臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1715號原 告 林進祿訴訟代理人 林媗琪律師被 告 陳阿月訴訟代理人 林昆德
呂玉苓被 告 李謝秀里
李順德上列二人訴訟代理人 李紫綾共 同訴訟代理人 楊慧娟律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○段000000000000地號土地（下合稱系爭土地）為袋地，其有通行被告陳阿月所有同段912地號土地如附圖所示編號A部分（面積49.12平方公尺）、被告李謝秀里及李順德所有同段1020地號土地如附圖所示編號B部分（面積62.68平方公尺）土地，以通公路之必要，而對被告有通行權存在，被告則否認原告有此通行權，原告所主張之上開通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，則原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊欲於系爭土地興建房屋，然系爭土地對外與公路無適宜之
聯絡，致不能為通常使用，而其自系爭土地通行被告陳阿月所有同段912地號土地如附圖所示編號A部分，及被告李謝秀里及李順德所有同段1020地號如附圖所示編號B部分之土地，以連接最近道路即臺南市○○區○○○街（下稱中山七街）77巷13弄，為對周圍地損害最小之處所及方法，是伊對被告所有上開土地應有通行權，然被告對此均有爭執。爰依民法第787條第1項、第788條第1項規定，請求確認伊就被告所有上開土地有通行權，被告應容忍伊於上開範圍通行及開設5公尺寬道路，且將土地上之障礙物除去，不得為圈圍、設置障礙物或其他妨害伊通行之行為。
㈡聲明：⒈確認原告就被告陳阿月所有同段912地號土地如附
圖所示編號A部分面積49.12平方公尺、被告李謝秀里及李順德所有同段1020地號土地如附圖所示編號B部分面積62.68平方公尺之土地有通行權。⒉被告應容忍原告於附圖所示編號
A、B部分土地有通行權及開設5公尺寬道路，且將土地上如附圖所示編號A、B部分之障礙物除去，並不得為圈圍、設置障礙物或其他妨害原告通行之行為。⒊前開第2項聲明，願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠原告所有之系爭土地，現有2條路線可通往公路，1條係往北
經由同段901-1、901-3地號土地（即如附圖所示編號H部分，下稱甲路線）通往中山七街11巷，另1條係經由同段905、
906、803、800地號土地上之既成道路（下稱乙路線），通往臺南市○○區○○○街（下稱民權十街）。前開2條路線均無任何門禁管制，任何人均可自由進出，是系爭土地並非袋地。
㈡縱認系爭土地為袋地，然因系爭土地與乙路線所在之同段90
5、906地號土地，均係自改制前臺南縣○○鄉○○○段○○○○○○段○000地號土地分割而來，且分割前歸仁南段576地號土地與800地號土地相鄰，其上有既成道路可通往民權十街，是歸仁南段576地號土地於分割前並非袋地，系爭土地既因分割而成袋地，依民法第789條第1項規定，原告應僅能通行乙路線。再者，甲、乙路線之寬度既均足供一般人、車通行，原告不得以前開2路線之寬度不足供建築使用為由，要求通行伊等所有上開土地。況甲路線上雖有1棵老樹，其寬度仍足供原告通行；乙路線則為既成道路，已供當地居民通行逾30年，其上並無建物，原告通行甚為便利；反之，伊等所有上開土地上各有磚造、鐵皮房屋1棟，並種有經濟作物，依原告主張通行路線，除須拆除現有建物外，將使被告陳阿月所有上開土地可使用面積大幅減少，土地亦因此呈狹長不規則狀，對伊等權利損害甚大，足見原告通行伊等之土地並非對鄰地損害最小之方法。
㈢聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈同段907地號土地（重測前地號：歸仁南段576-3地號）、同
段908地號土地（重測前地號：歸仁南段576-5地號）及同段909地號土地（重測前地號：歸仁南段576-4地號）之地目均為建，且均為原告所有。
⒉同段912地號土地為被告陳阿月單獨所有；同段1020地號土
地則為被告李謝秀里、李順德分別共有，其應有部分各為4分之1、4分之3。該2筆土地地目均為田。
⒊系爭土地重測前地號分別為歸仁南段576-3、576-5、576-4
地號土地，原均為歸仁南段576地號土地之一部，於民國66年6月17日，歸仁南段576地號土地分割出576-3、576-4地號，而576-3地號又於68年6月16日分割出576-5地號。同段905、906地號土地，重測前地號分別為歸仁南段576-1、576-2地號，該地號亦係於66年6月17日，與歸仁南段576-3、576-4地號土地一同分割自歸仁南段576地號土地。
⒋依附圖所示，原告主張通行之方案為：通行同段912地號土
地編號A部分，面積為49.12平方公尺；通行同段1020地號土地編號B部分，面積62.68平方公尺。A、B部分最大長度為B部分南側22.732公尺。
⒌經臺南市政府工務局會同臺南市政府都市發展局、臺南市歸
仁區公所、臺南市歸仁區南保里辦事處、臺南市歸仁地政事務所會勘後，認定坐落同段901-1、905、906、912、1020地號土地均為私人通路及農地、建地，非屬現有巷道；坐落同段800地號土地為私人通路及空地，非屬供公眾通行之巷道。
㈡爭執事項：
原告依民法第787條第1項規定，主張依如附圖所示之方案，對同段912、1020地號土地有通行權，有無理由？
四、得心證之理由：㈠系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通行使用，而屬袋地：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項定有明文。
⒉系爭土地為原告所有，北臨同段901-1、901-3地號土地，須
經上開土地始可通往中山七街11巷；西臨同段912、1020地號土地，須經前揭土地始可通往中山七街77巷13弄；東臨同段906地號土地，須經同段906、905、803及800地號土地，始可通往民權十街，業據原告提出土地登記第二類謄本（見補字卷第7至9頁）為據，並經本院勘驗屬實，製有勘驗測量筆錄、現況簡圖、空照圖及現場照片（見訴字卷一第85至91頁、第195至205頁）可稽。是原告主張系爭土地與公路無適宜之聯絡，不能為通常之使用之事實，堪信為真實。
⒊被告雖辯稱系爭土地可分別經由甲、乙路線通往中山七街11巷及民權十街，並非袋地等語。然查：
⑴就甲、乙路線上之土地是否存在既成道路乙節，經本院函詢
臺南市政府工務局，由該局會同臺南市政府都市發展局、臺南市歸仁區公所、臺南市歸仁區南保里辦事處、臺南市歸仁地政事務所會勘後，認定坐落同段901-1、905、906、912、1020地號土地均為私人通路及農地、建地，非屬現有巷道；坐落同段800地號土地為私人通路及空地，非屬供公眾通行之巷道等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒌）。而同段901-1地號土地係位於被告所稱甲路線上，同段905、906及800地號土地則係位於被告所稱乙路線上，足見甲、乙路線上之通路均為私人所有，而非供公眾通行之既成道路。是縱如被告所辯甲、乙路線上之私人通路均未設有門禁管制，然原告既非同段901-1、905、906及800地號土地之所有權人，自難逕認原告所有系爭土地得通行上開土地而與公路有適宜之聯絡。
⑵按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。被告固辯稱同段905至909、803及800地號土地上之乙路線供公眾通行逾30年，已屬既成道路，並提出航照圖（見訴字卷二第32至37頁）為證。然前開航照圖僅顯示乙路線上有似通路之空地存在，並未能證明該似通路之空地久遠前即為不特定公眾通行所必要，且土地所有權人並無阻止之情事。況如前所述，經臺南市政府工務局會同相關機關會勘後，認定同段905、906及800地號土地上之通路均屬私人所有，非供公眾通行之巷道，亦為兩造所不爭執，是被告辯稱上開土地存在既成道路等語，並非可採。
㈡被告固辯稱系爭土地與同段905、906地號土地均係分割自歸
仁南段576地號土地，是原告僅得經由同段905、906、803及800地號土地通往民權十街（即乙路線）等語。惟查：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。
⒉系爭土地重測前地號分別為歸仁南段576-3、576-5、576-4
地號土地，原均為歸仁南段576地號土地之一部，而同段905、906地號土地，重測前地號分別為歸仁南段576-1、576-2地號，亦係分割自歸仁南段576地號土地等情，固為兩造所不爭執（見不爭執事項⒊）。然同段800地號土地上無既成道路乙節，業如前述，又分割前之歸仁南段576地號土地須經由同段803、800地號土地，始能連接民權十街，或經由同段901-3、901-1地號土地，始能通往中山七街11巷，故歸仁南段576地號土地於分割前應本屬袋地，系爭土地既非因分割而為袋地，自無民法第789條第1項之適用，是被告上開所辯，難謂有據。
㈢原告主張通行被告所有同段912、1020地號土地如附圖編號
A、B部分之土地，並非對周圍地損害最小之處所及方法：⒈原告固主張其將於系爭土地上興建房屋，須申請指定建築線
，因其通往最近道路即中山七街77巷13弄之距離已逾20公尺，依建築技術規則建築設計施工編第2條規定，私設通路之寬度不得小於5公尺。然甲路線上之同段901-1地號土地上有建物1棟及老樹1棵，縱將老樹移植，其寬度仍不足5公尺，而乙路線上並無既成道路，且通行該路線使用鄰地面積較多，是通行被告所有上開土地，係對鄰地損害最小之方法等語。
⒉惟按民法第787條第1項所謂「通常使用」，係指一般人車得
以進出而聯絡通路至公路之情形；所謂公路，係指公眾通行之道路。次按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地（最高法院83年度台上字第1606號判決、88年度台上字第3295號裁定意旨參照)。況按民法第148條所規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」參酌最高法院71年台上字第737號判例意旨謂：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」。是以，於衡量鄰地通行權範圍時，自應就鄰地所有權之擴張與被通行土地所有權限制間求得衡平，並依比例原則予以適當裁量。
⒊查系爭土地北臨同段901-3、901-1地號土地，可經由前揭土
地通往中山七街11巷（即甲路線），而同段901-1地號土地之西半部有門牌號碼為中山七街11巷32號之磚造房屋1棟，東半部為空地，其上鋪有水泥，中央有老樹1棵等情，有前揭本院勘驗測量筆錄、現況簡圖及現場照片可參。該老樹東西兩側之寬度分別為3.5公尺及2.35公尺，同段901-1地號土地東側空地最南端之寬度為4.62公尺等情，復有臺南市歸仁地政事務所104年8月25日土地複丈成果圖、105年2月25日所測量字第0000000000號函所附現況略圖（見訴字卷一第207頁、第301頁）在卷可稽。而按道路交通安全規則第38條第1項第2款規定，汽車全寬不得超過2.5公尺，其後輪胎外緣與車身內緣之距離，大型車不得超過15公分，小型車不得超過10公分，且參酌一般汽車車寬均在2公尺以內。是以，依同段901-1地號土地之現況，該土地東半部空地上老樹兩側之寬度已足供一般人、車通行，又依前揭臺南市政府工務局聯合會勘之結果，認定同段901-1地號土地上存在私人通路，亦為兩造所不爭執。是原告利用同段901-3及901-1地號土地東半部之現有私人通路通行至中山七街11巷，應即足以達其通行之目的，且以此路線通往公路，不僅毋庸拆除土地上之建物，亦無須變更土地現況，對鄰地所有權人之影響較小。原告固一再主張系爭土地為供建築之用，依相關建築法規請求其通行範圍寬度應達5公尺，因而請求通行被告所有上開土地，然揆之前揭關於袋地通行權之立法目的在調和相鄰土地間之關係，並解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，非在滿足鄰地建築上之需求；民法第787條第1項所稱之「通常使用」，應係指一般人、車得以進出而聯絡至公路之情形，若非基於通行之目的，自非所謂通常所用之範疇，是原告以為供系爭土地建築使用，而無法以甲路線通行等語，要無可採。
⒋再者，被告所有同段912、1020地號土地上，分別有鐵皮兼
磚構造房屋及鐵皮屋各1棟，部分範圍種有經濟作物等情，有前揭本院勘驗測量筆錄及被告提出之照片可參（見訴字卷一第125至128頁），是倘原告得通行被告所有前開土地，尚須拆除其上之2棟建物，及除去其上之農作物。又被告陳阿月所有同段912地號土地面積為212.73平方公尺，有該土地登記第二類謄本（見補字卷第11頁）在卷可參。而原告主張通行同段912地號土地如附圖所示編號A部分之面積為49.12平方公尺，已達該土地面積之23％（計算式：49.12÷212.73＝23％，小數點以下四捨五入），且該土地於扣除原告主張之通行範圍後，臨路面寬明顯減少，土地形狀呈狹長形，是若原告得通行上開範圍之土地，勢必相當程度減損該土地之價值，對被告陳阿月之權利產生重大影響。況且，原告係於98年10月21日經法院拍賣程序買入同段907、909地號土地，有前揭土地登記第二類謄本可參；而系爭土地於66年間分割自歸仁南段576地號土地前即屬袋地，業如前述，故系爭土地為袋地之事實，原告於買受前應已先行查明而有所知悉，其既仍願經拍賣程序買入前開土地，則揆之前開說明，自應將系爭土地無法獲有適於建築之通路寬度之風險歸於原告，方合乎比例原則。
⒌至被告辯稱乙路線上存在既成道路，是原告通行乙路線為另
一損害最小之方法等語。然乙路線上並無既成道路乙節，已如前述，則原告通行乙路線，必須行經同段906、905、803及800地號土地，始能連接民權十街。相較於通行甲路線或如附圖所示編號A、B部分土地，通行乙路線所須使用之長度及面積均明顯較多，顯非對鄰地損害較小之方法，是被告此部分所辯，並非可採。
⒍基此，本院權衡上情，認原告主張其欲於系爭土地上建築房
屋，而須通行被告所有如附圖所示編號A、B部分之土地，並非擇周圍地損害最小之處所及方法為之。則其依民法第787條第1項、第788條第1項，請求確認對被告所有上開範圍之土地有通行權，被告應容忍其於上開範圍土地通行及開設5公尺道路，且將土地上之障礙物除去，並不得為圈圍、設置障礙物或其他妨害其通行之行為，均屬無據。
五、綜上所述，原告所有系爭土地固與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，然其主張對被告陳阿月所有同段912地號土地如附圖所示A部分、被告李謝秀里及李順德所有同段1020地號土地如附圖所示編號B部分之土地，有通行權存在，並非擇周圍地損害最小之處所及方法為之。從而，原告依民法第787條第1項、第788條第1項，請求確認對被告所有上開範圍之土地有通行權，被告應容忍其於上開範圍之土地通行及開設5公尺道路，且將土地上之障礙物除去，並不得為圈圍、設置障礙物或其他妨害其通行之行為，為無理由，應予駁回。又原告之請求既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 吳金芳法 官 張郁昇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
書記官 洪浩容