臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1058號原 告 鄭月秀訴訟代理人 宋錦武律師被 告 陳耀發
王曉月送達代收人 王文曲訴訟代理人 林士龍律師
彭大勇律師謝昌育律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國104年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳耀發與被告王曉月間就坐落臺南市○區○○段000地號、面積2460平方公尺，持分90000分之5760土地於民國98年11月26日在臺南市安南地政事務所登記為權利價值最高限額新臺幣100萬元、存續期間自民國89年11月27日至民國91年8月31日止之抵押權所擔保之100萬元抵押債權不存在。
被告王曉月應將前項所示之抵押權登記，予以塗銷。
本院103年度司執字第60811號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟玖佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
（一）原告配偶即被告陳耀發並未向訴外人王文曲借貸新臺幣（下同）100萬元（以下簡稱系爭100萬元借款），訴外人王文曲亦無交付系爭100萬元借款予被告陳耀發，而原告所有坐落臺南市○區○○段○○○○號、面積2460平方公尺、應有部分90000分之5760之土地（以下簡稱系爭土地）於民國89年11月27日竟遭設定債權額為100萬元（以下簡稱系爭100萬元擔保債權）之抵押權予訴外人王文曲（以下簡稱系爭抵押權）。嗣訴外人王文曲於91年6月4日將系爭抵押權及系爭100萬元擔保債權讓與並登記予訴外人王吳金枝，訴外人王吳金枝復於98年11月26日再將系爭抵押權及系爭100萬元擔保債權讓與登記予被告王曉月。詎料，被告王曉月竟於103年3月28日向鈞院聲請拍賣抵押物即系爭土地，業經鈞院以103年度司拍字第106號准予拍賣裁定在案，故原告於收受上開裁定後，始發現上情，並基於所有權人之地位提起本件訴訟。
（二）本件原告主張被告陳耀發未向訴外人王文曲（即讓與人）借款100萬元，而訴請確認系爭抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，則被告王曉月（即受讓人）主張該借款關係即抵押債權存在，自應由被告王曉月就「被告陳耀發與訴外人王文曲間之借貸合意」及「訴外人王文曲有交付金錢100萬元予被告陳耀發」之事實負舉證責任。
（三）被告王曉月雖稱「被告陳耀發有簽發發票日為89年11月27日、票面金額100萬元，未載到期日之本票乙紙交付訴外人王文曲收執，而該前述被告陳耀發簽發之本票，目前係由被告王曉月因受讓而持有中」，然本票為無因票券且本件亦非給付票款訴訟，故依最高法院81年度台上字第2372號裁判見解，被告王曉月仍應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任，苟被告王曉月未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告王曉月。是訴外人王文曲對被告陳耀發並無100萬元之借款債權存在，而被告王曉月為系爭抵押權及其擔保債權之受讓人，故原告自得訴請確認被告陳耀發與被告王曉月間100萬元之抵押債權不存在。又按抵押權之成立，以債權已存在為前提，倘債權不存在，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，故本件抵押權登記應屬無效。故原告基於所有人之除去侵害請求權之規定，自得訴請被告王曉月塗銷抵押權之設定。
（四）另被告現以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向鈞院聲請執行，經鈞院以103年度司執字第60811號強制執行事件受理（下稱系爭強制執行事件），目前尚未拍定受償完畢，準此，原告就系爭強制執行事件，既係被告王曉月依非訟事件程序審查而許可對其強制執行之債務人，又系爭強制執行事件執行名義所載之債權尚未拍定受償完畢，是系爭強制執行事件並未終結，原告自得提起本件債務人異議訴訟。
（五）就被告王曉月於民事答辯一狀所提出之「王文曲配偶王李秀玉之台南市第十信用合作社之00000-00-0000000活期儲蓄帳號帳戶（下稱系爭王李秀玉帳戶）交易明細」，係被告陳耀發與王文曲間簽賭香港六合彩之「簽賭之賭金與簽中彩金交易往來明細」，並非被告王曉月所辯稱之「陳耀發為整備組裝製造機器之工廠及玩短線股票，遂於85年間起陸續向王文曲借貸，共借貸15,354,120元」，詳細說明如下：
1.就系爭王李秀玉帳戶與「被告陳耀發之台南市第十信用合作社之00000-00-0000000活期儲蓄帳號帳戶（下稱系爭被告陳耀發帳戶）明細之比對結果，係被告陳耀發先於85年4月2日轉帳58萬元至系爭王李秀玉帳戶後，始展開被告陳耀發、王李秀玉、王文曲等三人一年多來（即85年4月2日起至86年4月11日止）多達45次大筆金額之往來交易，又被告王曉月或王文曲從未提出任何一張當時85、86年間被告陳耀發所簽署之借據文件，實與借款之形態不符。
2.況且，每當原告比對出新的往來交易金額時，被告答辯借款之金額，即隨之改變，說明如下：
⑴被告於103年8月民事答辯㈠暨聲請調查證據狀第3頁、
第4頁係主張：「陳耀發於85年間起陸續向王文曲借貸，並以其配偶王李秀玉之帳戶往來之，共匯15,354,120元。而陳耀發僅還5,122,700元... 」云云；並未提及王文曲與陳耀發之往來交易金額，且故意變造、隱匿陳耀發大部分轉帳至系爭王李秀玉之帳戶金額。
⑵嗣經原告比對系爭被告陳耀發帳戶後，發現被告陳耀發
至少有轉帳16筆金額共計1,200萬元以上，且發現被告王曉月父親王文曲與陳耀發彼此間更有1,000多萬元之金額往來交易。
⑶其後，被告王曉月又於103年10月17日民事答辯㈡暨聲
請調查證據狀第6頁改稱：「由匯款明細表可知王李秀玉、王文曲名義之帳戶匯予陳耀發之金額分別為15,084,120 元及6,348,300元，合計31,432,420元。而陳耀發匯至王李秀玉、王文曲帳戶之金額分別為11,627,700元及11,078,250元，二者合計為22,705,950元，因此若依帳戶內觀之，則陳耀發至少尚欠8,726,470元。嗣於89年11月間經會算以500萬元結算，始由陳耀發於89年11月簽發本票100萬、260萬及另紙140萬元之本票，若非如此王文曲豈非少算了3,726,470元？」云云，然被告王曉月迄今未提出89年11月經會算以500萬元結算文件及另紙140萬元之本票。
⑷如今，原告在大眾銀行無法提供明細文件資料下，又有
多比對出4筆交易明細，且係被告陳耀發先於85年4月2日轉帳58萬元予王李秀玉後，始展開被告三人一年多來多達45次大筆金額之往來交易。顯見，被告陳耀發與王文曲間並非借貸關係，否則何以會由被告陳耀發於85年4月2日先轉帳至王李秀玉帳戶？又為何被告王曉月就借貸金額一變再變、及不願意主動提及王文曲與陳耀發之往來交易金額，並且故意變造、隱匿陳耀發大部分轉帳至王李秀玉之帳戶金額往來明細？
3.再者，按「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在」（最高法院81年台上字第2372號裁判要旨可參）：
因被告王曉月一直無法提出「其父親王文曲與被告陳耀發間之借貸意思表示互相一致之要件」，故而將重點轉移至設定抵押權上，企圖混淆視聽。惟按抵押權之成立，以債權已存在為前提，倘債權不存在，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，故本件被告王曉月若無法證明「其父親王文曲與被告陳耀發間之借貸意思表示互相一致之要件」時，其抵押權登記亦屬無效。
4.綜上，被告陳耀發與王文曲間並非借貸關係，應係被告陳耀發與王文曲間簽賭香港六合彩之「簽賭之賭金與簽中彩金交易往來明細」。況且，亦不得僅以被告陳耀發與王文曲間有金錢往來即逕可認定兩者間有借貸關係。
（六）關於證人蔡曜至、吳旻蒨之證述，原告表示意見如下：
1.證人蔡曜至坦承係由配偶即證人吳旻蒨去核對身分，其並未親自核對原告身分，又對於有無見過原告本人亦無法確認，惟吳旻蒨於當日亦證述，蔡曜至並未與原告見過面，且就王文曲與被告陳耀發之間是否存有借貸關係，亦係純粹聽聞王文曲而來，加上其受王文曲之委託，其證詞恐有偏頗之虞，故其不利於原告之證述不足採信。
2.證人吳旻蒨雖強調有親自核對原告身分，但就原告有無提供印鑑證明及親自簽名並無法確認，且就王文曲與被告陳耀發之間是否存有借貸關係，亦係純粹聽聞王文曲而來，就借貸及金額多少均不清楚，加上其受王文曲之委託，其證詞恐有偏頗之虞，故其不利於原告之證述不足採信。
3.綜上，不論證人蔡曜至、吳旻蒨之證述，均無法證明原告本人有同意將其所有土地並交付相關文件辦理設定抵押權登記，且就王文曲與被告陳耀發之間是否存有借貸關係，均係純粹聽聞王文曲而來，就借貸及金額多少均不清楚，僅係單純依王文曲指示辦理抵押權設定而已。
（七）並聲明：
1.確認被告陳耀發與被告王曉月間100萬元之抵押債權不存在。
2.被告王曉月應將坐落臺南市○區○○段○○○○號、面積2460平方公尺，持分90000分之5760土地（即系爭土地），於98年11月26日在臺南市安南地政事務所登記為權利價值最高限額100萬元、存續期間自89年11月27日至91年8月31日止之抵押權登記，予以塗銷。
3.鈞院103年度司執字第60811號強制執行事件債權人即被告王曉月不許依鈞院103年度司拍字第106號拍賣抵押物確定裁定對原告強制執行。
4.訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告王曉月抗辯：
（一）訴外人本身經營機車行，70至80年間與被告陳耀發在臺南市○○區○○路、金華路口之「大聖王朝」大樓中國信託銀行樓上之佳和證券行認識，其後被告陳耀發到王文曲住家附近找綽號「池仔」之朋友時又與王文曲碰面，二人遂逐漸熟識，而陳耀發經常在離開證券行後去找王文曲吃飯、聊天，感情甚篤。陳耀發為整修組裝製造機器之工廠及玩短線股票，遂於85年間起陸續向王文曲借貸，王文曲因已與陳耀發熟識，因而應允。其後王文曲乃以其配偶王李秀玉名義之台南市第十信用信作社供王文曲投資股票等用途之證券戶帳號：00000000000000及王文曲名義之台南市第十信用合作社帳戶內之資金開始以現金及匯款至陳耀發於台南市第十信用合作社之00-0000000帳戶，依103年10月17日答辯㈡狀所整理之匯款明細表可知，王李秀玉、王文曲名義之帳戶匯予陳耀發之金額分別為15,084,120元及16,348,300元，合計31,432,420元。而陳耀發匯至王李秀玉、王文曲帳戶之金額分別為11,627,700元及11,078,250元，二者合計為22,705,950元，若依帳戶內客觀觀之，則陳耀發至少尚欠8,726,470元。因此陳耀發及原告顯然隱瞞上開借貸芝客觀事實，及原告、訴外人陳耀清（即陳耀發胞弟）知情且多次提供系爭土地之所有權狀、戶政事務所出具之印鑑證明、印鑑章、身分證原本等文件供王文曲設定抵押權、轉讓抵押權、變更期限，及系爭土地曾經其他債權人於98年間即聲請拍賣，而被告王曉月亦以抵押權人身份被列為參與分配債權人等事實，竟於103年7月18日鈞院調解時否認借貸，嗣聽聞王曉月之訴訟代理人稱王文曲有匯100萬元予陳耀發時，空言稱與王文曲間為賭債關係，其後又稱願以100萬元解決，惟又無後續作為，故被告陳耀發、原告顯然欲藉以賭債非債之法理脫免陳耀發、原告之債務，然上開說詞除未有合理說明外，因屬變態事實，自應由原告及被告陳耀發舉證。
（二）因被告陳耀發積欠數年未能償債，王文曲為求債權有所擔保，乃於89年11月間經會算以500萬元結算，始由陳耀發於89年11月簽發本票100萬元、260萬元及另紙140萬元之本票，若非另經會算，王文曲豈非少算了至少3,726,470元？況且陳耀發經原告、訴外人陳耀清之同意而提供原告系爭土地及陳耀清之總安段13地號土地之權狀正本質押在王文曲處作為擔保。惟其後陳耀發等人並未清償債務，且王文曲經代書、朋友告之僅收取土地權狀亦無擔保效用，因而乃要求陳耀發、原告及陳耀清設定抵押權，委由翊傑代書事務所之蔡曜至代書及其配偶吳旻倩辦理，由蔡代書及其配偶向陳耀發、原告及陳耀清三人告知及收取應提供之文件等事項，本件部分乃由陳耀發、原告二人於89年11月間提供陳耀發、原告二人之身分證正本核對影印，原告於89年11月22日申請之臺南市安南區戶政事務所印鑑證明正本，其二人並在「其他約定事項」條款上及相關登記申請書等文件由陳耀發擔任債務人，原告擔任連帶保證人欄上簽名並蓋用原告之印鑑章及陳耀發之印章。而因原告之系爭土地當時係與他人共有，且尚未重劃，價值較低，乃約定設定100萬元，並由陳耀發簽立發票日期為89年11月27日本票乙紙作為設定抵押權及借貸證明之文件，故原告、被告陳耀發、王文曲乃合意以89年11月27日為債權之起算日。
（三）其後，因王文曲多次要求償還債務而仍未履行，致王文曲百般困擾及無奈，友人建議可稱借貸之金錢係王文曲向他人借用，而該他人需要擔保，並藉此再以該人之名義向陳耀發、原告及陳耀清要求清償債務，王文曲因而乃於91年
4、5月間假稱係親戚王吳金枝提供之金錢所貸，因而需轉讓抵押權，以此作為以王吳金枝名義向陳耀發、原告及陳耀清索討債務之手段。而本次變更抵押權人登記仍係委由蔡曜至代書夫婦處理，並由原告提供身分證正本核對影印、91年5月9日申請之印鑑證明等文件及印章，並蓋用原告之印鑑章、陳耀發之印章於土地登記申請書等文件，因此原告、被告陳耀發自係明知且承認100萬元債權為借貸合約及抵押權之設定、轉讓均屬真實。
（四）又因91年6月2日設定抵押權存續期太短，王文曲乃要求延長變更被證四登記之存續期間，乃延用91年5月20日申請之印鑑證明正本等文件，並由陳耀發、原告另在相關文件蓋用印鑑章。其後因原告、陳耀發及陳耀清均未還款，故王文曲乃終止與吳王金枝間之關係，而將本件系爭抵押權、債權轉讓至女兒王曉月名下，其二人另有申請印鑑證明提供予代書，而代書則註記通知陳耀發、原告二人。
（五）訴外人合作金庫銀行於98年間曾對系爭土地聲請拍賣，由鈞院以98年度司執字第90543號受理，斯時鈞院之拍賣公告等文件即已將本件抵押權人「王吳金枝」，參與分配之債權人王曉月列為權利人，惟合作金庫銀行撤回拍賣。而合作金庫銀行又於102年間聲請拍賣系爭土地及其他總安段559、559-1、559-2、559-3、675-2、675-5、677-2、677-3、677-4、677-5等土地，由鈞院以102年度司執字第110289號受理，嗣可能因合作金庫銀行與原告等達成設定抵押權等協議而撤回拍賣。惟原告於98年及102年間合作金庫銀行以一般債權人聲請拍賣時均未主張包括被告王曉月在內之抵押權人、債權人之債權、抵押權有何債權不存在之事實，否則若有虛偽，其為減少債務，早應主張王曉月之債權抵押權不存在之訴。何況既98年間之拍賣文件早已將王曉月列名，原告亦知此情，則原告竟稱103年3、4月間收受抵押物拍賣裁定始知此情云云，顯然不實。因此原告於本件之請求除不符合客觀事實外，亦無請求之依據，顯係原告及被告陳耀發因系爭土地進行重劃後價值提高，且認王文曲因時間久遠而可能遺失匯款資料所為之逃避債務之舉。
（六）被告王曉月否認訴外人王文曲與被告陳耀發間有賭博債務之存在，而原告就此賭博之變態事實，應予舉證：
1.原告否認訴外人王文曲與被告陳耀發間有借貸關係云云，而被告王曉月已於歷次書狀及鈞院向銀行函查之資料中提出陳耀發與王文曲間有密集資金往來之事實，且多次互相匯款，而可證明係反覆多次借貸、清償之證明。況且陳耀發其後願簽立本票，並由原告、陳耀發及訴外人陳耀清各多次提供相關土地文件、印鑑證明、印鑑章、身分證正本等文件交予土地代書設定抵押權，則乃符合一般社會之借貸及設定抵押權之常態事實，故原告、陳耀發遽予否認，並稱係賭債云云，要屬逃避借貸債務以確認抵押權不存在之訴訟策略。而被告已盡相當證明之義務，至於賭博乃屬違反法律、公序良俗之行為，故屬變態事實，自應由原告舉證。
2.被告王曉月乃就原告主張賭債之說詞，提出不可採信之說明及反證如下：
⑴原告、陳耀發稱陳耀發係向王文曲簽賭六合彩，然依實
務經驗觀之，為免留下犯罪事證，地下簽賭均係以現金支付簽賭金及彩金，焉有以匯款方式為之？⑵何況六合彩簽賭若簽中，則賭金係倍數計算，依網路查
詢資料即二星為75倍、三星為850倍、四星為12000倍，亦有二星57倍、三星570倍、四星750倍之計算方式，不論地區之賭率為何，只要簽中二星以上，皆以數十、數百倍計算彩金，則原告、陳耀發應說明那一筆係簽賭金？那一筆係簽中之彩金？而陳耀發之匯款有簽中的話，那以陳耀發簽中之金額乘以倍數，若中二星、三星，則王文曲單筆豈非應賠數千萬元甚至數億，若中四星，則更是天文數字，然而由匯款明細之金額觀之，並無任何一筆與陳耀發匯款金額有相關倍數之賠率可比照，因此相關匯款與賭博完全無涉。而原告、陳耀發以此明知非賭博卻以賭博之說詞誹謗王文曲，自屬返反刑法之犯罪行為。
⑶又王文曲及陳耀發間之借貸關係仍可能有卷內資料以外
之款項，若僅依原告所述之王李秀玉、王文曲匯予陳耀發，陳耀發匯予王李秀玉、王文曲之帳戶及銀行函送資料整理，可知王文曲與陳耀發間之資金往來係85年5月31日由王李秀玉匯3萬元，85年6月22日匯408,120元，85年7月4日匯783萬元予陳耀發，而陳耀發係85年7月5日始陸續匯款至王李秀玉、王文曲之帳戶，由此可證乃係借貸關係，即由王文曲先借出3萬元、408,120元、783萬元後，陳耀發再陸續清償，其後仍有再借貸及返還。因此既係王文曲先匯8,538,120元予陳耀發，此絕非原告、陳耀發所稱簽賭之情形，否則何以係王文曲先匯款？而由匯款明細附表可知相關數額均無六合彩二星、三星、四星之賭資及彩金之倍數情形，因此並非原告所稱六合彩等賭博行為。
⑷又王文曲乃為殷實之人，從無前科，遑論經營六合彩，
否則以陳耀發所匯金額如此鉅大，若係賭資，則賭盤相當大，顯非一般賭站能承受，況亦應有其他賭客簽賭。
而政府亦曾大力掃盪，惟竟未曾遭警查獲，顯證明原告、陳耀發賭金之說詞不可採信。
⑸況且本件匯款原因僅有原告及陳耀發所主張之「賭債」
，及被告所主張之「借貸」二種，而原告、陳耀發均未曾提出任何有關賭博之事證，參酌最高法院86年台上字第891號判決意旨，其等主張，自不可採信，自以被告所稱之借貸符合客觀事證及經驗法則。
（七）原告主張不知情、不同意提供土地權狀、印鑑章、印鑑證明、身分證等文件供設定抵押權云云，乃屬變態事實，應由原告舉證：
1.原告對於相關之抵押權設定文件辯稱不知悉且未提供設定擔保，而均係配偶即被告陳耀發所為云云，顯難令人信服，亦與最高法院86年台上字第717號判決之見解不符，故原告片面推稱不知情之主張，與卷內多次設定行為之情狀不符，應由原告就此變態事實舉證。
2.況且設定抵押權之代書蔡曜至乃請其配偶吳旻倩前往原告及訴外人陳耀清處收集文件並請其等簽名，亦可證明原告知情且同意。
3.再者，原告與陳耀發為配偶，則陳耀發與王文曲間有上千萬之資金往來，焉能毫不知情？且重要之身分證、印鑑章、土地權狀亦應由自己保管，則怎會多次毫不知情地遭陳耀發盜用？因此原告自應就此變態事實舉證。
4.另被證7至11係有關陳耀清名義土地供陳耀發設定抵押權，難道亦係陳耀發潛入陳耀清家中多次偷取權狀、印鑑章、身分證等文件，而陳耀清完全不知情？因此由陳耀清所有土地之設定行為，可以證明陳耀發有獲得陳耀清之同意，而原告為陳耀發配偶，焉未獲告知且不同意？況原告、陳耀清之土地設定行為均係同時辦理，故該部分文件可以佐證原告均知情。
5.況且，由被證12之拍賣文件可知陳耀發本身除向王文曲及合作金庫銀行借貸外，亦向訴外人王美鳳、王美秀、陳邱素梅、陳彩奇等人借貸，並設定抵押權，故陳耀發乃係經常向他人借貸之人，原告身為配偶、陳耀清為陳耀發之胞弟，焉能不知？因此相關債權均屬真實，故陳耀發、原告及陳耀清始會多次提供印鑑證明、土地權狀、身分證影本供王文曲等債權人設定抵押權，並由原告、陳耀清擔任連帶義務人。
6.再者，王曉月以89年11月27日聲請抵押權設定時，由陳耀發簽立之100萬元本票作為債權之憑證，並聲請拍賣抵押物裁定，鈞院以103年度司拍字第106號受理，而由該裁定第三項記載：「聲請人上開聲請，經核尚無不合，且已據本院發函通知相對人及第三人陳耀發於收受該通知後十日內，就本件最高限額抵押權所擔保之債權額陳述意見。其中第三人於收受該通知後，逾期迄今仍未陳述意見；而相對人（即原告）於收受該通知後，雖於103年4月18日具狀陳稱，本件違約金按年息10%計算，實屬過高，請求改年息0.6%計算云云。」，可知原告及陳耀發二人並未質疑基礎關係，且該案相對人即本件原告亦僅具狀表示違約金年息10%過高而已，並未否認100萬元債權不存在及抵押權設定有何疑義。故均承認係借貸關係及合法設定，而未曾以賭博抗辯，因此上開裁定及書狀內容既有原告及陳耀發對抵押權設定及債權性質之意思表示，自與本件有密切關係，原告謂該裁定非訟程序無法為實體認定而否認王文曲與陳耀發間之借貸關係云云，要不可採。
7.由臺南市安南戶政事務所104年2月25日南市安南戶字第0000000000號函所呈原告第一次於87年10月17日申請印鑑章之「印鑑申請書」可知原告於當事人欄親簽之「鄭月秀」，與被證3之抵押權設定契約書其他特約事項之「連帶債務人」欄之「鄭月秀」筆跡相符，而所印章則為印鑑證明之印鑑章，可證原告於本件89年11月27日申請抵押權登記及擔任連帶債務人，均係其明知相關抵押權債務乃係陳耀發向王文曲借貸，而親自簽名及使用印鑑章、提供印鑑證明、身分證、所有權狀等物供設定抵押權及擔任連帶債務人。同理其後91年6月2日、91年6月3日延長抵押權設定期間之文件乃原告延續先前之意思表示而知情同意辦理。而上開情事適與鈞院103年度司拍字第106號拍賣抵押物事件中，原告於103年4月18日具狀表明：「鈞院103年司拍第106號拍賣抵押物事件，相對人（即原告）對拍賣抵押物聲請狀內容表示意見如下：相對人鄭月秀、陳耀發於89年11月27日向聲請人（即王曉月）借款100萬元，約定91年8月31日償還，利息按年息6%計算，逾期按年息10%計付違約金。相對人對違約金計算方式表示異議，違約金計算方式過高，敬請鈞院詳查，按上開利率年息6%之百分之十計付違約金實屬合理。」，僅針對違約金認應以年息百分之6之百分之10而非年息10%計算予以爭執，而承認100萬元為借貸，且未否認100萬元抵押權及設定方式有何違法，更未提出賭債及不知有抵押權遭設定等意思表示。
（八）由鈞院98年度司執字第90543號、98年度司執字第57846號強制執行案卷可證明下列情事：
1.由卷附合作金庫銀行所持鈞院債權憑證可知，本件原告與陳耀發為連帶債務人關係，並既針對系爭土地強制執行，且合作金庫銀行歷次執行事件為90年度執字第1429號、93年執字第13005號、98年司執字第57846號、98年司執字第90543號，故原告焉能不知系爭土地提供予王吳金枝，後變更為王曉月設定第一順位抵押權之情？
2.再由鈞院寄發予原告及陳耀發之該案拍賣公告上記載參與分配債權人「王曉月」、送達代收「王文曲」，原告及陳耀發亦知王曉月以抵押權人身分參與分配，然亦未曾有何異議。
3.又原告於99年1月26日檢具陳述意見狀表明「因為此借款事件，已在幾年前被貴公司（合作金庫銀行）將土地抵押借款拍賣，並執行完畢，已經損失慘重，希望能體諒小市民的無奈，停止對於第三者的拍賣」、「或能重新鑑價，並給予提高鑑價一倍以上，以減少對小市民之損害」，並由原告親簽蓋印，則可知原告明確知悉陳耀發之借貸情形及不只一次參與陳耀發借款之擔保，且對於系爭土地之義務、拍賣情形知之甚詳，故其稱不知系爭土地遭王吳金枝、王曉月設定抵押權云云，顯然不實。
4.而因王曉月之參與分配致合作金庫銀行面臨拍賣無實益，鈞院通知被告王曉月提出執行名義正本，而王曉月當時尚未有執行名義，因此鈞院乃通知原告拍賣無實益，故原告自知係因王曉月之第一順位抵押權、債權之緣故始致合作金庫銀行拍賣無實益，然亦未對王曉月之權利有何異議，益證原告本件之主張不可採。
（九）原告另稱被告王曉月故意將被證2陳耀發之字樣塗掉，顯有變造證據之嫌云云，亦無理由，蓋：原告及陳耀發仍持有台南市第十信用合作社之存摺，然於調解時亦均隱瞞與王文曲間之多次匯款行為，而相關之往來明細均可向大眾銀行調取，因此被告王曉月無需有何變造證據之行為。而因王文曲先前於89年11月間與陳耀發會算債務時，已不知何故將陳耀發姓名部分塗去，因而疏未將上開記錄列入，然帳戶中仍留存85年7月5日119萬、7月15日40萬、86年1月17日535,000元、86年1月22日56萬元、86年2月13日78萬元等金額部分下方之畫線可供辨認，若被告有意變造，自應將金額數字下方之畫線塗去。何況本件設定抵押權之依據乃係根據王文曲、陳耀發於89年11月間會算債務後而簽發之本票100萬元為據，然原告、陳耀發否認借貸，因而被告提出王李秀玉之帳戶內容僅說明有匯款予陳耀發，而陳耀發亦有匯還至王李秀玉帳戶之行為，作為陳耀發係向王文曲借貸之說明而已，並非全以該帳戶之匯款明細重新會算債務形，況且若非另行會算，何以陳耀發會於89年11月間另行簽發本票，而原告及陳耀清又怎會於當時提供土地供擔保，因此相關債務乃係以會算之結果計算。
（十）本件抵押債權為100萬元，最高限額抵押權亦設定100萬元，實與一般抵押權同，而被告王曉月已證明本件債務為借貸關係，且原告於拍賣抵押物裁定乙案中亦具狀承認借貸，僅要求降低違約金比例、數額，因此被告王曉月已盡舉證之責，若原告否認或主張遭盜蓋、偽造文書或被告陳耀發主張賭債之變態事實，則應由其等負舉證責任。
（十一）退步言之，縱原告辯稱不知系爭土地被設定抵押權，而係陳耀發單獨為之云云，然我國自日據時代迄今仍存有印鑑證明、印鑑章制度，且使用廣泛，並逐年增加，故有代表本人真意之作用，凡涉及與人民財產有關之登記，如申辦不動產移轉（賣方提出）、設定抵押權（一般案件需抵押人提出，向金融機構借貸始免提出）、申辦分割繼承登記、協議分割遺產、領取徵收款、向法院聲請拋棄繼承、申辦遺產之存款、股票等登記，均須提出印鑑證明並蓋用印鑑章，故印鑑章、印鑑證明，事關個人權益甚鉅，因此一般人均知悉需妥善保管，故若主張遭人盜用乃係變態事實，應由主張之人舉證。本件既在足以表彰原告本人之身分證、印鑑章、印鑑證明，及土地權狀正本等文件被提出交付予代書設定抵押權，且係原告之配偶陳耀發交付（被告王曉月仍主張係原告親自交付），已足使第三人相信係本人授權配偶為之。況且其後原告、陳耀清均未曾舉報印鑑、證件被人盜用或盜蓋，甚至提出之次數多達三次，可見依最高法院81年台上字第1213號判決見解，原告至少應負表見代理之責。
（十二）並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、被告陳耀發則以：我與王文曲間係六合彩賭債關係，沒有借貸關係，帳戶都來來去去的；系爭土地係於89年間設定抵押權予王文曲，當時是我拿太太（即原告）的證件資料去設定，資料是拿給女的，不確定是不是證人吳旻蒨，89年或91年設定抵押權時我太太都不在場，我有簽名，我太太的名字應該是我簽的，印鑑證明也都是我去辦的等語，資為抗辯。
四、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。查本件原告主張其與被告王曉月就所有坐落於臺南市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍90000分之5760，即系爭土地）間未有設定抵押之共同意思表示，被告陳耀發與訴外人王文曲間亦未曾有借貸關係存在，被告王曉月辦理抵押設定之文件非其所交付，兩造間設定之系爭抵押登記並不存在等情，為被告王曉月所否認，且被告王曉月已持本院103年度司拍字第106號裁定聲請拍賣系爭土地。是兩造就系爭擔保債權存在與否已發生爭執，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而原告訴請確認系爭抵押權所擔保之系爭擔保債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，如經法院為其勝訴之確認判決，原告私法上地位受侵害之危險即得加以除去。揆諸前揭規定及判例意旨，原告自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民法第474條規定，消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，是稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。從而，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之要件即「金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致」負舉證之責任。再按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。且按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有17年上字第917號判例可供參照。
（三）原告及其配偶即被告陳耀發均否認曾向訴外人王文曲借貸系爭100萬元借款，揆諸前揭（二）之說明，自應由主張訴外人王文曲已交付系爭100萬元借款予被告陳耀發之被告王曉月就已成立該消費借貸關係及確有交付系爭100萬元借款之事實負舉證責任。經查：
1.被告王曉月雖以其持有自訴外人王文曲受讓之「發票人陳耀發、發票日89年11月27日、票面金額100萬元、未載到期」本票乙紙抗辯被告陳耀發與訴外人王文曲間確有系爭100萬元借款云云，然既為原告所否認，且交付票據原因多樣，尚難僅以持有相同金額之本票即認係借款，而被告王曉月亦未就該本票確係訴外人王文曲因系爭100萬元借款取得及訴外人王文曲已交付系爭100萬元借款予被告陳耀發等情舉證證明，自難僅以被告王曉月持有該100萬元本票，即認定被告陳耀發與訴外人王文曲間確存在系爭100萬元借款之借貸關係。是被告王曉月此部分抗辯，尚難憑採。
2.按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。本件被告王曉月以系爭抵押權業經合法登記，並經證人蔡曜至、吳旻蒨到庭證述原告應知悉系爭抵押權之設定，據以主張系爭100萬元擔保債權（即系爭100萬元借款）之存在云云，然既為原告所否認，揆諸前揭說明，被告王曉月此部分以系爭抵押權之設定即係系爭100萬元借款存在之抗辯，亦難憑採。
3.被告王曉月以被告陳耀發與訴外人王文曲在85、86年間互相有千餘萬元之資金往來據以主張系爭100萬元借款之存在云云，惟查，被告陳耀發與訴外人王文曲配偶王李秀玉帳戶間於85、86年間往來之金額，不論是被告陳耀發帳戶匯入王李秀玉帳戶之金額，或王李秀玉帳戶匯入被告陳耀發帳戶之金額，合計均逾千萬元，而每次互相匯入之金額，除1、2次未逾10萬元外，均數10萬元至百餘萬元之數，固有台南市第十信用合作社帳戶明細可稽；然，被告陳耀發與訴外人王文曲曾有大筆資金密切往來，亦無法證明被告陳耀發曾向訴外人王文曲貸借系爭100萬元借款。是被告王曉月此部分以被告陳耀發與訴外人王文曲在85、86年間互相有千餘萬元之資金往來據以主張系爭100萬元借款之存在云云，實難憑採。
4.綜上，被告王曉月抗辯系爭100萬元擔保債權係被告陳耀發向訴外人王文曲所貸借之系爭100萬元借款云云，不足採信。
5.基上，被告王曉月既不能證明系爭抵押權所擔保之系爭100萬元擔保債權存在，揆諸前揭（一）有關舉證責任之說明，被告王曉月既應負系爭100萬元擔保債權存在之舉證責任，自應認被告王曉月抗辯為不可採，即應認原告主張系爭100萬元擔保債權不存在，為可採信。
（四）復按「對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767條中段定有明文；再按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記」（最高法院84年度臺上字第167號判決要旨參照）；「抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（按：本件並非最高限額之抵押權設定）」（最高法院70年度臺上字第513號判決要旨參照）。經查，原告主張系爭100萬元擔保債權並不存在，為可採信，已如前述，則原告依民法第767條之規定請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
（五）又按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，強制執行法第14條第2項定有明文。經查，原告主張系爭100萬元擔保債權並不存在，既可採信，業如前述，則原告主張系爭抵押權在拍賣抵押物裁定成立前，有債權不成立事由（系爭100萬元擔保債權不存在），核與上開規定相符。是原告請求撤銷被告王曉月依本院103年度司拍字第106號拍賣抵押物確定裁定以本院103年度司執字第60811號強制執行事件對原告強制執行之程序，於法有據，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭100萬元擔保債權不存在，及請求被告王曉月應將系爭抵押權登記予以塗銷，並請求被告王曉月依本院103年度司拍字第106號拍賣抵押物確定裁定以本院103年度司執字第60811號強制執行事件對原告強制執行之程序應予撤銷，均為有理由，均應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一贅述，附此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用為11,900元（即第一審裁判費10,900元及證人旅費1,000元），而原告之訴為有理由，爰確定被告應負擔之訴訟費用如主文第4項所示。
八、據上論結，原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
書記官 許 哲 萍