臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1718號原 告 鍾順興訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師鄭家豪律師蘇榕芝律師被 告 吳秀敏
陳吳瑞共 同訴訟代理人 林志雄律師
王捷歆律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國104年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告與訴外人吳國明、吳元福為兄弟姊妹，渠等父親吳生於民國00年0月0日往生，訴外人吳鄭曰為吳生之配偶。被繼承人吳生死亡後遺留坐落臺南市○○區○○段373、602、603、604、604-1地號土地（下稱系爭373、602、603、604、604-1地號土地）、臺南市農會之存款新臺幣（下同）318,340元、臺南郵局和順支局存款71,786元。因吳國明已於87年5月7日死亡，故由其子女即訴外人吳百華、吳銀財、吳雪香、吳美芬代位繼承被繼承人吳生之遺產。吳生之繼承人於92年5月10日簽訂遺產分割協議書，約定「一、系爭602、603地號土地持分4374分之999由繼承人吳元福、吳銀財各取得8748分之999。二、系爭604、604-1地號土地持分16200分之2998由繼承人吳元福、吳銀財各取得16200分之1499。三、系爭373地號土地持分54分之5由繼承人吳元福、吳銀財各取得108分之5。四、存款：臺南市農會、臺南郵局和順支局2筆存款由繼承人吳鄭曰取得。」（下稱系爭遺產分割協議書，吳元福分得之部分下稱系爭土地）。之後吳元福將系爭土地移轉登記予其子女即訴外人吳俊鴻、吳青霞，嗣吳俊鴻、吳青霞因積欠原告債務無力償還，故將系爭土地出售予原告。惟系爭土地於92年11月4日由訴外人吳元福設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告2人，共同擔保債權總金額最高限額為2,000,000元（下稱系爭抵押債權），債權比例各2分之1，存續期間自92年11月3日至112年11月3日，原告購買系爭土地辦理所有權移轉登記時，方知系爭土地上設定系爭抵押權一事。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第l項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上地位有不安狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。原告主張系爭抵押債權不存在，系爭抵押權失所附麗，應予塗銷，此乃影響原告對吳俊鴻、吳青霞之債權是否得以受償，若無法確認系爭抵押債權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
三、系爭抵押債權不存在：
（一）系爭抵押權係因吳元福擔心其逝世後，吳俊鴻、吳青霞無人照護，且避免其少不更事，遭人欺騙將系爭土地移轉登記，吳元福遂與其妹即被告2人協商設定，並由吳元福自行至地政事務所辦理抵押權設定等事宜，此係原告知悉系爭土地有系爭抵押權後電詢被告2人始知上情。故吳元福與被告間，系爭抵押債權並不存在，則系爭抵押權當然失所附麗，不能單獨存在。原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
（二）被告指稱因吳元福為向其購買系爭土地，因資力不足而設定系爭抵押權一事。按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。
」、「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」此有最高法院98年度台上字第1265號、98年度台上字第1045號民事判決可供參照，揆之上開判決要旨，被告應就其與吳元福間於何時？何地？將其應繼承土地出售予訴外人吳元福？借貸意思互相表示合致，以及何時？何地？以何種方式將借款交付訴外人吳元福之事實負舉證責任。
（三）被告主張與吳元福就系爭土地有買賣關係而有系爭抵押債權存在，惟被告所聲稱之事項，除證人吳百華所為之陳述外，別無其他證據可供證明，惟吳百華之陳述不具證明力，理由如下：
（１）證人吳百華為被告之姪子，並未具結陳述，無受偽證罪處罰之壓力，其應會傾向對被告有利部分為陳述，難以期待其會完全據實陳述。因此，其所為之證述並不具證明力。
（２）吳百華表示當初係因吳元福、吳銀財要辦理農保，故其與被告將繼承所得之土地分別出賣予吳元福、吳銀財。當時講好被告的部分每人以1,000,000元賣給吳元福，然當初吳元福因籌不到錢，所以吳元福以價金2,000,000元作為向被告借貸契約之債權即系爭抵押債權，將系爭土地設定系爭抵押權予被告。惟為何於系爭遺產分割協議書中未詳實載明？被告與吳元福如有借貸契約或買賣契約，買賣當時怎會未簽立書面契約確保其權益？吳百華表示因都是親戚，基於信任關係，所以沒有寫得很詳細，且就協商遺產分配、買賣價金之過程，證人係依被告有利之部分羅織，並未據實完整陳述事實經過。
（３）再者，被告主張吳元福向被告購買系爭土地應繼分係於簽署系爭遺產分割協議書之前，惟吳百華證稱吳元福與被告間的買賣契約，是在系爭遺產分割協議書簽訂之後。被告與吳百華之主張差異甚大，顯見其中一方為不實陳述。
（４）據吳百華表示，吳銀財為了投保農保向其購買應繼承之土地，而系爭遺產分割協議書於92年5月10日已簽署，為何吳銀財遲至93年1月28日始加入農保？吳百華所述多有矛盾，不足採信。
（四）況且，被繼承人吳生係於89年7月3日死亡，繼承人於92年5月10日簽署系爭遺產分割協議書，假設被告所述為真，吳元福有向被告購買其應繼承之土地且支付價金，被告為確保自身權利，應立即辦理抵押權設定，然為何係由債務人吳元福遲至92年11月4日才到地政事務所設定抵押權？而非被告即債權人於成立買賣契約（即92年5月10日左右）時，立刻辦理系爭抵押權設定登記，被告如此消極之作為，遲至系爭遺產分割協議書簽署5月後，均未主動積極辦理系爭抵押權設定登記，而被告自設定系爭抵押權迄今竟然未曾向吳元福、吳青霞等人請求給付系爭抵押債權，在在與常情不符，由此可知，吳元福與被告間根本沒有系爭抵押債權存在，吳元福設定抵押權係因避免訴外人吳俊鴻、吳青霞年輕受騙將系爭土地移轉登記予他人，故自行設定系爭抵押權。
（五）末查，依臺南市臺南地區農會104年2月16日函文，僅顯示吳鄭曰於78年10月13日加保，85年l月1日變更為非會員自耕農，94年6月10日退保之紀錄，尚無法證明被告是否因農保之事宜，故其應繼分借名登記於吳元福名下？或是吳元福與被告間有無借貸契約？更何況，依據當時民俗風情，祖產均傳男不傳女，法律上雖賦予女性繼承權利，惟多數女性均選擇拋棄繼承，不繼承遺產。
四、綜上所述，吳元福與被告間根本沒有系爭抵押債權存在，是抵押權登記當然失所附麗，不能單獨存在，故原告依民法第767條第1項請求被告塗銷抵押權登記所憑有據。並聲明：確認被告2人對原告所有系爭土地之系爭抵押債權不存在。被告2人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
貳、被告則以：
一、吳生之繼承人於92年5月10日簽訂系爭遺產分割協議書前，因吳元福已先分得門牌號碼臺南市○○區○○路0段00號房屋，被告自認是嫁出去的女兒，自願少分一點，又因吳鄭曰年紀已高，不想分得不動產，避免日後還須再辦理繼承登記，故彼此達成共識，存款部分由吳鄭日取得，系爭373、602、603、604、604-1地號土地由吳百華、吳銀財、吳雪香、吳美芬取得2分之1，吳元福、被告吳秀敏、陳吳端各取得6分之1。惟因吳鄭曰須依附吳元福辦理農保，而辦理農保需土地達一定面積以上，因吳元福取得上開5筆土地之應有部分面積未達辦理農保之標準，因而被告2人與吳元福協議，由被告2人將其應繼承之應繼分土地出售吳元福，價金每人1,000,000元，然吳元福當時並無足夠之現金給付，故被告2人同意將該價金借給吳元福，並由吳元福提供系爭土地設定抵押權作為擔保；吳百華、吳銀財、吳雪香、吳美芬4人協商後，同意將其等分得部分登記於吳銀財名下，故所有繼承人於92年5月10日書立系爭遺產分割協議書，由吳元福、吳銀財各取得上開5筆土地2分之1，存款歸由吳鄭曰取得，吳元福也提供系爭土地設定抵押權予被告2人，作為借款之擔保。
二、依臺南市臺南地區農會104年2月16日臺南農保字第0000000000號函所示，自有農地者本人或同戶滿一年之直系血親，農地平均每人面積0.1公頃以上，得申請加入農保，因吳元福所繼承之農地面積不到0.2公頃，故僅有一人得申請加入農保，而與吳元福同戶籍之母親吳鄭曰已加入農保，從而吳元福即無法再加入農保，此觀繼承人吳銀財於92年分得上開5筆土地後，即於93年1月28日加入農保自明。
三、證人吳青霞於審理時表示有約20年沒有與其父親吳元福同住，且不會常回去看吳元福，吳元福做什麼事情也不會告訴吳青霞，吳青霞也不清楚吳元福做什麼事情，另吳青霞也自述伊沒有事先去申請系爭土地之謄本來看，故吳青霞不知道吳元福因積欠被告2人買賣價金2,000,000元未清償，因而設定系爭抵押權供作擔保之情事，乃理所當然，不得因吳青霞不知有系爭抵押權存在而認為吳元福與被告間無系爭抵押債權存在。
四、吳百華作證時距事發已有一段時間，縱吳百華之證述有稍微出入，乃事理之常，蓋人之記憶有限，無法強求，然吳百華就吳元福有向被告借款及以土地設定抵押權之事，則證述明確，佐以與吳元福同戶籍之母親吳鄭曰及吳銀財均有加入農保，更足證明吳百華所述為真實。
五、綜上，吳元福因積欠被告2人買賣價金2,000,000元未清償，因而設定抵押權供作擔保，系爭抵押債權確實存在，原告之主張顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張系爭抵押債權不存在乙情，既為被告所爭執，而系爭抵押債權存在與否，關係原告所有之系爭土地是否會遭被告聲請強制執行，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被告2人與訴外人吳國明、吳元福為兄弟姊妹，其等父親吳生於00年0月0日死亡，吳鄭曰為吳生之配偶，被繼承人吳生死亡後遺留系爭373、602、603、604、604-1地號土地、臺南市農會之存款318,340元、臺南郵局和順支局存款71,786元。因吳國明已於87年5月7日死亡，故由其子女即訴外人吳百華、吳銀財、吳雪香、吳美芬代位繼承被繼承人吳生之遺產。吳生之繼承人於92年5月10日簽訂系爭遺產分割協議書，約定「一、系爭602、603地號土地持分4374分之999由繼承人吳元福、吳銀財各取得8748分之999。二、系爭604、604-1地號土地持分16200分之2998由繼承人吳元福、吳銀財各取得16200分之1499。三、系爭373地號土地持分54分之5由繼承人吳元福、吳銀財各取得108分之5。四、存款：臺南市農會、臺南郵局和順支局2筆存款由繼承人吳鄭曰取得。」。
二、吳元福於92年11月4日將系爭土地設定系爭抵押權予被告2人，共同擔保系爭抵押債權。
三、吳元福將系爭土地移轉登記予其子女即訴外人吳俊鴻、吳青霞。嗣吳俊鴻、吳青霞因積欠原告債務無力清償，於103年8月3日與原告簽訂買賣契約書，將系爭土地出售予原告，並於103年10月20日移轉登記予原告。
四、吳銀財於93年1月28日加入農保。吳鄭曰於78年10月13日加入農保，於94年6月10日退保。
五、系爭土地之面積未達0.2公頃。
六、吳生之繼承人簽訂系爭遺產分割協議書後，於92年10月23日辦理繼承登記。
伍、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：系爭抵押債權是否確實存在？經查，
一、按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例參照）。原告起訴請求確認被告2人對原告所有系爭土地之系爭抵押債權不存在，依上開說明，應由被告就系爭抵押債權存在之事實負舉證責任。
二、證人吳百華於本院審理時證稱：（可否說明當初訂立系爭遺產分割協議書的情況？）當時在分遺產，分給我、我的2位姑姑即被告2人、我叔叔吳元福、我弟弟吳銀財，土地總共有5筆，面積有2分多，我與吳銀財分得一半即1分多的土地，剩下的一半分給吳元福及被告2人。（為何你這房分比較多，吳元福那房分比較少？）因為吳元福原本是不能分土地，因為他已經有分得安和路4段50號房屋了，所以土地原則上他不能分，但是後來因為吳元福也要求要分土地，大家協商結果就是吳元福、被告2人各分得剩下一半的3分之1土地。（照你所述，應該土地各有6分之1是被告2人分別分到，但是系爭遺產分割協議書中為何沒有分給被告2人，而是寫分給吳元福及吳銀財每人各分得一半？）因為我有固定工作，有勞健保，我弟沒有工作，為了要辦農保，就把我的部分賣給我弟弟，因為要辦理農保，土地要超過1分以上才可以辦理農保，後來我的部分就賣給我弟弟。我叔叔吳元福也因為沒有工作，所以要辦理農保，所以他就與被告2人協商，由他向被告2人購買被告2人分得的部分，因為我叔叔吳元福沒有現金可以付給被告2人價金，所以才以土地設定抵押權給被告2人，當時他們是講好被告2人的部分每一人是賣1,000,000元給吳元福，其實土地的價值應該是超過1,000,000元，但是因為是自己親戚，所以他們就決定以1,000,000元為價金。當初我叔叔吳元福因為籌不到錢，曾經有向我表示要向我借錢，因為我也沒有錢可以借他，所以我建議被告2人的土地賣給吳元福，再由吳元福把土地設定抵押給被告2人等語（104年1月7日言詞辯論筆），依證人吳百華之證詞可知，被繼承人吳生遺留之土地，所有繼承人協議被告2人各分得6分之1，訴外人吳元福再與被告2人協議，由訴外人吳元福各以1,000,000元為價金向被告2人購買被告2人分得部分，並由吳元福以系爭土地設定系爭抵押權予被告2人，以擔保上開各1,000,000元之價金。被告2人雖係證人吳百華之姑姑，然不得因此逕認吳百華所為之證言，必屬迴護被告之詞，而不足採信，仍須與其他客觀證據相互對照後，始得斷定其證言之真實性。
三、原告雖主張：依據當時民俗風情，祖產均傳男不傳女，法律上雖賦予女性繼承權利，惟多數女性均選擇拋棄繼承，不繼承遺產云云，惟查，若如原告所言，被告2人因係女兒而選擇拋棄繼承，被告2人自可依民法拋棄繼承之相關規定，以書面向法院表示拋棄繼承，何須選擇繼承後，再與其他繼承人協議完全不繼承任何財產？蓋同樣係不繼承遺產，如直接以書面向法院表示拋棄繼承，可不必繼承被繼承人之債務，但如係選擇繼承後，再與其他繼承人協議完全不繼承任何財產，則須繼承被繼承人之債務，被告2人為何會選擇此種對自己完全不利之繼承方式？此與常情有違。再者，吳百華係男性，如依原告所言，依當時民俗風情，祖產均傳男不傳女，為何吳百華未繼承吳生之遺產？是原告單以依當時民俗風情，祖產均傳男不傳女，認定被告2人選擇不繼承吳生之遺產云云，尚難採信。
四、依據從事農業工作農民申請參加農民健康保險認定標準及資格審查辦法第2條第1項第4款第1目規定：自有農地者，以本人、配偶、同戶滿1年之直系血親、翁姑或媳婦所有農地，林地平均每人面積0.2公頃以上，其餘農地平均每人面積0.1公頃以上，或依法令核准設置之室內固定農業設施平均每人面積0.05公頃以上，從事農業生產者，得申請加入農保。吳鄭曰於78年10月13日加入農保，於94年6月10日退保。系爭土地面積未達0.2公頃以上，均為兩造所不爭執，依上開規定，吳元福與吳鄭曰僅1人可加入農保。又吳生之繼承人於92年5月12日簽訂系爭遺產分割協議書，於92年10月23日辦理繼承登記，吳銀財隨即於93年1月28日加入農保，亦如前述，堪認被告主張及吳百華證稱：因吳元福與吳鄭曰僅1人可加入農保，因吳鄭曰要依附吳元福繼續投保農保，被告2人始將繼承之土地賣給吳元福，及吳百華為讓吳銀財加入農保，始將其繼承之土地賣給吳銀財等情，應可採信。原告雖主張系爭遺產分割協議書係於92年5月10日已簽署，為何吳銀財遲至93年1月28日始加入農保云云，惟查，系爭遺產分割協議書雖於92年5月10日已簽署，但吳生之繼承人於92年10月23日始辦理繼承登記，辦理繼承登記後，尚須向農會申請加入農保，農會亦須審查，是吳銀財於93年1月28日加入農保，並無異於常情之處。
五、綜參被告2人未依民法拋棄繼承之相關規定，以書面向法院表示拋棄繼承；吳百華雖係男性亦未繼承吳生之遺產；吳生之繼承人於92年5月12日簽訂系爭遺產分割協議書，於92年10月23日辦理繼承登記，吳銀財隨即於93年1月28日加入農保，及吳鄭曰於78年10月13日加入農保，於94年6月10日退保。系爭土地面積未達0.2公頃以上，吳元福與吳鄭曰僅1人可加入農保等情，堪認被告主張及證人吳百華證稱：吳百華與被告2人均有繼承吳生之遺產，吳百華為讓吳銀財加入農保，被告2人為讓吳鄭曰可依附吳元福繼續投保農保，始將其等繼承之土地分別賣給吳銀財及吳元福等情為可採。原告雖主張：吳元福與被告2人是在系爭遺產分割協議書簽訂之前或之後成立買賣契約，被告與吳百華之主張差異甚大，顯見其中一方為不實陳述云云，惟查，本院係綜參其他佐證後，始認定證人吳百華證稱：吳百華與被告2人均有繼承吳生之遺產，吳百華為讓吳銀財加入農保，被告2人為讓吳鄭曰可依附吳元福繼續投保農保，始將其等繼承之土地分別賣給吳銀財及吳元福等情為可採，已如前述。且系爭遺產分割協議書係於92年5月10日簽署，距今已逾11年，自難強求證人吳百華就所有細節均記得一清二楚，是自難僅因吳百華就部分細節之證述內容與被告之主張有所出入，即認證人吳百華之證詞全然不可採。
六、證人即吳元福之女吳青霞於本院審理時雖證稱：吳福未向其說過有跟被告2人買地及借錢，被告2人也未向其請求清償吳元福之借款等語，惟吳青霞亦同時證稱：吳元福不會把他所有事情告訴我。吳元福往生前，我已約20年沒有與吳元福同住了。我不常回去看吳元福。吳元福做什麼事情我不清楚。吳元福往生後把名下土地留給我（與吳俊鴻），我沒有事先去申請謄本來看等語（104年2月2日言詞辯論筆錄），吳青霞既有約20年未與吳元福同住，且不常回去看吳元福，也不清楚吳元福做什麼事情，吳青霞又沒有事先申請系爭土地之謄本來看，故吳青霞自然可能不知道吳元福因積欠被告2人買賣價金2,000,000元，因而以系爭土地設定系爭抵押權供作擔保之情事。是原告以吳青霞不知有系爭抵押權存在，即認吳元福與被告間無系爭抵押債權存在，難認有據。
七、原告主張：若吳百華與被告2人確係為讓吳銀財、吳元福加入農保，將其等繼承之土地分別賣給吳銀財及吳元福，因吳元福籌不到錢，所以吳元福以價金2,000,000元作為向被告借貸契約之債權即系爭抵押債權，並將系爭土地設定系爭抵押權予被告，為何於系爭遺產分割協議書中未詳實載明？為何於92年5月10日簽署系爭遺產分割協議書，卻遲至92年11月4日才到地政事務所設定抵押權？為何被告2人從以前到現在都沒有跟吳元福與吳青霞姐弟2人求償？惟查，
（一）遺產分割協議書主要是載明遺產分配之最後結果，俾繼承人據以向地政機關辦理繼承登記，至繼承人是如何協商始達成以遺產分割協議書記載之內容辦理繼承登記，未必會記載在遺產分割協議書。故自不能以吳生之繼承人未將上開買賣及設定抵押權之情形翔實記載在系爭遺產分割協議書，即認吳元福與被告間無系爭抵押債權存在。
（二）系爭遺產分割協議書雖於92年5月10日已簽署，但系爭土地係於92年10月23日始辦理繼承登記，被告2人與吳元福隨即於92年11月4日辦理系爭抵押權登記，相隔僅11日，並無任何拖延。
（三）吳元福與被告2人係兄妹關係，被告2人主張其等因礙於親情，且認已設定系爭抵押權，有足夠保障，才未急於聲請拍賣系爭土地，並非不可採信。
陸、綜上所述，被告2人對原告所有系爭土地之系爭抵押債權確實存在。從而，原告本於所有權之法律關係，訴請確認被告2人對原告所有系爭土地之系爭抵押債權不存在；被告2人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
民事第三庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
書記官 黃心怡