臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1053號原 告 商尼製輪實業股份有限公司法定代理人 楊松旺訴訟代理人 蘇文斌律師訴訟代理人 鄭方穎律師訴訟代理人 許婉慧律師被 告 專機精密儀器有限公司法定代理人 劉木山訴訟代理人 陳浩華律師複代理人 郭廷慶律師複代理人 陳博芮上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國104年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣45萬元及自民國103年8月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣10,902元，由被告負擔新台幣5,451元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣45萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造於民國102年8月27簽立二份訂購契約（下稱系爭契約），原告向被告訂購型號JTM-13-816C、價金新臺幣（下同）20萬元之人機型輪子扭力全檢機一台及型號JTM-1300
A 、價金130萬元之電腦型輪子綜合試驗機一台（下合稱系爭機械），合計價金為150萬元。依系爭契約約定「交貨期限：收到定金日起60天…付款方式：30％定金…」。
而原告已於102年11月4日以銀行匯款方式，將45萬元匯入被告之帳戶。該45萬元係為上開二訂購契約之總價金30％，原告係於102年11月4日日已給付定金完成，故交貨日期以該日起算60日，即為103年1月3日。然被告屢屢拖延，至今尚未給付機械。原告前曾委請律師寄送律師函表催告被告給付系爭機械，被告雖表示得於某日期前給付機器，然其承諾皆未實現，原告亦未得受領機器。被告自其應給付日起算，已遲延給付甚久，原告又曾定相當期日催告被告履行，然被告亦未能給付系爭機械，原告無奈之下僅得向被告表達解約之意思。原告既已解除系爭契約，原告自得向被告請求返還定金45萬。另系爭契約係因被告遲延給付，經原告多次催告，被告仍無法給付系爭機械，導致原告解除契約，以致於系爭契約不能履行。系爭機械之設計規劃皆由被告為之，被告無法按期交付機器自可歸責於被告，系爭契約無法履行，原告自得請求被告加倍返還定金。
（二）系爭契約為買賣及承攬之混合契約：⒈按證人劉木山即被告之法定代理人到庭證稱：「（問：原
告訂機器就是要求被告所製造的機器需符合契約上記載的性能需求？）對」、「（問：實際上機器如何製造及如何畫設計圖被告是專業？）對。」等語可知，被告公司為專業設計機械之公司，原告係告知訂製之機器應符合何種性能需求。
⒉原告為生產滾輪之專業公司，因其生產之產品需符合歐盟
指令之標準，故需特殊規格之機器對於原告之產品加以檢驗，因此，原告有購置檢驗機械之需求。被告為專業設計機械之公司，接受各式機械設計、製造，原告爰將其需求即令其製作產品得以歐盟標準作檢驗，故原告提供歐盟指令等相關規格、要求予被告後，委託被告設計、規劃及製造得以歐盟標準作檢驗之機械，由被告評估後報價。原告因非專業設計機械之公司，故向專業機械製造商之被告訂製檢驗機器時，僅係提供檢驗機所應達到檢驗產品是否符合歐盟規範，並將歐盟規範等告知被告，系爭機械之結構構造皆係由被告設計、規劃，被告針對原告之需求，而對於其出售之檢驗機器有客製化之訂做，故兩造間之訂購合約，應為同時具有買賣及承攬性質之混合契約。
（三）被告交付之機器應符合歐盟標準：⒈兩造在商討系爭機械規格時，原告公司之員工楊豐禧曾於
102年8月6日被告所提出之報價單上註明：「機台須符合DIN12531德國規範標準」（即歐盟標準）。被告亦同意，並將報價單上金額變更為130萬元，並將該份報價單回傳予原告方收執，顯然係被告亦同意該事項及金額，此金額亦為最終兩造訂立輪子試驗機之契約價額。
⒉簽約前條件切磋時，原告即有告知被告應符合歐盟標準。
兩造簽訂之契約附件，係為原告協助翻譯之歐盟標準內容。系爭契約既以歐盟標準作為附件，更足證兩造早已就系爭機械應符合歐盟標準一事，有所共識。
（四）系爭機械無法正確運行測試，具有瑕疵：⒈系爭機械將造成產品測試結果不正確，違背系爭機械測試產品壽命之目的：
⑴原告訂製系爭機械，目的係因其生產之輪子將銷往歐洲
各國，故需依照歐盟標準製造測試機器，以該機器測試輪子使用狀況後，產品之使用壽命符合歐盟標準後，方得於歐盟境內銷售。或測試機器之運作結果不正確，將導致原告公司產品之測試數值失真，亦無法進行銷售，而造成原告公司重大損害。
⑵被告之法定代理人劉木山到庭證稱：「（問：系爭機械
無法測試通過而有部分瑕疵需要修改的原因？）…，雙輪因輪距的關係會碰到跳動塊的對角，造成輪子的磨損，所以是產品的問題，不是我機器的問題。」、「（問：為何設計時未考慮到這問題？）…，這是一台測試機，造成輪子的磨損是正常的，原告要求將轉盤加大，比較不會撞到對角線。」、「（問：既是正常，為何原告無法接受機器？）因撞到對角壽命會減短。」⑶系爭機械為測試產品之測試機，其目的本就是測試產品
於一般正常使用下之壽命長短，故測試機之條件應係為「正常使用、不得撞到對角」。劉木山證稱系爭機械進行雙輪測試時，會撞到對角，而造成輪子壽命減短，系爭機械之測試結果即會失真而不得採用。原告訂製系爭機械本是為了得到正確之測試數據，今系爭機械卻無法符合歐盟之測試標準，自與契約內容及目的不符。
⑷兩造於102年8月27日簽立訂購系爭機械之契約書，原告
於同年9月9日就已經將單、雙輪之3D圖像寄予被告。原告既已將單、雙輪之專業圖檔傳予被告公司（否則被告如何得知原告公司產品之圖樣而設計系爭機械？），則被告設計機器時，本就應將單、雙輪一併考量，方符合系爭機械之目的。然被告漏未設計雙輪檢測之功能，明知雙輪測試時會撞到對角，進而造成測試結果不正確，卻搪塞並非自己問題，顯然僅是推諉之詞。
⒉系爭機械機台不穩，造成產品測試結果不正確：
⑴證人李英旻到庭證稱：「（問：偏擺量若用手碰就會移
動，是否正常？）不正常，這個測試就是要量輪子的偏擺量，用手去碰就會動，這樣量出來的偏擺量就不具意義。」、「（問：偏擺量應該是用量表去量？還是用手去碰？）對，但實務上在量測前，會先確定待測物是否有被牢固的固定在測試機上，我們就會先用手搖看看，看它（有）沒有被牢牢固定，…。」等語可知，一般測試機器需將待測試之輪子牢牢固定，用手搖亦不得晃動，方能得出正確之測試結果。系爭機械目的之一係測試輪子之耐用程度，其中一項測試為偏擺測量，目的為測試輪子行走時不會偏離軌道，故進行測試時，應將受測試之輪子牢牢固定，方能精密計算出是否有偏移行進軌道之情況。
⑵原告於103年1月10日第一次看機後，當日即有寫email
向被告表示：「…3.剎車偏移測試機之機台結構請再評估機台強度，實驗時機台機構運轉不可搖晃…。」、於同年3月20日第二次看機時，亦有提及：「…另外，機台底座部份的強度及穩定度必須足夠，…。」、於同年5月13日又提及：「…2.偏擺測試：治具固定輪子90 度，不可晃動。」可知原告一直以來皆有向被告強調測試機台應該穩定不得搖晃，然被告一直未改善該項瑕疵，卻推說是原告之員工於5月驗收時搖晃太大力所致。然原告之員工怎可能每次驗收機器時都大力晃動機器，且被告對於原告之意見並未表示反對，若被告確實認定係原告之員工操作疏失，此前早已制止或表示晃動部份並非瑕疵。足見被告係知悉此項瑕疵卻無法改善，造成機器遲遲無法驗收，被告自有重大過失。
（五）被告逾期給付：⒈被告主張之第一次交付時間已逾越契約規定時間：
兩造契約所約定之給付日期，為原告給付定金後45日，為103年1月3日。然被告主張第一次交付之日期為103年1月10日，足見被告早已給付遲延。
⒉被告雖一再辯稱係因原告不願收受機器而造成遲延，然原
告不收受系爭機械之原因，是因系爭機械仍有瑕疵。系爭機械軟體部份仍未完成，測試過程中會撞到對角使輪子壽命減損，造成檢驗輪子品質之結果產生偏差，測試偏擺量之部份因機器本身不穩而造成搖晃，亦導致測試結果不正確。如上開所述，系爭機械之用途及效能係為「依照歐盟標準之內容測試輪子品質」，然被告所欲交付之機器，明顯無法達到上開目的，且使用上無法得出正確測試結果，系爭機械自有重大瑕疵，原告拒絕受領為有理由。
⒊兩造針對系爭機械，係訂立買賣及承攬之混合契約，設計
規劃權限在於被告方。故系爭機械應如何設計、如何達到標準、如何改善缺失，應皆為被告專業所在。被告雖辯稱係因原告多次修改設計而導致其給付遲延，然細觀被告所辯之修改內容，皆係原告發覺系爭機械有不符合契約規定之歐盟標準、機器會搖晃、撞到對角等瑕疵，而要求被告改善。原告僅是要求被告改善瑕疵，將系爭機械完成至可給付原告之狀態。系爭機械設計規劃之專業皆是被告方掌握，原告所要求者亦僅為如契約目的之機器，並非原告有變更設計之指示而導致無法交付，被告所言顯然僅為訴訟推諉之詞。因此，原告請求被告修改並非修改被告設計，而係指出被告之缺失。
（六）綜上所陳，被告對於系爭機械有設計上專業，卻遲遲無法修復原告指出之機器缺失。於契約給付期限屆至時，無法交付無瑕疵之標的，一再拖延給付時間，原告解除契約請求加倍返還定金自有理由。
（七）並聲明：⒈被告應給付原告90萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，以週年利率百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告無法於收受定金起60日內完成系爭契約約定之交付係可歸責於原告，並非可歸責於被告，此歸責之原因為原告變更設計所致。原告於103年4月24日催告被告履約，然因原告要求之變更根本無法於10內完成變更，是以通知103年5月13日交機，然原告屆期亦拒絕受領，此有被告寄發之存證信函可稽。本件被告之所以一再無法交機，皆因原告變更設計所致，精密機械只要一環節變更設計，即發生他處亦有變動之情形，原告要求者已非雙方契約簽立時之設計，因多次變動造成被告成本增加數倍，本件並非被告遲延給付，原告依法並無解除權。
（二）本件發生之過程如下：兩造於102年8月27日就系爭機械訂立系爭契約。被告公司之法定代理人劉木山於102年10月08日email設計圖給原告公司楊豐禧副理確認。102年12月間機台完成。103年1月10日原告之楊豐禧副理email給被告法定代理人劉木山要求修改如下：「專機／劉副理你好！感謝你今日下午的協助。曾對機台的部分，請你再確認以下事項：1、圓盤動態測試機的跳動塊與雙輪行走的動線請再確認，行走動線不可撞到螺絲與對角。2、圓盤動態測試機加裝護欄預防危險。3、剎車偏移測試機織機台結構請再評估機台強度，實驗時機台機構運轉不可搖晃，不然容易損耗結構。」等語。被告法定代理人劉木山於103年1月20日email修改共6個圖檔給楊豐禧副理。被告法定代理人劉木山於103年3月11日email修改共5個圖檔給楊豐禧副理。103年3月20日原告之葉小姐email告知修改非合約規格，內容如下：
「劉先生：今日經與我們老板檢討貴司測試機部份結果如下：1、避免日後再有問題發生，圓盤尺寸希望改1,000mm，荷重元位置請電腦模擬，以可以符合3/10討論重點要雙輪片產品可以進行測試為原則，專機公司可以自行進行修改！另外，機台底座部份的強度及穩定度必須足夠，請納入考量！機台已延宕太久，3月21日中午12：00前請回覆進度及完成時間，我們不樂見任何本司無法接受的事情再發生…。2、條碼機部份，3月19日有寄DM至張小姐的信箱，請與貴司蔡先生確認可用的型號規格，或者貴公司有推薦的品牌型號也可告知！以上，若有任何問題，請立即回覆或告知商尼葉旭菱。2014年3月20日」等語。103年4月24日被告收訖原告請求履行契約之律師函。103年5月5日被告通知原告，告知將於103年5月13日交機。103年5月13日原告公司之葉旭菱特助等人至被告公司進行試機。103年5月13日原告之葉旭菱特助email給被告，又要求修改非合約規格內容如下：「圓盤旋轉：軟體修正-- 1 、煞車疲勞測試機：骨架修改、上壓氣缸要換大的（50改80，63改80）。2、偏擺測試：治具固定輪子90度，不可晃動。3、扭力測試：椅輪固定治具尺寸移動，但一定30×50短軸輪子可各定的位置。4、缺轉接頭。」等語。103年5月13日原告要連絡TUV（認證單位即台灣德國萊因技術監護顧問股份有限公司，以下同）於103年5月16日前至被告公司確認測試功能方式是否正確。TUV有到原告公司確認測試功能無誤。原告於103年5月30日寄發律師函解除系爭契約。
（三）因機台完成後，原告又屢次要求修改機台，已非原本合約規格，已與當初訂購合約規格不符，此係可歸責於原告之理由方致遲延，非被告敷衍或不回應而致，不斷修改也造成專機之成本增加及損失。
（四）本件機台雖客製化，但設計部分為買賣契約之附隨義務，本件機台設計部分並無約定報酬及對價，且本機台移轉前已可使用，所以系爭契約僅係一般買賣合約，非原告所指具有買買及承攬性質之混合契約。
（五）本件被告係於102年11月4日收受原告匯款支付定金45萬元（含稅），然在原告匯款前，於102年10月8日時已將設計圖等寄發email予原告公司之楊副理確認（參被證二），該設計圖係經過確認多次後，原告始於102年11月4日支付定金，被告便於102年12月間完成該機台，完成機台時，被告公司法定代理人及原告公司楊副理皆有到被告公司進行驗收，顯見被告早於103年12月間已將機台完成，按系爭契約之約定，被告並無延誤之情況。
（六）原告遲至103年l月10日始寄發email（見本院卷第69頁）要求被告修改，被告並於103年1月20日將修改後之設計圖以寄發電子郵件email（見本院卷第70頁）之方式寄予原告，顯見原告要求第一次修改時、被告進行修改時，早已經過交貨時期，況且已與當初訂購合約規格不符，係可歸責於原告公司之理由。
（七）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於102年8月27日簽立二份契約書，原告向被告訂購型號JTN-13-816C、價金20萬元之人機型輪子扭力全檢機，及型號JTM-1300A、價金130萬元之電腦型輪子綜合試驗機各一台，合計價金150萬元。雙方約定交付期限為收到定金日起60天、交付地點為原告公司。
（二）原告已於102年11月4日交付系爭契約之定金45萬元；依系爭契約，被告應於103年1月3日交付系爭機械予原告。
（三）被告迄今尚未交付系爭機械予原告。
（四）原告以被告給付遲延為由，於103年4月24日發律師予被告履行契約，並稱如未能於10日內交付系爭機械，將解除系爭契約，被告於同日收受該函文。嗣原告於103年5月30日以函文為解除契約之意思表示，被告於同日收受函文。
四、本件兩造所爭執者，在於：「原告主張被告給付遲延，原告依據民法第254條之規定，解除系爭契約，並依民法第259條、第179條、第249條第3款之規定，請求被告返還已受領之45萬元定金，及加倍返還定金45萬元，共90萬元，是否有理由？」本院分述得心證之理由如下：
（一）按於契約自由之原則下，當事人所訂立之契約，並不以法定之有名典型契約為限，其因契約內含有多種契約之實質而構成混合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情形亦所多有；而混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內容之單一契約，兩者有不可分割之關係。至於當事人間所約定之給付，是否符合法定契約類型所定之特徵，應探求當事人真意及契約目的定之；亦即，兩造間所成立者，或為買賣，或為承攬，或為無名之混合契約，端視契約實際約定之內容及其屬性如何定之，不可一概而論。次按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定（參看本院五十九年台上字第一五九０號判例意旨）；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170號判決意旨可資參照）。又按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦有明文。
⒉查原告向被告訂購系爭機械，訂有系爭契約，由被告以自
己之材料，製成機器供給原告，而系爭機械需求之規格、標準，除記載於訂購合約書之「規格說明」欄位外，並有原告自行將「歐盟標準」翻譯為中文之附圖，作為系爭契約之附件，此有上開附圖在卷可按（見本院卷第13頁反面-15頁）；又原告在被告於102年8月6日提供之報價單上記載：「To劉木山先生：感謝您的報價。我司確定採購您的綜合試驗機與扭力機。請貴公司提供合約書。機台須符合DIN12531德國規範標準（按兩造就此規範標準均概稱『歐盟標準』，以下同）。請先行進行機台設計與製圖。我司希望11月底前完成交機」等語，亦有報價一紙（見本院卷第104頁），在卷可稽。足見，系爭契約不論就設計、製作，其目的均側重在一定工作之完成（即合乎機台須符合DIN12531德國規範標準）。核與證人劉木山即被告之代表人到庭證稱：「（問：被告對系爭機械是量身訂作的？）對，訂作的規格尺寸就如原證一，這個圖是我們畫的，我們與客戶確認後才開始製作機器……是簽完約才畫設計圖，簽約時只有規範，就是合約後附的那些都是規範，作為簽約的附件……（問：原告訂機器就是要求被告所製造的機器需符合契約上記載的性能需求？）對。（問：實際上機器如何製造及如何畫設計圖被告是專業？）對。」等語相符（見本院卷第61頁反面、62頁反面）。揆諸首揭說明，系爭契約自應定性為承攬契約。
（二）原告主張被告給付遲延，而依據民法第254條之規定，解除系爭契約，並依民法第259條、第179條之規定，請求被告返還已受領之45萬元定金，是否有理由？經查：
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。民法第229條第1項、第254條、第258條第1項、第259條分別定有明文。⒉本件兩造於102年8月27日訂立系爭契約，由原告向被告訂
購型號JTN-13-816C、價金20萬元之人機型輪子扭力全檢機，及型號JTM-1300A、價金130萬元之電腦型輪子綜合試驗機各一台，合計含稅價金150萬元，交付期限約定為收到定金日起60天、交付地點為原告公司；原告已於102年
11 月4日交付系爭契約之定金45萬元；依系爭契約，被告應於103年1月3日交付系爭機械予原告，而被告迄今尚未交付系爭機械予原告等情，有系爭訂購合約書（見本院卷第12-16頁）、匯款回條聯、統一發票（見本院卷第17頁）報價單（見本院卷第104頁），在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
⒊查兩造約定交付系爭機械之日為收到定金日起60天，而被
告於102年11月4日收訖定金45萬元，依約被告應於103年1月3日交付系爭機械予原告，惟被告逾103年1月3日仍未交付，即已構成給付遲延。至被告雖辯稱係原告屢次要求修改機台，致已與當初訂購合約規格不符，方才給付遲延云云，並提出103年1月10日電子郵件為據。惟查：
⑴被告為專業設計機械之公司，接受各式機械設計、製造
，原告爰將其需求即令其製作產品得以歐盟標準作檢驗，原告提供歐盟指令等相關規格、要求予被告後，委託被告設計、規劃及製造得以歐盟標準作檢驗之機械，該機械之設計規劃為被告之義務。查原告上開103年1月10日電子郵件固列出：「1、圓盤動態測試機的跳動塊與雙輪行走的動線請再確認，行走動線不可撞到螺絲與對角。2、圓盤動態測試機加裝護欄預防危險。3、剎車偏移測試機織機台結構請再評估機台強度，實驗時機台機構運轉不可搖晃，不然容易損耗結構。」等事項，然原告請求被告就系爭機械圓盤動態測試機的跳動塊與雙輪行走的動線再確認，本係訂約時所約定，並非原告另行修改規格，此觀原告於102年9月9日即以電子郵件將其公司MFDC-100及150雙輪片系列之產品圖檔傳送予被告，作為就系爭機械設計之參考甚明，亦有103年9月9日之電子郵件及圖檔影本（見本院卷第105-108頁），在卷可按。可見，原告確有告知被告，系爭機械設計時，應具備單輪、雙輪之檢驗規格，並無被告所辯變更合約規格情事。
⑵況系爭契約約定就系爭機械之設計、製作，需符合原告
要求之DIN12531德國規範即歐盟標準外，本係委由被告依其專業為原告量身訂作，依系爭訂購合約書附件、報價單記載之約定內容以觀，被告承攬系爭機械之設計與製作，必須符合原告之需求功能，始能謂其已依債之本旨履行對原告之給付義務；並非謂系爭機械係依圖檔施工，卻未能符合約定之功效，即謂已依債之本旨履行。經查，原告於103年1月10日以電子郵件通知被告改善，嗣經103年3月11日、103年5月15日測試，尚未能達到原告所約定「須符合DIN12531德國規範標準」，仍有測試過程中會撞到對角使輪子壽命減損，造成檢驗輪子品質之結果產生偏差，測試偏擺量之部份因機器本身不穩而造成搖晃等瑕疵，而與原告需求不符，業經證人楊豐禧、李英旻證稱屬實（詳後述）。故系爭契約自簽訂之初即要求被告承攬之系爭機器符合「須符合DIN12531德國規範標準」，事後在製作過程當中兩造數次就機械規格協調修正，均只為了系爭機械能符合上開標準，而設計規畫原為被告之義務，難認原告之參與協調系爭機械之尺寸即為變更原契約內容，被告此部分之抗辯為無理由。被告未依期限完成系爭機械已可認定。
⒋再查，被告又辯稱其已完成工作物，並經原告、TUV的人
員於103年5月15日、103年5月23日兩次測試，已達成系爭契約之要求，被告已依債之本旨而為給付云云，然為原告所否認。然查證人係不可替代之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令該證人與當事人有其他利害關係，其證言亦非當然不可採，最高法院著有53年台上字第2673號判例足資參照。關於被告製作之系爭機器，有無符合原告要求之效能，業據下列證人到庭證述在卷：
⑴證人即原告公司研發部代理主管楊豐禧到庭證稱：「（
問：職務為何？）我是原告的研發部代理主管。（問：原告向被告訂購機器的業務是否你負責？）是由我及另一位葉旭菱特助負責。原告要求的機器規格是否與合約後的規範一致？）對，我們要求不管是單雙輪都要通過規範的要求，原告製造的是醫院的病床輪，有單雙輪。被告製造的機器就是要測試我們製造的輪子是否符合歐盟規範內的要求。（問：兩造簽約後，是否有將設計圖傳給你看過？）有，我們也有去TUV兩次，確認設計的結構是否OK。第一次9月去確認初步圖型，結果是圖型需要修正，修正完10月我又跟被告法代去一次，我們在現場只模擬單輪的部分，是沒問題的，我們有提供單雙輪的圖面給被告，請他們就雙輪部分也要模擬是否會撞到，被告說沒有問題。所以我們才在11月給被告訂金，同時開始製造。（問：被告何時完成？何時通知試機？）我12月問時，被告說12月底結構會完成，配電試機預計在1月中完成，我1月10日與原告法代一起去，試的結果發現結構上對角會撞到，我就請被告再修正。（提示103年1月10日電子郵件，問：是否你寄給被告法代的？）對。我們下午試機完，晚上我就寄給他。（問：初步確認設計圖時，是否可預見這問題？）我有請他們模擬，他們回我是沒問題的。（問：被告法代劉木山稱跳動塊對角撞到輪子是否為正常狀況？）這是不正常的。（問：這樣能否符合歐盟的標準？）不符合的。（問：
103年1月10日以電子郵件要求被告修改，被告是否有修改？）有，他修改完傳來的圖面我問TUV，他們說不要撞到對角就可以了，我就再告訴被告，TUV人員沒有確認該圖面。（問：被告103年5月5日是否通知要在13日交機？）有，被告以電子郵件通知。（問：當天有去測試嗎？）13日我有過去，還有葉旭菱。（問：結果為何？）軟、硬體都有不符規範的要求。（問：認定的人為何？）我們會先看，我們看的時候就有問題，有請被告修正，我們在15日又請TUV去看，結果軟體還沒有修正，硬體也還沒符合規範的要求。（問：TUV最後確認機器不符原告的要求？）對。（被告訴訟代理人問：10日的驗收做出的成品是否與設計圖一致？）是。只是實際上測試有問題，不符合規範的要求。（被告訴訟代理人問：請被告就雙輪進行模擬，是否有書面上資料？）我有寄電子郵件給他。時間應該是9-10月，我再找出資料。（被告訴訟代理人問：1月10日發電子郵件給被告要求修改，是否指雙輪的部分？）對。就是三點修改事項的第一點。（被告訴訟代理人問：第二點加裝護欄是否在原設計圖上就有？）沒有。（被告訴訟代理人問：第三點與原設計圖是否有關係？）沒有，但第三點會影響整個機台的結構。（被告訴訟代理人問：後來是否要求被告重畫設計圖？）對，我說不要撞到對角就行。（被告訴訟代理人問：5月13日試機時不符合規範的地方為何？）契約上要三合一機台，一個是轉盤，一個疲勞測試，一個偏移測試，被告沒有做好偏移測試機，如要測輪子輪子要固定，要呈現90度不能左右搖，被告的機器會左右搖。另軟體也沒有做好。我們在現場是模擬看，回來有無做成書面再查。（被告訴訟代理人問：15日測試的結果？是否做成書面資料？）偏移測試的部分還是不行。有無書面要再查。（被告訴訟代理人問：TUV 現場有無做書面報告？）沒有。（被告訴訟代理人問：測試不行有要求被告多久要改善？）有，我們要求在5 月23日前要改善完畢，我當天下午就再去，確認的結果還是偏移測試沒有完成，軟體已有出現，但沒有測試，因偏移沒做好，其他就不用看了，交機就是要全部都完成才交機。（被告訴訟代理人問：23日TUV有沒去？）沒有。（原告訴訟代理人問：被告提供的設計圖與機器有落差？）對。（原告訴訟代理人問：從1-5月一直修改的原因是被告的機器一直無法符合歐盟的規範？）對。」等語（見本院卷第64-66頁）。依證人楊豐禧之證詞，其在103年5月23日最後一次前往被告公司驗收時，被告製造之系爭機械仍未具備系爭契約所要求的符合「DIN12531德國規範標準」之功能。
⑵證人李英旻到庭結稱：「（問：職業為何？）我任職台
灣德國萊因技術監護顧問股份有限公司台中分公司，職稱是專案經理。（問：是否接受原告委託就其公司向被告所訂製人機型輪子扭力全檢機、電腦型輪子綜合試驗機是否符合歐盟標準？）是我個人受原告委託，與德國萊茵沒有關係。因原告的產品需要經過萊茵公司的驗證，我對輪子測試的相當的經驗，所以原告委託我個人檢驗上開二機器是否有符合相關標準。（提示起訴狀證物一契約書，問：是否見過？後附的規格是否都有檢查過？若符合這些標準，是否就是符合歐盟的標準？）這圖是標準裡的內容，只要製造出來的機器能符合這些標準就可以了，這上面有測試的數值。（問：被告所製造的機器是否曾參與驗收？）有，我共去過兩次，這兩次隔了一至兩個月，第一次我與原告的楊豐禧一起去，驗收的結果中，第一台機器沒辦法讓待測物固定在機器上，而且在運轉過程中可能會卡住，第二台是輪子的走行的機器，走的時候標準要從跳塊中間走過去，但測試時它會撞到跳塊的角，當時測的是雙輪的，第三台機器那時我有看到雛形，但被告說還沒完成，所以沒有測試。（問：第一次測試發現問題，兩造是否有約定如何修補？如何修改？）被告有說要修改，但我沒有看設計圖。（問：第二次測試結果為何？）第一台機器已修改，但後來發現干涉的問題還是存在，運轉的過程會卡住。第二台結構沒有問題，但配合的軟體還沒有好，第三台在運轉負載時會傾斜的狀況，這不是正常的狀況。（問：與原告的人員是否告訴被告這樣的產品無法驗收通過？）沒有，因還沒完成。（問：後來系爭機械有無完成？）後來就沒看了。（問：原告委託被告製造的機器是為了製造的輪子是否符合歐盟的規格？）是的。（問：測試有輪子是單或雙輪？）標準中是寫單輪，但也沒寫只能用在單輪。（問：銷往歐洲的輪子是單或雙輪？）這要依照製造商自己的設計。標準只有寫單輪要怎麼測試，但若客戶需要雙或三輪的車子，我們還是只能用這個標準測試，雙輪的就要符合那些單輪需要符合的數據。（問：原告是否有告訴被告這些機器要同時能符合測試單、雙輪？）我不清楚。（問：兩次參與測試是否有包含雙輪？）有。（原告訴訟代理人問：第一台機器會卡住是指偏移測試？）不是，是軸心位移測試的部分。（原告訴訟代理人問：第一台機器的偏移測試結果？）因它的第一個測試沒有辦法完成，所以第二個偏移測試就沒有執行。（原告訴訟代理人問：偏擺量若用手碰就會移動，是否正常？）不正常，這個測試就是要量輪子的偏擺量，用手去碰就會動，這樣量出來的偏擺量就不具意義。（原告訴訟代理人問：偏擺量要把測試的東西夾很緊？）要把輪子的主體夾很緊，這樣量出來的輪子偏擺量才正確。（問：偏擺量應該是用量表去量？還是用手去碰？）對，但實務上在量測前，會先確定待測物是否有被牢固的固定在測試機上，我們就會先用手搖看看，看它沒有被牢固定，因我去的時候沒有執行這項測試，所以是否有牢牢固定我不了解。原告訴訟代理人問：輪子的測試經驗是否豐富？）我做輪子的測試有三、四年經驗。（原告訴訟代理人問：其他公司設計的偏擺量應該是要牢牢固定的？）對。（原告訴訟代理人問：偏擺量要用量尺去量的前提是這機器有牢牢固定待測物？）對。（被告訴訟代理人問：103年5月23日是否測與驗收？）日期我忘了。（被告訴訟代理人問：就算偏擺量有固定，若手用力的搖是否還會搖晃？）這很難回答，若機台很輕，分不出來是機台在動還是輪子在動。」等語（見本院卷第96-98頁）。查證人李英旻為台灣德國萊因技術監護顧問股份有限公司即TUV公司員工，原告公司之輪子產品需經過該公司之驗證方得以出口銷往歐洲，而證人為該公司負責輪子測試，對於系爭機械是否已符合系爭契約之要求，得以測試原告公司生產之輪子有無符合「DIN12531德國規範標準」，有足夠之經驗及知識加以判斷。然依據證人李英旻之證詞，其於103年5月13日偕同原告員工楊豐禧前往被告公司驗收時，系爭機械在軸心位移測式時並未通過，因此第二個測試偏移測試即無法進行，被告製造之系爭機械仍未具備系爭契約所要求的符合「DIN12531德國規範標準」之功能。故依上開楊豐禧、李英旻之證言，系爭機械迄103年5月23日為止，確有存在跳動塊對角撞到輪子、偏移測試機未能固定，會左右搖等瑕疵，不能符合原告要求之DIN12531德國規範標準，亦未經過TUV公司認證通過，且於原告解除契約前，尚無法改善完成，核與原告主張相符。
⑶至被告法定代理人劉木山、員工王永昌雖證稱被告已按
圖施工，遲延的原因係原告於103年1月10日測試時，認為有瑕疵，才要求修改機器，而機器與設計圖一模一樣，並非可歸責被告。然被告依其製作之設計圖所製造出之機械，縱使與設計圖完全相符，但機械不俱備爭契約所要求之效用，難認其已依約給付。是證人劉木山、王永昌之證言，尚不足資為被告有利之認定。
⑷又系爭機械依契約約定本應於103年1月3日完工交付，
惟被告迄今尚未交付，且被告未能舉證證明其已依債之本旨提出符合契約要求之工作物，已屬給付遲延；而原告以被告給付遲延為由，於103年4月24日發函予被告請求履行契約，並稱如未能於10日內交付系爭機械，將解除系爭契約，被告於同日收受該函文。嗣原告於103年5月30日以函文為解除契約之意思表示，被告於同日收受函文等情，有上開律師函在卷可按（見本院卷第18-20頁），且為兩造所不爭執。是原告於103年5月30日已合法解除系爭買賣契約。
⒌再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
民法第179條定有明文。查系爭契約既已解除，給付目的即歸消滅，被告收受原告前開定金45萬元之法律上原因即失其存在，被告受有此定金之利益，依法自應返還其利益，原告此部分之請求，應屬有據。
⒍據上，原告主張被告給付遲延，原告依據民法第254條之
規定，解除系爭契約，並依民法第259條、第179條之規定，請求被告返還已受領之45萬元定金，為有理由。
（三）原告主張被告給付遲延，原告依據民法第254條之規定，解除系爭契約，並依民法第249條第3款之規定，請求被告加倍返還定金45萬元，是否有理由：
⒈按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：……三
、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第3款定有明文。次按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高法院71年台上字第2992號判例可資參照）。因此，如當事人所訂契約之標的並非不能履行，而僅其品質、規格、面積或數量與約定之內容不符者，僅生債務人應否負物之瑕疵擔保責任之問題，而不得請求受定金之當事人加倍返還其所受之定金。
⒉查原告解除系爭契約之原因為被告給付遲延，已如前述，
而被告就其應交付原告之系爭機械，業已著手設計、製作，顯見系爭契約並無不能履行情事，亦即，被告就系爭機械，並未發生其客觀事實無法履行而不能給付之情形，其給付仍屬可能，而僅為遲延給付，與給付不能之情形有別，揆諸前開規定及判例意旨，原告依據民法第249條第3款之規定，主張因可歸責被告之事由，致不能給付，而請求加倍返還45萬元定金云云，於法不合，尚難憑採。
（四）末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。經查，本件損害賠償之債並無確定給付期限，從而，原告本於不當得利之法律關係，請求被告應給付原告45萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即103年8月1日起（見本院卷第30頁），至清償日止，依年利率百分之五計算之利息，為有理由。
五、綜上所述，原告本於承攬契約、不當得利之法律關係，訴請被告應返還定金45萬元，及自103年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至原告主張被告應加倍返還上開定金部分，為無理由，應予駁回。
六、按通常程序所命給付之金額未逾新臺幣五十萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。依上開規定，本件原告勝訴部分，本院應依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，爰宣告被告得供相當之擔保金額免為假執行。又原告敗訴部分，假執行之聲請失所依附，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不贅論，併此敘明。
八、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。查本件訴訟費用10,902元（裁判費9,800元，證人日費1,102元），原告一部勝訴、一部敗訴，本院審酌兩造勝敗比例，爰確定兩造訴訟費用負擔比例如主文第三項所示。
九、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
民事第三庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
書記官 楊宗倫