臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第10號原 告 龍炎營造股份有限公司法定代理人 林莊瑞珍訴訟代理人 駱忠誠律師
林興龍龔年盛徐美娟被 告 交通部觀光局西拉雅國家風景區管理處法定代理人 廖源隆訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳明律師林志漢上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾柒萬柒仟零伍拾玖元，及自民國一百年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣柒拾柒萬柒仟零伍拾玖元為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件原告起訴時，被告之法定代理人原為陳昱宏，嗣於訴訟進行中變更為廖源隆，而變更後之法定代理人廖源隆亦具狀聲明承受訴訟，並於民國103年10月22日送達原告，有該書狀及其相關函令在卷可查（見本院卷卷㈡第58-60頁背面），經核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠緣被告辦理「大埔湖濱公園及玉井資訊站周邊景觀改善工程
」（下稱系爭工程），原告得標後承攬系爭工程，並與被告簽訂「大埔湖濱公園及玉井資訊站周邊景觀改善工程契約」（下稱系爭契約），約定契約金額為新臺幣（下同）24,840,000元。系爭工程於100年4月1日竣工，被告於100年7月6日驗收合格。詎料被告認原告逾期完工127日，並據此自應給付原告之契約價金中扣除系爭違約金2,819,615元（下稱系爭違約金）。惟查，系爭工程施工地點分散於被告所管理之大埔湖濱公園及玉井資訊站各處，原告完工後，被告於驗收前即開放予民眾使用，且系爭工程於施作期間，尚有可歸責於被告之原因及停工、變更設計、遇颱風無法施工等依系爭契約得展延工期之情事，被告竟未依約辦理而將逾期之原因全部歸責於原告，實不符系爭契約之約定，經原告分別以100年9月30日龍營玉字第000-000000號函及102年7月5日龍營字第000-00000號函催促被告返還系爭違約金，仍未獲置理，爰依承攬之法律關係提起本件訴訟。
㈡並聲明：
⒈被告應給付原告2,819,615元，及自100年7月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告主張系爭工程有展延工期之事由，應有理由：
⑴系爭工程履約期間確有因大雨、颱風等因素致無法施工之情事，逾期完工實非可歸責於原告：
①因天候影響無法施工之情形應予展延工期，系爭契約
第7條第3項第1款之⑵業已載明。經查系爭工程履約期間，據行政院人事行政局全球資訊網所示之「天然災害停止辦公及上課情形」資料，其中99年9月1日（萊羅克颱風影響）、自同年9月19日起至20日止（凡那比颱風影響）、自同年10月22日起至23日止（梅姬颱風影響）達停止辦公標準者計5日。另按系爭工程所涉工區之氣象單位逐日氣象資料，可知系爭工程於99年6月25日開工後，降雨量超過5mm情形之天數：玉井工區99年7月有13天、8月有16天、9月有13天、10月有2天、11月有3天、12月有1天、100年1月至3月各有1天，扣除受颱風影響停止辦公之5天，合計46天；大埔工區99年7月有14天、8月有13天、9月有14天、10月有4天、11月有3天、12月有1天、100年1月至3月各有1天，扣除受颱風影響停止辦公之5天，合計47天，綜合以上因受天候影響系爭工程之施工者合計55天，此觀被告100年2月10日觀西工字第0000000000號函說明、㈣所載：「大埔湖濱公園營火場周邊步道將原設計採『瀝青混凝土（AC舖面）』，由於該區域地勢較低且於施工期間7月至9月風災豪雨已有積水現象…」，及說明、㈤所載：「湖濱公園盥洗設施已於施工期間7月至9月風災受損尚無法提供遊客完整的露營遊憩服務…」，足證系爭工程於99年7月至9月間受風災豪雨影響甚鉅。系爭契約於開工初期即逢99年7月至9月間之風災豪雨，致92日曆天中有52天無法施工，已占該段工期百分之57，逾期完工實無可歸責於原告。
②依系爭契約第7條第3項第1款⑵之約定，因天候影響
無法施工者，被告自應給予合理展延工期，所謂因天候影響無法施工，自應以施工項目確因天候影響而無法施工者為定，台灣省土木技師公會鑑定報告書（下稱鑑定報告書）亦採此見解。鑑定報告書關於是否因天候而影響工程，係以監工報表紀錄為主，然查鑑定報告書內並無監工報表，鑑定報告書附件七「氣象局雨量站資料日雨量超過5mm與監造報表、施工日誌比對表」（下稱鑑定報告書附件七）內所節錄內容是否正確，尚因此無法確認。縱鑑定報告書附件七所節錄之監工報表內容確為系爭工程監工報表內所載，其所載事項亦與事實不符，例如：99年8月24日、8月25日、9月1日、9月4日、9月5日等日期之工程進行情況記載：「溜冰場鋪地毯草草毯，預鑄洗石子板鋪面工程路基整平夯實，…」等語，經查原告於99年10月10日以炎雅建字第991010號函請被告釋疑項目第一案即為「…造成溜冰場回填客土沖刷流失掏空，建議變更採用鋪地毯草草毯」，被告係於99年11月24日回函同意，則顯然不可能於99年8月24日至99年9月5日即進行溜冰場地毯草毯鋪設，由此顯見監工報表之記載，非必確實，鑑定報告書未查明監工報表之真實性，即以此為據，自非無誤。再依鑑定報告書鑑定結果㈣之⒈、⒉、⒊，與鑑定報告書附件七所載99年11月4日、11月5日、11月13日及12月16日等4天未進場施工之最低雨量為7.5mm互核，足見原告主張因日雨量達5mm即達延遲系爭工程進度之情形，尚非無據。縱以7.5mm為標準，鑑定報告書附件七第75頁至第81頁中，扣除99年9月19日至20日凡那比颱風、99年10月22日至23日梅姬颱風等無施工紀錄者4天，則自99年6月29日開工日起至99年11月25日原定竣工日間，雨量大於或等於7.5mm之天數為54天，則原告請求被告就此部分應展延54天工期，依約自屬有據。綜上，系爭工程之履約期限應自99年11月25日展延至100年1月18日。
③鑑定機構台灣省土木技師公會（下稱鑑定機構）於10
4年3月5日（104）省土技字第0963號函之說明四記載「…從本案施工及監造記錄顯示，大多未按原施工網圖進行（詳鑑定報告附件六）…查對施工、監造記錄表中，晴雨記載部分日期有雨，但記錄仍有施工作業（詳鑑定報告附件七）。…」等語，顯係以有無施工作為是否展延工期之認定依據，惟依系爭契約第7條第3項第1款「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者…機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算系爭違約金…⑵因天候影響無法施工…⑷因機關變更設計或增加工程數量或項目…」，顯見系爭契約對於得否展延工期係以「致影響進度網圖要徑作業之進行」為標準，而非以當日有無施工作為標準，該公會104年10月6日（104）省土技字第5017號函亦有相同謬誤。縱有施工，在要徑作業無法施作之情形下，原告當然須先施作其他工程，鑑定機構不得因原告先施作其他工程即認原告未按照施工網圖進行，且該施工項目非屬進度網圖要徑者，亦應得展延工期。鑑定機構漏未注意系爭契約之約定，其上開函文應非無疑。
⑵系爭工程有辦理變更設計之情事，變更設計項目及內容
未確定前，原告無法據以施作及完成通報竣工之程序：①按因辦理變更設計或增加工程數量且非可歸責於原告
之情形應予展延工期，系爭契約第7條第3項第1款之⑷業已約明。經查被告100年2月10日觀西工字第0000000000號函，尚且載明被告為因應實際需求，要求訴外人即系爭工程之設計單位黃苑景觀設計顧問有限公司（下稱黃苑公司）配合辦理六大工項之變更設計作業，並由被告以100年2月23日觀西工字第0000000000號函及「大埔湖濱公園及玉井資訊站周邊景觀改善工程契約變更書（第一次）」（下稱契約變更書）指示原告，足證被告確有辦理系爭工程之變更設計。且原告於系爭契約原定履約期間就上開六大工項涉及施工窒礙之問題，均已通知被告並經兩造會勘，確認須辦理變更設計以為因應，惟被告遲至100年2月間始確定其變更設計內容並據此指示原告施作，詎要求原告須於系爭契約原定竣工日即99年11月25日前完成100年2月23日始獲悉確定變更設計之履約事項，自無可能，被告主張系爭契約履約期限為99年11月25日，並以此計算系爭違約金，自屬有誤，亦與系爭契約不符。②另系爭契約第7條第2項本有「契約如需辦理變更，其
工程項目或數量有增減時，工期由雙方視實際需要議定增減之。」之明文，足見對於工程項目或數量之變更應給予合理工期，乃上開約定之本旨。經查被告100年2月23日提供之契約變更書僅針對變更項目、數量及金額，未洽詢原告議定合理之工期增減，無論原告於變更設計前有無逾期之情事，均無可能在變更設計後，於未展延工期之情形下完成變更設計項目之施作且無逾期。系爭契約既係以最後期限作為是否逾期履約之標準，被告自應於變更設計項目後展延合理工期，始得就原告實際完成之期限判斷原告是否逾期竣工。惟被告以原告於變更設計前即已逾期為由，指稱原告應於變更設計前原定之99年11月25日完成變更設計後之事項，並據此以99年11月25日為變更設計後之預定竣工日，顯不合理，非屬可採。
③依系爭契約第15條第2項關於驗收程序之約定，可知
原告向被告通知竣工時須先提出「工程竣工圖表」以供被告依系爭契約及圖說核對竣工之項目及數量，俾確定是否竣工，且系爭契約亦已指明「工程竣工圖表」係源自於設計圖說之本旨，足見被告於100年2月23日提出變更設計之確定內容前，原告實無從提出竣工圖表以依約完成報竣程序，故遲延通報竣工並非可歸責於原告。且無確定之契約變更設計內容，原告無從據以製作所需之竣工圖表，因而無法自行核對完工之項目及數量是否符合變更後之設計，被告亦無從確認竣工結果，故被告因此延宕確定原告竣工，導致逾期竣工，亦應非可歸責於原告。
④再者，系爭契約中關於六大工項之變更設計，其中追
加草皮、土方數量及部分步道改鋪面型式等工項，因涉及原有項目之追加，其內容未經被告確定前，原告本難據以備料及施作，原有項目之追減亦非僅單純不予施作，其涉及原有工項與其他工項介面之整合或調整，在內容未經被告確定前，原告亦難確定相關備料及施作數量，被告客觀上本應於確定變更設計內容後給予原告相當之施作期程方屬合理，此觀被告所提100年1月26日於工務課之簽呈說明三至七自明。且上述六大項變更設計之事由，並非可歸責於原告，被告僅依黃苑公司片面所言：本次變更工項僅追加草皮、土方數量及露營場鋪面為預鑄洗石子板鋪面等，並未影響施工介面與流程等語，尚不足憑。況依一般公務機關辦理採購必須在工程竣工前完成，亦即在未辦理變更設計完成前，工程無法竣工，系爭工程預定竣工日為99年11月25日，被告就上述六大工項之變更設計結果直至100年2月23日始辦理完成及告知原告，足見該變更設計內容於100年2月23日尚未開始施作，其與系爭契約原定施工項目及流程顯已有別，且無法於99年11月25日預定竣工日前完成施作之事實俱在，被告及黃苑公司猶謂「未影響施工介面與流程」，殊不可採。另據被告所提100年3月8日（100）黃苑030801號函說明、⒉所載：「…另管理處已於99年11月24日發文通知同意釋疑項目准於備查（詳見觀西工字第0000000000號函），承商應可提早準備施工及備料程序」云云，足見被告及黃苑公司當時已知系爭工程應辦理變更設計，惟被告遲至100年2月10日始要求設計單位黃苑公司限期盡速完成，可見黃苑公司當時仍未完成變更設計，則該公司所稱「非變更設計程序耽誤所致」，自不足採。且若如該公司所稱以被告99年11月24日觀西工字第0000000000號函所載內容可作為原告備料及備工之依據，則被告嗣後逕依該函指示原告據以辦理施工即可，何必再於100年2月23日完成變更設計及指示原告？依系爭契約第20條第6項：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」之契約本旨，該函內容並非六大項變更設計經確定有效之具體內容，原告自無從據以進行備料及備工作業，遑論據以施工。縱原告得依99年11月24日觀西工字第0000000000號函提早備料及備工，查該函之發函次日即為預定竣工日99年11月25日，原告實無可能於1日內完成備料、備工及完成施工，況該函亦僅要求原告準備，尚非逕行施工，自不得以此認原告已可施工。再者，於變更設計確定時已完成施工，原告亦需合理期間方能製作竣工圖表以通報竣工，益見被告所辯之謬誤。被告於100年2月23日確定六大項變更設計內容後，並未給予合理之完成期限，被告所辯顯不足採。
⑤另依鑑定報告書鑑定經過及內容、㈠、⒉，追加客
土及整地夯實變更1,462立方公尺，依比例計15.5天，惟此一變更設計係因汽車露營場下方隱蔽部分埋有約35cm之廢棄土方，從而增加清運廢棄土方約1540.8立方公尺，回填客土40cm約1160立方公尺並夯實，此有黃苑公司提出之施工釋疑單可證。因清運廢棄土方工作係於回填客土之前，故回填客土及清運廢棄土方之工作均屬要徑，惟鑑定報告顯未斟酌增加清運廢棄土方所增加之施工時間。且查上述增加回填客土部分，原告亦須先行採購，否則無客土可供施工，鑑定報告書漏未考量此部分採購時間，似有疏漏。依鑑定機構104年3月5日（104）省土技字第0963號函說明所載「有關追加客土及整地夯實變更追加工項屬原合約項目，無另辦理議價且並非特殊材料，另從施工記錄99年8月9日發現垃圾至99年11月24日被告正式發函辦理追加，有3個多月未處置，及從99年11月11日會勘監造記錄載有『現場做成決議同意辦理變更』顯示該工作前置作業浮時期間長，綜整研議，本鑑定建議不另計量準備時間。」然查99年11月11日會勘紀錄並無「現場做成決議同意辦理變更」記載，被告103年8月12日陳報㈢狀自承「此處變更追加施作緣由，係經原告前述所提施工疑義，經監造單位釋疑說明，被告於99年11月11日辦理現地會勘（詳附件3），經原告內部簽核同意，被告於99年11月24日以關西工字第0000000000號函，同意依監造單位釋疑說明辦理，其中包含施作範圍及數量（詳附件4）。」云云，亦見99年11月11日會勘後並無「現場做成決議同意辦理變更」之情事，足證99年11月11日會勘監造記錄載有「現場做成決議同意辦理變更」乙節與事實不符，由鑑定報告書附件三「鑑定期間原告及被告函復資料」中之會勘記錄結論第⒈點：「…本處（按：即被告）審酌設計監造單位釋疑說明，再函文告知。」亦見會勘當時兩造並無被告同意追加數量之結論。被告既係於99年11月24始發函通知原告「同意辦理變更」，在此之前，如何變更及何時完成變更係由設計監造單位及被告所掌握，非原告所得置喙，故鑑定報告書將99年8月9日發現垃圾至99年11月24日被告正式發函辦理變更追加之期間，認定為可供原告對變更追加工作為前置浮時期間乙節，無非倒果為因，與事實不符，並非可採。又系爭工程依鑑定報告書，被告係以99年11月24日觀西工字第000000000號函同意辦理變更設計，並以客土及整地夯實變更15.5日加計地被草地設施及整理
4.5日，推算工期應展延至99年12月14日，惟變更設計係99年11月24日發函，自應由被告證明前揭99年11月24日函何時送達原告，如原告非於99年11月24日收受前揭公文，自應以前揭公文送達原告時起算20日為展延工期。
⑥綜上，被告既係於100年2月23日始以契約變更書指示
原告，則原定99年11月25日之履約期限應展延至確定六大項變更設計內容之100年2月23日，至變更設計內容應給予合理完成期限為何日，依鑑定報告書鑑定結果㈡之⒉、⒊之見解，被告就變更設計部分，至少應自100年2月24日起展延20天工期至100年3月15日。
⒉系爭工程之履約期限，應展延至第一次變更契約書經兩造簽訂時：
⑴被告以原告於變更設計前即已逾期為由，謂原告應於變
更設計前原定之99年11月25日完成變更設計後之事項，然查無確定之契約變更設計內容，原告無從據以製作所需之竣工圖表，因而無法自行核對完工之項目及數量是否符合變更後之設計，被告亦無從確認竣工結果，被告亦因此延宕確定原告竣工，導致逾期竣工，應非可歸責於原告。被告於100年2月23日確定六大項變更設計內容後，未給予合理之完成期限，竟以99年11月25日為變更設計後之預定竣工日並以此計算系爭違約金，顯不合理，業如上述。至被告所提公共工程監造報表，係被告委託監造廠商所製作，製作當時並未考慮系爭工程有展延工期之情形，是上載預定進度及實際進度皆與當時現況不合，殊無足採。
⑵另系爭工程於100年2月23日前，尚在進行變更設計程序
，即在確認系爭工程何項目須減作及增加何項目，故於被告完成變更設計前無從辦理驗收，縱系爭工程於100年2月23日前未完工，對被告而言亦無任何損害。且被告如遲至100年2月23日始辦妥變更設計，縱認新增之工項可不計工期，原告亦至100年2月23日以後未完工始有遲延責任。系爭工程既須於變更設計完成後，原告始得確認施工範圍及被告始得據以驗收接管，則於100年2月23日前原告實無遲延責任可言。綜上可知，系爭工程之履約期限應展延至第一次變更契約書經兩造簽訂時，並加計合理之完成期限，方屬合理。
⒊原告依民法第179條、第490條及系爭契約之約定，自得請求被告返還遭扣之系爭違約金2,819,615元：
⑴被告主張系爭契約履約期限為99年11月25日，認定原告
自99年11月26日起至100年4月1日止共逾期127天完工，其事由可歸責於原告，須計算系爭違約金2,819,615元，並逕自原告應得報酬中扣除，惟系爭工程在原定履約期間確有因大雨、颱風等因素致無法施工，被告就系爭工程亦有辦理變更設計之事實，變更設計項目及內容未確定前原告無法據以施作及完成通報竣工之程序，業如上述，此均非屬可歸責原告之事由所致，被告依約本應展延工期予原告，被告逕自原告應得報酬中扣留2,819,615元，自非有據，已屬無法律上之原因，原告因此受有2,819,615元報酬未獲清償之損害，故原告依民法第179條之規定請求被告返還2,819,615元，及依民法第203條之規定請求被告自100年7月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，應有理由。
⑵被告辯稱系爭契約既約明原告於發生不可抗力或不可歸
責契約當事人之事由，應以書面申請展延工期，原告所舉之事由，均發生於00年0月至100年3月間，卻遲至103年l月3日甚或3月21日始提出天候因素影響工期，主張依契約核給展延工期，並給付工程款，顯已罹於民法第127條第7項之2年短期時效云云。經查，系爭契約第7條第3項第1款並無逾期提出申請即屬喪失申請權之約定，系爭契約亦無逾期申請展延工期即屬可歸責於原告之約定，自無逾期不得申請之限制，被告另以原告於100年2月25日方提出書面請求同意展延履約期限為由，辯稱申請程序不符系爭契約，並非兩造所約有明文，亦不足採。另查被告於100年7月6日完成驗收，原告分別以100年9月30日龍營玉字第000-000000號函及102年7月5日龍營字第000-00000號函催促被告返還系爭違約金，並無罹於民法第127條第7項所定2年短期時效之情，且展延工期之申請期限，顯非上述時效規定之事項，自無適用該條規定之問題。
⒋依民法第251條及第252條之規定，被告扣罰之系爭違約金顯已過高，應酌減至0元：
⑴系爭工程分散於被告所管理之大埔湖濱公園及玉井資訊
站各處，原告完成施工後，於被告驗收前即已被民眾使用，被告亦於103年1月23日答辯狀自承：「系爭工程範圍本來即為開放之空間，任何人均得輕易接近或通過，則是否有一般民眾在系爭工程範圍週遭或經過，即認屬提供公眾使用而有一部履行之情形，並非無疑」，且大埔湖濱公園及玉井資訊站各處，其接近或經過者多為遊憩而來，原告所完成之工程業已符合被告提供觀光旅遊之目的，自已履行系爭契約債務之一部。且被告既自承系爭工程範圍本即開放空間，任何人均得輕易接近或通過，則原告之完工結果被使用，並無違一般經驗法則，被告身為管理者，尚且無法禁絕人員接近或通過，卻主張原告對尚未驗收之完工結果應負保管不當之責，顯不合理。況系爭契約第17條第1項亦有約明：「系爭違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金（結算工程費）千分之1計算系爭違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算系爭違約金。」之約定，原告未完工之部分，並不影響其他已完工部分之使用，被告仍以全部工程報酬為基礎計算系爭違約金，顯無理由，故原告請求本院依民法第251條之規定，以被告因一部履行所受利益，減少違約金，應屬有據。
⑵再查系爭契約第17條第4項已約明：「系爭違約金為損
害賠償額預定性違約金」，縱原告於系爭工程確有逾期完工之情，被告亦應舉證其所受損害，若無損害，依民法第250條第1項、第2項前段及實務見解，被告實無權對原告扣罰違約金。倘被告並未因原告逾期竣工而受有實際損害或所受損害甚微，其仍以原約定之數額計算逾期違約金，顯屬過高。則參酌原告就系爭工程已為一部履行，及被告於系爭工程並未受有實際損害等情，被告所扣罰之系爭違約金2,819,615元，應酌減至0元，原告請求被告返還2,819,615元，自有理由。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠原告提送施工疑義前進度已嚴重落後，被告變更設計並不影響工期，縱未辦理變更設計，原告亦有逾期情事：
⒈查自99年11月3日原告提送施工疑義時起，系爭工程之施
工進度已落後百分之44.36，至被告同意原告之施工疑義時，進度僅增加百分之0.7，由此觀之，未涉及變更之工區及工項均為要徑工項，進度緩慢甚至全無，在進度落後百分之44.36之情形下，任一未完成之項目均符合逾期扣款的要件。再者，由監造報表顯示自99年10月28日起至同年11月16日止共20工作天，原告毫無理由完全未進場施工，工項無任何進度。且查鑑定報告書亦認：「但查本案施工監造紀錄工程進度多數持續落後自99／8／6起至99／11／22落後進度最高達百分之43.75，且紀錄顯示除99／9／19～99／9／20因颱風停工外，於99／10／21～99／11／1
6、99／12／16、100／2／2～100／2／7進度落後情形下亦未進場施作，且未見原因與管理紀錄；另按施工監造報表紀錄有非變更影響之工項但施作進度已逾原合約期限如100／3／21～23記載梅嶺入口意象施作、100／3／24～26記載入口牌樓地標施作等、100／3／27～29記載玉井原花架改善等。另查原告100／1／3所提趕工計畫原定1／10可如期完工，依本案監造單位100／1／13（100）黃苑011301號函說明1／10收執該計畫又於1／13審核合格，惟按施工監造報表紀錄顯示工程進度與計畫不符（亦可見於被告100／1／18觀西工字第0000000000號函），研判施工管制及管理均未能妥善。」則縱未辦理變更設計，原告亦有逾期情事，例如：「客土及整地夯實」原訂於99年7月23日完成，惟原告於同年8月26至29日方進行施作，業遲延33天；「預鑄緣石」之預訂工期為99年7月23日至同年8月22日，惟原告於99年9月13日始行施作，遲延50天；「預鑄洗石子板鋪面」原訂工期為99年8月22日至同年10月6日，惟原告於99年12月2日方進行施作，遲延100天始開工。且原告於完工日即99年11月24日前仍落後進度百分之43.66，顯無可能於期限內完工，此情亦有監造報表紀錄可資參照。倘原告主張由第三單位就工程施作情況所為紀錄之監工報表與實際情形不符，自應就不符情形說明之。
⒉縱有變更設計之事由存在，黃苑公司亦早於99年9月14日
即以(99)黃苑091401號函通知原告進度落後超過百分之15並催促原告應加緊趕工，被告亦於99年11月2日以觀西工字第0000000000號函通知原告進度落後。再查原告於原預定竣工日期99年11月25日前，未為任何延展工期之申請，待工程逾期後，始於100年2月25日以炎雅建字第0000000-0號函要求延展工期，即與延展工期之申請程序不符，經監造單位100年3月8日以(100)黃苑030801號函略以：「由於本次變更工項僅追加草皮、土方數量及露營場鋪面為預鑄洗石子板鋪面等，並未影響施工界面與流程，又因變更期間工地進度嚴重落後，實非變更設計程序耽誤所致」等語，而建議被告不予增加工期，從而被告參酌監造單位上開意見，於100年3月18日以觀西工字第0000000000號函略以：「目前本工程已逾期尚未完工，且尚有不涉及契約變更部分之工項尚未完成，因此並不存在展延工期之問題」等語否決原告延展工期之要求。由鑑定機構104年35日（104）省土技字第0963號函及104年10月6日（104）省土技字第5017號函，亦可知原告就系爭工程施工網圖之要徑作業有明顯進度落後之情，不因系爭工程有變更設計而影響工期。
⒊按監造報表記錄99年8月9日進行「客土及整地夯實」工項
，屬於原契約部分，非原告所稱變更追加之部分。追加「客土及整地夯實」之範圍，僅為「汽車露營場內圓1,160立方公尺」及「工區南側後方現有排水道旁302立方公尺」等二項，為原契約之既有工項，變更金額僅占總工程款百分之1.9，面積占總施工面積約百分之7.7，且監造單位黃苑公司99年11月3日(99)黃苑110301號函第2、3項次即有具體說明，亦即，此處變更追加施作緣由，係經原告前述所提送施工疑義，經監造單位釋疑說明，被告於99年11月11日辦理現地會勘，經原告內部簽核同意，被告於99年11月24日以關西工字第0000000000號函同意依監造單位釋疑說明辦理，其中已包含施作範圍及數量，兩造及監造單位黃苑公司於99年11月11日就系爭工程疑義進行會勘之結論，與原告要求釋疑應變更之內容及事後變更設計之內容大致相符，是原告主張應待100年2月23日變更設計完成後始得再進行系爭工程，並不可採。再者，就監造單位資料研判，此項目於被告同意後隔天即行施作，顯然原告事先知情被告會同意變更而及早備料，原告應已考慮施工前備料時間，則其僅能針對增加數量部分考慮工期，且是否增加工期仍需視工程所有涉及變更項目加減數量計算。此外，由原告提出疑義之時起、至監造單位為釋疑、乃至被告同意辦理之期間，系爭工程其他諸多未變更之工項仍可施作，然由監造報表顯示99年10月28日至同年11月16日間共20工作天，原告竟毫無理由完全未進場施工，工項無任何進度，今於系爭工程結算逾二年後方主張有展延工期之必要，亦屬無稽。
⒋就99年11月11日現場會勘情形，曾針對「預鑄緣石／分隔
石及預鑄洗石子板鋪面」項目會勘，其範圍自大埔地標至汽車露營場，並圍繞烤肉區及停車場之長方形迴圈，然原告於其餘部分例如被告所提附件5所示B區等均未施作。按監造報表顯示原告於99年10月28日至同年11月16日均未進場施工，而其後時程之同年11月17日至22日施工梅嶺區山櫻花種植、11月23日至24日於○○○區○○路緣石背檔，均未與「預鑄緣石／分隔石及預鑄洗石子板鋪面」施工有所衝突或影響，卻無理由不施作，嗣後方要求展延工期，應無理由。姑且不論原告認有展延必要時，未遵循契約第7條之約定申請展延工期，此「預鑄緣石／分隔石及預鑄洗石子板鋪面」之工項並未影響進度網圖要徑作業之進行，仍須綜合工程全部工項及數量增減變化整體計算，再依系爭契約約定期限提出進度網圖，經監造單位核轉機關後確定，豈能由原告單方主張增加6日加12日之工期？原告之主張並無任何憑據。
⒌兩造間之工程契約變更設計，雖有前述增作項目，然其餘
項目均為減作，並未影響施工之範圍及程序，且減作之金額為3,921,840元【計算式：3,728,258（元）＋193,582（元）＝3,921,840（元）】，明顯多於增作之金額1,923,619元，則原告所須支出之勞力、金錢成本較變更設計前少，原告據此認為屬可歸責於被告致系爭工程遲延，顯不可採。準此，系爭工程遲延自屬可歸責於原告之事由。
⒍衡諸常情，於工期將屆時，未完成工項將生逾期扣款問題
，原告理應極力爭取權益，若真有權益受損，身為甲級營造廠之原告應不會輕忽，原告待系爭工程驗收完成進行結算後，收到逾期扣款公文並開發票請領尾款時，仍未依約提出可展延工期之具體事證，甚無法提出施工日誌供被告備查，工地管理顯有不善，今藉訴訟壓迫被告進而爭取利益之僥倖心態，實不可取。
㈡鑑定報告書雖認變更設計影響工程要徑作業，而認應展延至
99年12月14日，惟未說明地被草皮設施及整理4.5日係如何計算；且鑑定報告書就減作部分既認有影響工程要徑，惟未一併調整應減少之工期：
⒈鑑定報告書認「客土及整地夯實為工期要徑，按增加數量
比例計15.5天」及「地被草皮設施及整理4.5日」，故應展延至99年12月14日云云。惟查，鑑定報告書「鑑定經過及內容」及「鑑定結果」以下均未就地被草皮設施及整理4.5日詳論、計算，綜觀鑑定報告書亦無從得知「非屬工程要徑」之地被草皮設施及整理為何應給予4.5日之工期，故鑑定報告書逕認應展延至99年12月14日云云，顯不可採。
⒉查系爭工程辦理變更設計之工項實可助益原告減少逾期日數：
⑴大埔湖濱公園工區部分：
①原有溜冰場周圍增加鋪設地毯草、溜冰場周圍及汽車
露營場內圓處由撒綜合草籽，改為鋪地毯草草毯。此一變更項目，成本增加係由被告負擔，惟可加快綠化速度，減省養護草籽時間及成本，工期並不會因而增加，反而會減少。
②汽車露營場內圓及工區南側後方現有排水道旁之範圍
，增加客土及整地夯實項目，於客土及整地夯實後並無其他施工項目，且其工項獨立，不影響其他工項，故亦與展延工期無涉。
③營火場周邊步道原設計採瀝青混凝土舖面，改為預鑄
洗石子板鋪面，增加工項部分僅係於既有工項增加數量，本即施工中工項，預鑄洗石子板鋪面、預鑄緣石等，均非需要進口或難以取得之材料，工期亦無需增加。
④工區內之烤肉架、野餐桌椅及休憩平台設施全部減作
，此處變更項目係全工項減作，占全部工程百分之11.67，依原告施工網圖，該項目原需70日曆天始可完成，對減少逾期日數亦有助益。
⑵玉井資訊站工區：玉井資訊站停車場原設計需切割RC舖
面並拆除運棄，變更後皆全部減作，此一減作項目亦與增加工期無涉，亦對減少逾期日數有助益。
⑶梅嶺○道○區○○○○道原設計種植1萬株臺灣高砂百
合鱗莖栽植，變更後皆全部減作。因原告未於開工後立即著手苗木訪價、訂料，被告考量梅嶺古道山區面積廣闊且為山坡地，相當費時費工，且原告若非得標時即預訂1萬株苗木，難以短期取得，時值冬季亦已過適種期，為避免工期持續延宕，故予以減作，此一減作項目對於原告減少逾期日數難以計數。
⑷綜上，變更項目主要為原有施作項目數量增減，系爭契
約項目增作部分追加1,923,619元，減作部分追減3,728,258元，另依契約比例調整一式部分追減193,582元，經本次契約變更後核算，總工程費共計追減1,998,221元，可知上開變更項目增加工期的部分遠少於減少工期部分，則原告主張應展延工期應無理由。
⒊鑑定報告書復以「烤肉架、野餐桌椅、休憩平台，按原定
工期70天位屬主要徑，全部刪除則要徑工項將全部調整，但考量原告提出釋疑時間99／10／27該變更工項按原進度應已接近完成，且本工項按監造紀錄已曾進行試安裝但未能符合規定，現地並無執行成果，顯見本項並未按預定進度於99／10／31執行完成」等語，則烤肉架、野餐桌椅、休憩平台部分之減作影響工程要徑，已堪認定。鑑定報告書另說明以「變更施作內容是否影響施工主要進度來認定，詳如第㈠項說明」作為判斷，惟第㈠項中並未就減作部分中原告所獲得之利益及應減少工期為何作成判斷，況系爭工程之變更設計乃對原告有利，且兩造係以「追加部分不增加工期來換取追減項目」為基礎，始合意變更設計，例如：「烤肉架、野餐桌椅、休憩平台」工期預定為70天、「1萬株臺灣高砂百合鱗莖栽植」備料之時間亦相當可觀。且如鑑定報告書鑑定結果、㈡、⒊前段既稱：「惟兩造並無一併調整施工網狀圖並據以商議工期調整」，為何增加部分可事後要求調整工期，減作部分卻置之不論？則系爭鑑定報告僅計算增作部分、未計入減作部分，遽認應展延至99年12月14日之違誤，並不可採。
㈢原告主張因氣候因素影響施工55天云云，經鑑定報告書認颱
風公告停止上班及雨天因素可依系爭契約約定之程序提出工期檢討，原告未於2年內提出，已罹於消滅時效，故此部分請求為無理由：
⒈原告主張因氣候因素影響施工55天，應予展延云云。惟系
爭契約第7條第3項第1款之⑴及之⑷、第17條第5項第2款就申請延長履約期限既已分別定有明文，鑑定報告書亦認：「有關天候影響施工進度者，一般工程執行遇有颱風公告停止上班、豪雨（日雨量達130㎜），致工程無法進行者得申請展延工期（如本案契約書第17條第5項），至於日雨量達5㎜者應按工程屬性，判釋是否影響施工品質致使延遲進度，而給予展延工期，綜上因颱風無法施工有4天及下雨天候因素無進場施工者4天，施工廠商可依合約程序提出工期檢討，申請不計工期」等語，則日雨量達5㎜應不計工期者，乃系爭契約所未約定，且系爭工程屬性亦不受雨量影響，並有相關進場施作紀錄，是原告此部分主張，洵無足採。
⒉至鑑定報告書另認：「查施工監造報表紀錄於99／11／4
、99／11／5、99／11／13、99／12／16計4天，天氣為雨，無進場施工…施工廠商可依合約程序提出工期檢討，申請不計工期」云云，惟查上開日期玉井雨量站之雨量分別為22.5㎜、10㎜、17.5㎜、21.5㎜，並無中央氣象局所定義之豪雨，且無其他跡證顯示此4日無法進場施工，尚難僅憑99年11月4日、11月5日、11月13日、12月16日無進場施工，逕認下雨之日數不應計入工期，依舉證責任分配之法則，仍應由原告舉證該4日無法進場施工究係符合系爭契約可展延工期之何條約定，況系爭契約乃採日曆天計算期日，除不可抗力因素之外均應計工期，並明文排除降雨影響，更無降雨量5mm可不計工期的約定，則原告此部分主張及鑑定報告書關於此部分之認定，難以採憑。
⒊另系爭契約既約明原告於發生不可抗力或不可歸責契約當
事人之事由，應以書面申請展延工期，原告於天候因素影響之際，未據以申請展延工期，遲至103年1月3日甚或3月21日始提出申請，並主張依系爭契約被告應核給展延工期及給付工程款云云，惟查原告所舉之事由，均發生於00年0月至100年3月間，顯已罹於民法第127條第7項之2年短期時效，原告之請求並無理由。
㈣原告自始未認為變更設計項目將影響工期：
⒈原告於99年10月10日以炎雅建字第991010號，發函黃苑公
司，函文附件為工程釋疑彙整表，彙整表內容關於「工期影響」事項均記載「未影響工期」。且原告提出工程疑義請求變更設計時，其亦認所提出之疑義變更於工期無影響，衡諸常情，倘承包商要求變更設計時，必定會要求業主一併修正工期，以免因延誤時程致結算時遭受罰款之不利益，原告既於當時未提出，至黃苑公司出具意見至現場勘查當日，亦未爭執應展延工期，顯見原告亦認變更設計不影響工期。
⒉黃苑公司於99年11月3日以(99)黃苑110301號函，提出「
施工釋疑單說明」，內容係針對上開99年10月10日炎雅建字第991010號函文之工程釋疑彙整表提出說明，準此，原告並非在99年9月7日提出第一次施工釋疑，倘原告主張於該日期提出，請出具相關送達證明。
㈤被告依系爭契約之約定對原告為逾期之扣款，自無不法：
按系爭契約第17條第1項之約定：「廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金（結算工程費）總額千分之一計算系爭違約金」，原告主張變更設計及雨天因素影響而應展延工期，為無理由，業如上述，從而被告據系爭契約第17條第1項之約定扣除系爭違約金計2,819,615元【計算式：22,201,693（元）×0.001×127（日）＝2,819,615（元，元以下四捨五入）】，自屬有據，原告主張依民法第179條、第490條之規定及系爭契約之約定，請求被告返還上開款項，無可採憑。
㈥本件並無原告所稱「一部履行」之情形，縱有，被告亦未因
原告履行債務之一部而受有利益，且違約金之計算並未過高，原告依民法第251、252條之規定請求酌減系爭違約金，並無理由：
⒈原告並未舉證證明有供公眾使用，且依系爭契約，於驗收
移交前，原告應負保管之責，倘開放公眾使用，則有管理失當之情，更遑論一部履行之情：
⑴原告主張系爭工程係分散於被告所管理之大埔湖濱公園
及玉井資訊站各處，於原告部分施作完成後，被告未經驗收即開放民眾使用云云。經查系爭工程工區範圍本屬戶外開放空間，任何人均得輕易接近或通過，則是否得以一般民眾在系爭工程範圍周遭或經過即認屬提供公眾使用，而有一部履行之情形，並非無疑。被告否認於驗收前有供公眾使用之情，原告應就供公眾使用而有一部履行之事實負舉證之責。
⑵按系爭契約第9條第7項第1款之約定：「履約標的未經
驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及…，均由廠商負責保管」系爭工程於完工並驗收完畢前，尚難提供一般大眾使用，依上開約定，自應由廠商負責保管。倘如原告所述，其於完工後部分區域即開放一般民眾使用，即與上開約定有違，原告就此部分顯有管理失當之情，更遑論一部履行契約。
⒉縱認原告已有施作部分，且被告於驗收前即有供公眾使用
之情，惟系爭工程於竣工後驗收時仍存在多處瑕疵，被告並未享有任何利益：
按民法第251條規定之適用，須債權人有因債務人一部履行而受有利益。查系爭工程於100年4月1日竣工，然驗收之結果，仍存在多處瑕疵，大埔湖濱公園工區共計存有27項缺失，玉井資訊站及梅嶺古道工區亦存在12項缺失，除有設施螺絲未鎖固外，尚有石作及木作工項具有缺口、未磨平、破裂等情，危及整體公共設施之安全，且區內植栽多有枯死，無法提供風景區所應具備賞心悅目之功能，於瑕疵修補前，難謂系爭工程已足供民眾享受公共設施之利益，足證被告未因原告履行債務之一部而受有任何利益，原告依民法第251條之規定請求減少違約金，委無可取。⒊縱系爭違約金有過高之情，惟倘原告如期履行，被告並不
會額外受利益；倘原告逾期，被告更受有無法依限受領系爭契約標的之損失，故本件無酌減違約金之必要：
⑴查系爭契約係依行政院公共工程委員會工程採購契約範
本計算違約金，每日違約金為22,202元【計算式：22,201,693（元）×0.001＝22,202（元，元以下四捨五入）】，而原告所施作之工程多有瑕疵，業如前述，並有工程進度大幅落後之情，兼衡系爭工程之目的係屬提升遊客休憩品質及改善湖濱公園整體景觀等公益性質，本件之違約金約定並未過高。
⑵縱本院認違約金有過高之情，惟查被告為系爭工程之主
管機關，倘如期履行，被告並未於受領系爭工程外另受有其他利益，而原告未如期履行，被告將受有「無法依限受領工作物」、「無法計罰系爭違約金」之損失，申言之，無論原告是否遵期履行，被告均無任何利益可言，故無酌減違約金之必要。綜上，原告依民法第251、252條之規定請求酌減系爭違約金，並無理由。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執事項如下：
㈠兩造不爭執事項為：
⒈被告辦理系爭工程招標，由原告得標，並於99年6月25日
與被告簽訂系爭契約，約定契約金額24,840,000元，工程期限約定自開工日起150日曆天內完工。
⒉系爭工程開工日為99年6月29日，預定竣工日期為99年11
月25日。原告於100年4月1日竣工，並於100年7月6日驗收合格，被告以原告遲延127日完工為由對原告扣除逾期違約金2,819,615元。
⒊被告於100年2月23日將系爭工程契約變更書通知原告完成第一次契約變更。
⒋原告於100年9月30日龍營玉字第000-000000號函，及102
年7月5日龍營字第000-00000號函催促被告返還逾期違約金2,819,615元。
⒌施工期間受颱風影響而達停止辦公標準者：⑴99年9月1日
：萊羅克颱風，嘉義縣照常辦公，臺南縣晚上停止辦公、⑵99年9月19日至20日：凡那比颱風、⑶99年10月22日至23日：梅姬颱風。
㈡兩造爭執事項為：
⒈本件原告主張系爭工程有展延工期之事由，是否有據？如
得展延，則展延後之履約期限應為何日？⒉原告主張系爭工程之履約期限，應展延至第一次變更契約
書經雙方簽訂時，是否有據？⒊原告依民法第179條、第490條及契約約定請求被告返還遭
扣之逾期違約金，是否有理由？得請求返還金額為若干？⒋原告主張依民法第251條及第252條規定被告扣罰之逾期違
約有過高情形，是否有據？如有過高，則酌減後原告得請求返還金額若干？
四、得心證之理由：㈠原告主張系爭工程施工地點分散於被告所管理之大埔湖濱公
園及玉井資訊站各處，原告完工後，被告於驗收前即開放予民眾使用，且系爭工程於施作期間，尚有可歸責於被告之原因及停工、變更設計、遇颱風無法施工等依系爭契約得展延工期之情事等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈原告主張系爭工程施工地點分散於被告所管理之大埔湖濱
公園及玉井資訊站各處，原告完工後，被告於驗收前即開放予民眾使用致無法施工，其得展延工期部分：
⑴按履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成
之工程及…，均由廠商負責保管。系爭契約第9條第7項第1款定有明文（見本院卷卷㈠第24頁）。
⑵經查，系爭工程工區範圍乃係戶外開放之空間，除非被
告以圍籬將工區範圍圍起，否則要難避免一般民眾接近或通過，因此，應不能僅以一般民眾接近或通過系爭工程工區範圍即認係被告提供公眾使用，而原告復未舉證證明被告於驗收前有供公眾使用而有一部履行之事實，要難認原告主張被告於驗收前有供公眾使用之情為可採。
⑶此外，原告復未舉證證明系爭工程未經被告驗收前即有
民眾接近或通過致原告無法施工之情形，是原告據此資為展延工期之事由，要屬無據。
⒉原告主張系爭工程於施作期間，尚有可歸責於被告之原因及停工、變更設計，其依系爭契約得展延工期部分：
⑴經查，被告於100年2月23日將系爭工程契約變更書通知
原告完成第一次契約變更等情，為兩造所不爭執（見本院卷卷㈡第264、273頁），則該契約變更是否有可歸責於被告之原因及停工、變更設計，以及原告得否就此部分依系爭契約請求展延工期，兩造互有爭執，本院將此部分送鑑定機構鑑定。
⑵鑑定報告之鑑定結果稱：（二）1.經整理全案施工進度
網圖（詳附件六）施工承攬廠商即原告提出施工釋疑日期已超越該主要變更工項之預定施作期程，且變更內容除發現有垃圾回填需增加客土整地夯實外，餘變更係設計功能需求改變，倘不變更亦可按原合意圖說進行。但查本案施工監造紀錄工程進度多數持續落後自99／8／6起至99／11／22落後進度最高達百分之43.75，且紀錄顯示除99／9／19～99／9／20因颱風停工外，於99／10／21～99／11／16、99／12／16、100／2／2～100／2／7進度落後情形下亦未進場施作，且未見原因與管理紀錄；另按施工、監造報表紀錄有非變更影響之工項但施作進度已逾原合約期限如100／3／21～23記載梅嶺入口意象施作等、100／3／24～26記載入口牌樓地標施作等、100／3／27～29記載玉井原花架改善等，研判倘未辦理變更設計亦有逾期之事實。2.按監造報表99年8月9日進行客土及整地夯實及發現有垃圾回填，原告於同年10月10日以炎雅建字991010號函請施工釋疑，及經被告委任之監造單位於11月3日以（99）黃苑110301號函報被告，並於99年11月11日辦理現勘，另查當日監造報表記載現場做成決議同意辨理變更。並以99年11月24日觀西工字第0000000000號函同意辦理，並採依約核對結算數量及修正竣工圖方式辦理。按其記錄研判係採一般工程契約認定為無須變更工期及新增議價工項，逕採修正竣工數量及圖說方式辦理，惟通知記錄並無記載，原告亦無相關異議文件，至100年2月10日被告又以觀西工字第0000000000號函請設計監造單位辦理契約變更，查其變更工項除前11月24日函示工項外，增加梅嶺工區「台灣高砂百合鱗莖栽植」工項刪除減作、大埔工區減作「休憩平台、烤肉架、野餐桌椅」及玉井資訊站工區RC鋪面切割工程減作。因其涉原契約工項中有3個項次全部刪除減作，研判係依一般工程契約（如本案契約書第3條第㈠項第2款）採變更設計方式辦理。3.考量後續減作工項除大埔工區減作工項屬主要徑，惟兩造並無一併調整施工網狀圖並據以商議工期調整。按系爭工程主要變更工項於99年11月24日函示確認，而變更作業其減作工項亦無影響變更設計期間工程施作，考量變更追加之工項確認日離原合約完工日11月25日僅剩1日，研判並不足以完成該工作，按原合意施工網圖由變更數量比例計算展延工期。客土及整地夯實變更依追加數量由原合約945立方公尺追加1462立方公尺為2407立方公尺依原核定工期為10天，考量該工項位於工期要徑，按增加數量比例計1462／945*10≒15.5天；預鑄緣石／分隔石變更依追加數量由原合約2390公尺追加748公尺為3138公尺，依原核定工期為20天，按增加數量比例計748／2390*20≒6.5天；預鑄洗石子板鋪面依追加變更數量由原合約2301平方公尺追加609.9平方公尺為2910.9平方公尺，依原核定工期為45天，按增加數量比例計：609.9／2301*45＝12天。又客土及整地夯實變更位於B區及A區南側小區塊，而預鑄緣石／分隔石及預鑄洗石子板鋪面變更位於A區（詳附件二初勘期間被告提供資料），兩區主要施工並無相互影響，故以客土及整地夯實變更
15.5日加上地被草皮設施及整理4.5日後為20日（大於後兩項6.5日＋12日），推算應展延至99年12月14日。
（詳附件六研議施工進度網圖）（見鑑定報告第7-8頁）。參酌上開鑑定意見，堪認原告就此部分請求展延工期20日，為有理由。
⑶原告固主張變更設計係增加施工數量，鑑定報告雖以比
例計算，惟其僅增加施工時間。然增加客土部分，被告於99年11月24日以公文送達原告後，原告亦必須先完成採購，否則自無客土供施工，故自應給予原告採購客土時間等語，惟查，鑑定機構於104年3月5日以（104）省土技字第0963號函覆稱：三、有關追加客土及整地夯實變更追加工項屬原合約項目，無另辦理議價且並非特殊材料，另從施工記錄99年8月9日發現垃圾至99年11月24日被告正式發函辦理追加，有3個多月未處置，…，顯示該工作前置作業浮時期間長，本鑑定建議不另計量準備時間，有該函在卷可查（見本院卷卷㈡第233頁），至該函雖誤植從99年11月11日會勘監造記錄載有「現場做成決議同意辦理變更」等語，惟上開誤植並不影響認定結果，是原告此部分之主張，尚無可採。
⑷至被告辯稱系爭鑑定報告僅計算增作部分、未計入減作
部分，遽認應展延至99年12月14日之違誤，並不可採等語，惟查，鑑定報告業已就此部分詳載：有關兩造辦理第一次變更設計，是否會影響工期之計算，詳如前項說明。且追加減工期應以變更施作內容是否影響施工主要進度來認定，詳如第㈠項說明，非僅以工程費增減認定等語（見鑑定報告第8頁），是被告此部分之辯詞，亦非可採。
⑸依上所述，原告主張系爭工程因變更追加，其中「客土
及整地夯實為工期要徑，按增加數量比例計15.5天」及「地被草皮設施及整理4.5日」應展延20日部分，應屬可採；逾此日數之主張，則屬無據。
⒊原告主張系爭工程遇颱風或下雨無法施工等依系爭契約得展延工期之情事部分：
⑴經查，施工期間受颱風影響而達停止辦公標準者：⑴99
年9月1日：萊羅克颱風，嘉義縣照常辦公，臺南縣晚上停止辦公、⑵99年9月19日至20日：凡那比颱風、⑶99年10月22日至23日：梅姬颱風等情，為兩造所不爭執（見本院卷卷㈡第264、266頁），則原告得否就此部分依系爭契約請求展延工期，兩造互有爭執，本院將此部分送鑑定機構鑑定。
⑵鑑定報告之鑑定結果稱：（四）有關施工期間氣候影響
，經整理原告提供颱風期間行政院人事行政局公告停班資料，及工區附近氣象局雨量站資料（馬頭山、玉井）雨量超過5mm日期與監造報表、施工日誌比較詳如附件七，比對後說明如下。1.99／9／1萊羅克颱風公告未達停止上班，工地亦有施工工項紀錄；99／9／19～99／9／20凡那比颱風公告停止上班，施工紀錄工地停工；99／10／22～99／10／23梅姬颱風公告嘉義（大埔工區）未達停班標準，公告台南縣（玉井工區）停班，施工紀錄工地無進場施工。2.依原告主張日雨量達5mm者不計工期，但查施工監造報表紀錄於99／11／4、99／11／5、99／11／13、99／12／16計4天，天氣為雨，無進場施工，其餘工程進行狀況均有施工紀錄，且部分日期在天候紀錄為晴；因工區位置與氣象站尚有地理位置差異，應以施工、監造報表紀錄為主（經套繪氣象站與工區相關位置詳如附件七）。3.有關因天候影響施工進度者一般工程執行遇有颱風公告停止上班、豪雨（日雨量達130mm），致工程無法進行者得申請展延工期（如本案契約書第17條第5項），至於日雨量達5mm者應按工程屬性，判釋是否影響施工品質致使延遲進度，而給予展延工期，綜上因颱風無法施工有4天及下雨天候因素無進場施工者4天，施工廠商可依合約程序提出工期檢討，申請不計工期等語（見鑑定報告第8-9頁）。參酌上開鑑定意見，堪認原告就此部分請求展延工期8日，為有理由。
⑶原告固主張系爭契約既係以是否影響施工要徑為展延工
期之要件，自應以下雨當日之原預定進度表所載之要徑工作，是否有因此受有影響無法施工，惟鑑定報告卻以監工日報表有記載工作，即認不得展延工期，此項鑑定似與系爭契約約定不符，亦有鑑定理由矛盾等語，惟查，鑑定機構於104年3月5日以（104）省土技字第0963號函覆稱：四、有關天候無法施工部份，從本案施工及監造記錄顯示，大多未按原施工網圖進行（詳鑑定報告附件六），在持續工程進度落後下各工項將成為要程作業；從原告所提出雨量站下雨影響工進日，查對施工、監造記錄表中，晴雨記載部分日期有雨，但記錄仍有施工作業（詳鑑定報告附件七）。倘確有因雨影響施作要徑工項，按契約及工程慣例應由施工者記錄原因及佐證資料照片，按契約提出不計工期申請，但從所提供鑑定之施工記錄文件，未能顯示有無法施工作業。綜上研議如鑑定報告書第8頁第3目建議等語（見本院卷卷㈡第233頁），是原告此部分之主張，尚無可採。
⑷原告另主張鑑定機構於104年3月5日說明四記載從本案
施工及監造記錄顯示，大多未按原施工網圖進行（詳鑑定報告附件六）…查對施工、監造記錄表中，晴雨記載部分日期有雨，但記錄仍有施工作業（詳鑑定報告附件七）…等內容，顯然係以有無施工作為是否展延工期之認定依據，惟依系爭契約第7條第3款第1目契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商）致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者…機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金…(2)因天候影響無法施工…(4)因機關變更設計或增加工程數量或項目…，故顯見系爭契約對於得否展延工期，係以有無因此影響進度網圖要徑作業之進行，而非當日有無施工，即縱有施工，而該施工項目非屬進度網圖要徑者，亦應得展延工期等語，惟查，鑑定機構於104年10月6日以（104）省土技字第5017號函覆稱：有關天候無法施工部分，從本案施工及監造記錄顯示，大多未按原施工網圖進行，使得原非主要工項在持續工程進度落後下，各工項將因趕工成為要徑作業（詳鑑定報告第8頁第(三)項及附件六）；且是否因雨無法施工應以工地施工紀錄及監造紀錄等事證紀錄為主（詳鑑定報告書第9頁第2目）。倘確有因雨影響施作要徑工項，按契約及工程慣例應由施工者記錄原因及佐證資料照片，按契約提出不計工期申請，但從所提供鑑定之施工記錄文件，未能顯示有無法施工作業。綜上研議如鑑定報告書第9頁第3目建議等語（見本院卷卷㈡第257頁），是原告此部分之主張，亦非可採。
⑸依上所述，原告主張系爭工程遇颱風或下雨無法施工
應展延8日部分，應屬可採；逾此日數之主張，則屬無據。
㈡原告主張系爭工程之履約期限，應展延至第一次變更契約書經雙方簽訂時等語，經查：
⒈按系爭契約第15條第2項約定：「廠商應於履約標的預定
竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位／工程司及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起＿日（由機關於招標時載明：未載明者，依採購法施行細則第92條規定，為7日）內會同監造單位／工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。…）」，有系爭契約條款在卷可稽（見本院卷卷㈠第40頁），依上開條款之約定，足認原告如欲通知監造單位／工程司及機關竣工，必須檢附工程竣工圖表始得為之。
⒉被告於100年2月23日將系爭工程契約變更書通知原告完成
第一次契約變更等情，為兩造所不爭執（見本院卷卷㈡第
264、273頁），又原告得展延工期28日部分，亦經本院認定如上，然被告既係100年2月23日將系爭工程契約變更書通知原告完成第一次契約變更，則原告自有重新準備工程竣工圖表之必要，而系爭契約雖未約定原告準備工程竣工圖表需時多久，然本院審酌系爭契約第15條第2項之約定給予7日驗收之準備期間，則自應亦給予原告7日準備工程竣工圖表之期間。
⒊至原告主張被告於100年2月23日提出變更設計之確定內容
前，原告實無從提出竣工圖表以依約完成報竣程序，故遲延通報竣工並非可歸責於原告，系爭工程之履約期限，應展延至第一次變更契約書經雙方簽訂時等語，惟查，原告就系爭工程本有遲延，自不得僅以被告提出變更設計即使得原告原本遲延之部分完全獲得免責，因此，本院認原告有提出竣工圖表之必要，得再主張展延7日，逾此範圍之主張，即屬無據。
㈢原告得依民法第490條及系爭契約約定請求被告給付777,059元之違約金：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。又按除契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後申請，俟補助機關撥付款項後，一次無息付清，系爭契約第5條第1項第3款定有明文，因此，系爭契約係採「驗收後付款」方式，應可認定。
⒉被告就原告主張展延工期部分固辯稱系爭契約既約明原告
於發生不可抗力或不可歸責契約當事人之事由，應以書面申請展延工期，原告於天候因素影響之際，未據以申請展延工期，遲至103年1月3日甚或3月21日始提出申請，惟查原告所舉之事由，均發生於00年0月至100年3月間，顯已罹於民法第127條第7項之2年短期時效，原告之請求並無理由等語，惟按系爭展延工期之條款雖約定以書面通知並經定作人核定不計工期，惟該款約定係重在有無得展延工期之事由，如謂承攬人未依該程序辦理，縱有得展延工期之事由，亦不得予以展延，顯有失公平（最高法院103年度台上字第1088號判決要旨參照），因此，本院認原告既有如上述認定之得展延日數之事由，自不因其事後始提出展延之主張而不予以展延，是被告此部分之辯詞，尚非可採。
⒊本件被告依據系爭契約，原本扣除127日之逾期日數，然
系爭工程因變更追加，其中「客土及整地夯實為工期要徑，按增加數量比例計15.5天」及「地被草皮設施及整理4.5日」，應展延20日，又因颱風無法施工有4天，及下雨天候因素無進場施工者4天，應展延8日，以及被告變更設計，而原告有提出竣工圖表之必要，得再主張展延7日等情，均經認定如上，因此，被告依系爭契約可扣減違約金之日期應為92日【計算式：127（日）－20（日）－8（日）－7（日）＝92（日）】，是經計算後，被告得扣減之違約金金額為2,042,556元【計算式：22,201,693（元）×
0.001×92（日）＝2,042,556（元，元以下四捨五入）】。
⒋系爭工程已於100年4月1日竣工，並於100年7月6日驗收合
格，被告以原告遲延127日完工為由對原告扣除逾期違約金2,819,615元等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷卷㈡第264、265頁），然被告得扣除之違約金僅有2,042,556元，則原告依據民法第490條之規定及系爭契約之約定，請求被告給付其餘金額即777,059元【計算式：2,819,615（元）－2,042,556（元）＝777,059（元）】，為有理由，應予准許。
㈣原告主張依民法第251條及第252條規定，被告扣罰之逾期違約金有過高情形，於法無據：
⒈按逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限
完工，應按逾期日數，每日依契約價金（結算工程費）總額千分之1計算逾期違約金，但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金，系爭契約第17條第1項定有明文（見本院卷卷㈠第45頁）。經核上開條款乃係依行政院公共工程委員會工程採購契約範本定之，經核尚無過高之情形。
⒉至原告主張系爭工程分散於被告所管理之大埔湖濱公園及
玉井資訊站各處，原告完成施工後，於被告驗收前即已被民眾使用，且大埔湖濱公園及玉井資訊站各處，其接近或經過者多為遊憩而來，原告所完成之工程業已符合被告提供觀光旅遊之目的，自已履行系爭契約債務之一部，原告請求本院依民法第251條之規定，以被告因一部履行所受利益減少違約金，且被告於系爭工程並未受有實際損害等情，被告所扣罰之違約金2,819,615元，應酌減至0元等語，惟查，原告未舉證證明被告於驗收前有供公眾使用等情，業經認定如上，因此原告主張被告就系爭工程供公眾使用而有一部履行，並據以請求酌減違約金至0元等語，核屬於法無據，不應准許。
⒊再查，依據上開條款計算違約金，每日違約金為22,202元
【計算式：22,201,693（元）×0.001＝22,202（元，元以下四捨五入）】，而原告所施作之工程有部分缺失，且有逾期情形，業如前述，而系爭工程之目的係屬提升遊客休憩品質及改善湖濱公園整體景觀等公益性質，尚難認本件之違約金約定過高。
⒋依上所述，原告未能舉證證明被告於驗收前有供公眾使用
之情，且系爭契約所定之違約金尚無過高之情形，應無酌減違約金之必要，因此，原告依民法第251、252條之規定請求酌減系爭違約金，應無理由。
㈤又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第231條第1項、第233條第1項、第203條分別定有明文。系爭工程款依據系爭契約第5條第1項第3款約定，係採「驗收後付款」方式，即除契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後申請，俟補助機關撥付款項後，一次無息付清。而同項第4款另規定，契約未載明機關接到廠商依契約規定提出之請款單據後之付款期限及審核程序者，機關應依行政院主計處訂頒之「公款支付時限及處理應行注意事項」規定辦理。本件工程款係屬普通事項，依據上開注意事項第2條規定，不得超過5個實際工作日。本件原告係於100年9月30日提送尾款請款發票予被告，有原告100年9月30日龍營玉字第000-00000號函及在卷可稽（見本院卷卷㈠第57頁），依上開約定及注意事項規定，本件被告給付系爭承攬報酬之期限為100年9月30日起5個工作天，故被告給付系爭工程款予原告之期限為100年10月5日。是被告自100年10月6日起負給付遲延責任。而系爭工程款債務係未約定利率之金錢債務，從而，原告請求被告自100年10月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，亦應准許；至於超過部分，為無理由，應予駁回。
㈥綜上所述，原告依民法第490條及系爭契約，請求被告給付
777,059元，及自100年10月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，係以單一之聲明，同時主張民法第179條及民法第490條、系爭契約之約定等請求權基礎，經核原告請求本院擇一判決其勝訴，性質上為客觀訴之合併中之選擇合併，本院既認原告依據民法第490條及系爭契約所為之請求為有理由，而為原告部分勝訴之判決，則原告依據其他請求權所為之請求，准駁之範圍亦均與上開認定相同，因此，其另主張之各請求權基礎，即無再予審究之必要，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告准予假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定如主文第4項所示之金額，分別予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，業因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 吳俊達