，並將系爭不動產之權狀交予被告設定抵押權，以作為將來還款之擔保，被告並委請葉代書協助將系爭不動產設定抵押權。
⒉證人吳金信證稱：「借了80萬元，當時被告拿錢來的時候
，我有在家。我有看過1次，那次是拿80萬元來。被告交給我父親的時候，我有看到。錢是拿到我家給我父親，是拿○○○區○○街○○號。借錢時有談到設定抵押權，借錢後談到的…設定抵押權是事後我父親吳玉澤叫我拿一些資料給代書辦的」等語，足證被告於88年間確實有將80萬元款項借予吳玉澤，且吳玉澤為避免子女糾紛，故授權其子吳金信辦理系爭抵押權。另系爭抵押權之清償日期為88年4月1日，被告於103年10月7日向本院行使抵押權，尚未逾20年之時效，是依民法第125條、第880條規定，系爭抵押權仍有效存在，並未罹於時效。
⒊原告主張被告不得請求違約金、系爭抵押權所擔保違約金之約定過高云云，且其請求權已罹於時效，並無理由：
⑴按違約金係當事人間就遲延利息以外所為之損害賠償約
定，縱其計算方式係按金額並依一定天數計算，惟其性質上已非利息之概念。又違約金乃債務人給付遲延時，債權人始得請求，非屬定期給付之債務，故違約金並無民法第145條第2項之適用，其時效應為15年，原告主張被告不得對抵押權所擔保之違約金取償，並無理由。⑵系爭抵押權設定之時間距今已10餘年，證人吳金信對違
約金是否約定之細節，本較難釐清。又被告與吳玉澤於88年3月1日簽訂抵押權設定契約書時已就違約金設定登記，所擔保之債權包含「懲罰性違約金每百元1日5角」之債權，且他項權利證明書載明「違約金：依照契約約定」，是依系爭抵押權設定契約書之記載，足證被告與吳玉澤間已有懲罰性違約金之約定。而吳玉澤自抵押權清償日88年4月1日起即遲延還款，依民法第125條、880條規定，系爭抵押權擔保之懲罰性違約金，於系爭抵押權擔保之借款債權時效消滅5年間內，仍得於系爭抵押權之擔保範圍內請求，故其請求權並未罹於時效。
⑶另系爭抵押權所擔保違約金之約定並無過高之情形，故
原告主張民法第252條規定，請求法院依法得酌減至相當之數額，亦無理由。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○
○號土地（即系爭不動產），原係被告之岳父即訴外人吳玉澤所有。訴外人吳玉澤於84年4月13日將系爭不動產設定第1順位抵押權予原告，以擔保借款之清償，雙方並約定抵押權存續期間自84年4月8日至114年4月8日止、擔保債權總金額為本金最高限額960萬元。
⒉訴外人吳玉澤於88年3月3日將系爭不動產設定第2順位抵
押權（即系爭抵押權）予被告，約定存續期間自88年3月1日至88年4月1日止、擔保債權總金額為80萬元、懲罰性違約金每百元1日5角。
⒊訴外人吳玉澤於93年1月26日死亡，系爭不動產由訴外人
吳金信繼承，並於93年7月28日辦理繼承登記完畢。⒋原告持本院101年度司執字第14372號債權憑證向本院聲請
拍賣訴外人吳金信所有之系爭不動產，經本院以103年度司執字第42918號強制執行事件受理，並於103年9月25日製作分配表，嗣被告於103年10月7日以系爭不動產之第2順位抵押債權人身分聲明以抵押債權額80萬元聲明參與分配，然原告對該分配表所載第2順位抵押權之債權金額聲明異議，並於103年10月14日提起本件訴訟，本院遂於103年11月4日更正分配表。
⒌本院就103年度司執字第42918號強制執行事件於103年11
月4日製作之分配表，其中系爭分配表次序4記載被告之參與分配執行費6,400元、分配金額6,400元；次序6第2順位抵押權記載被告之債權原本為800,000元、違約金22,592,000元，共計23,392,000元；分配金額1,744,554元、不足額為21,64 7,446元。
㈡兩造之爭執事項：
⒈被告與訴外人吳玉澤間之系爭抵押權所擔保之借款債權是
否存在？即訴外人吳玉澤與被告間有無80萬元消費借貸之法律關係存在？⑴訴外人吳玉澤於88年3月1日所簽發票據號碼TS096453、
票面金額80萬元之本票1紙（本院卷第20頁），是否係偽造？或係吳玉澤授權吳金信所簽發？⑵原告主張系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽意思表示而提
起分配表異議之訴，應由何人就系爭分配債權之存在或不存在負舉證之責？⒉原告主張本院103年度司執字第42918號強制執行事件於10
3年11月4日作成之分配表，其中次序4、6所列被告受分配債權，應予剔除，是否有理由？⑴系爭抵押權所擔保之違約金其性質為何？是否係遲延利
息或懲罰性之違約金？其請求權是否已罹於時效？⑵系爭抵押權所擔保違約金之約定是否過高？
四、本院得心證之理由：被告與訴外人吳玉澤間之系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？即訴外人吳玉澤與被告間有無80萬元消費借貸之法律關係存在？㈠按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對
分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院民事判決104年度台上字第610號判決參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號判決參照）。本件原告所提起之訴訟既為分配表異議之訴，而被告主張其與訴外人吳玉澤間之系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，揆諸前開說明，自應由被告舉證證明系爭借款債權確實存在。
㈡被告主張就系爭抵押權之設定，其與訴外人吳玉澤間有80萬
元消費借貸之法律關係存在，無非係以其持有系爭本票為憑，並舉吳玉澤之子吳金信為證人，然查：
⒈證人吳金信到庭係結證稱：「（是否曾見過這張本票？【
提示本院卷第20頁】）有，這張是我父親吳玉澤叫我代寫的，因為他不識字，只會寫他自己的名字，所以叫我代寫。（為何會寫這張本票？）因為我父親有向被告借錢，所以才會寫這張本票。（借款金額為何？）借了80萬元，當時被告拿錢來的時候，我有在家。（80萬元係1次借款或分次借款？）我不知道，我是聽我父親說他向被告借款80萬元。（你是否曾見過被告拿錢去給吳玉澤？）有，我看過1次，那次是拿80萬元來。大概是簽本票前幾天，詳細時間忘記了。（係借錢再簽本票或係先簽本票再借錢？）是先借錢再簽本票。（剛所陳述不知道是分次借款或1次借款，為何又陳述看到被告1次拿了80萬元給吳玉澤？）剛剛我問題沒有聽懂。是1次借款80萬元，被告交給我父親的時候，我有看到。錢是拿到我家給我父親，是拿○○○區○○街○○號。（借錢時，是否有談到設定抵押權？）有，是借錢後談到的，因為事隔已久詳細時間忘記了。（設定抵押權時，你是否有在場？）設定抵押權是事後我父親吳玉澤叫我拿一些資料去給代書辦得。（設定抵押權契約書內容中有關違約金、清償期、利息之約定，是否你跟代書說的？）我是拿土地所有權一些資料給代書，是代書辦的，我並沒有跟代書談到違約金、清償期等約定，代書有問我，我跟代書說該怎麼辦就怎麼辦。（你拿給代書的資料中是否有包含本票？）有。（系爭本票上之到期日為何記載88年4月1日？）我不知道，雖然是我寫的，但我記不起來了。（當初借款時，是否有談到何時清償？）我不知道吳玉澤與鄭崑耀是怎麼談的。…（原告訴訟代理人：簽本票那天尚有何人在場？）簽本票那天只有我和吳玉澤在場，是吳玉澤叫我寫的。（原告訴訟代理人：系爭本票上為何你父親吳玉澤沒有直接蓋章，為何會叫你寫？）因為還有其他的字要寫，例如金額、地址。（原告訴訟代理人：系爭本票都是你寫的？）字都是我寫的，印章是吳玉澤蓋的。」等語。
⒉然依證人吳金信前開之證詞，系爭本票上之記載內容，除
了印章為吳玉澤所親蓋外，其餘均係其所書寫，且系爭抵押權之設定登記手續，亦係其委由代書所辦理，並交付系爭本票予代書，顯見其就系爭抵押權之設定內容應知甚深；惟證人吳金信卻證稱其「不知系爭借款有無約定清償期、不知系爭本票之發票日為何記載為88年4月1日、不知系爭借款有無約定利息、違約金」，而系爭抵押權所擔保之借款若確實存在，證人吳金信於委託代書辦理抵押權設定登記手續時，若不知被告與吳玉澤間就系爭抵押權所擔保之借款有無約定清償期、利息、違約金等事項，理應向吳玉澤或被告探求真意，而非隨意為之「我跟代書說該怎麼辦就怎麼辦」，是證人吳金信之前開證詞顯然悖於常情而難遽採。
⒊綜上，被告就其有交付系爭借款予訴外人吳玉澤乙節，雖
舉吳金信為證人，然證人吳金信與被告既有親屬之誼，本即難期其為客觀公正之證詞，況依前開說明，證人吳金信之證詞又有顯不合常理之處而未能遽採；且被告就系爭借款之資金來源亦僅陳稱係會款收入，而未能為更進一步之說明或舉證，是被告辯稱系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在云云，自難憑採。
五、綜上所述，被告既未能舉證證明其與訴外人吳玉澤間之系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，從而，原告提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表所列次序第4項、第6項分配予被告之金額，均應更正為0元，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
書記官 黃稜鈞