臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1087號原 告 駱世祥訴訟代理人 蘇清水律師
黃郁蘋律師陳世勳律師被 告 蔣美津訴訟代理人 廖清福
林國一律師被 告 洪尉宗
莊月香上列當事人間請求塗銷登記等事件，經本院於民國103年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款定有明文。原告起訴時聲明為：被告蔣美津、洪尉宗間就歐堡汽車賓館有限公司（下稱歐堡汽車賓館）於民國102年8月15日所為變更公司登記事項表中代表人姓名之登記應予塗銷，並回復登記至原告名下。嗣於訴狀送達後追加被告莊月香，並變更聲明為：被告莊月香、蔣美津間就歐堡汽車賓館於103年3月5日所為變更公司登記事項表中代表人姓名之登記應予塗銷；被告蔣美津、洪尉宗間就歐堡汽車賓館於102年8月15日所為變更公司登記事項表中代表人姓名之登記應予塗銷，並回復登記至原告名下。本件系爭歐堡汽車賓館登記代表人，於原告起訴後經變更登記（見本院營簡調字卷第45頁），故原告具狀變更聲明，並追加歐堡汽車賓館變更後之代表人即莊月香為被告，核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，又其訴訟標的及請求之原因事實仍屬相同，與上開法條規定並無不合，應予准許。
二、本件被告洪尉宗經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告於102年2月間取得歐堡汽車賓館經營權，並擔任公司代表人，資本額為新臺幣（下同）500,000元，僅原告1人出資而無其他股東，但皆委由被告蔣美津之代理人廖清福代為管理，嗣因原告經濟上之原因，為求營運上之便利，遂與廖清福及被告洪尉宗協議將歐堡汽車賓館代表人變更借名登記為被告洪尉宗，雙方約定僅變更公司代表人，被告洪尉宗無處分歐堡汽車賓館任何財產之權利，原告仍為實際經營者且承擔盈虧之風險，雙方並於102年7月1日完成公司變更登記，由被告洪尉宗擔任名義上負責人。豈料，被告洪尉宗竟違反上開約定，於102年8月15日即將歐堡汽車賓館之代表人變更登記為被告蔣美津，被告蔣美津企圖將歐堡汽車賓館據為己有，被告蔣美津為廖清福之配偶，明知原告與被告洪尉宗、廖清福有上開約定，及被告洪尉宗僅為名義上負責人，無處分公司之權利，竟仍受讓公司負責人之登記，造成原告之財產受有損害。又被告蔣美津竟於103年3月5日無權將歐堡汽車賓館之負責人變更登記為被告莊月香，而原告係於103年2月26日提起本件訴訟，被告蔣美津之行為，顯然係知悉原告訴諸法律途徑後故意將歐堡汽車賓館負責人再變更登記為被告莊月香，用以逃避原告之追索，渠2人乃通謀而為虛偽意思表示，該移轉登記則為無效。
（二）本件原告因信任廖清福及被告洪尉宗，而與被告洪尉宗約定變更公司代表人，實際上歐堡汽車賓館之經營者仍為原告且自負營虧，被告洪尉宗僅出名擔任名義上負責人，並未享受或負擔歐堡汽車賓館之相關權利義務，此約定可由原告與訴外人宏黎資產管理有限公司（下稱宏黎資產公司）訂立之點交不動產暨動產讓渡協議書證明，蓋歐保汽車賓館坐落之不動產（含土地及建物）原為原告所有，原告前以該不動產設定抵押權，嗣經法院拍賣而由宏黎資產公司拍定，原告遂與宏黎資產公司訂定上開協議書，約定將歐堡汽車賓館之所有動產（含床、沙發、電視、化粧檯等所有汽車賓館內之設備）出售與宏黎資產公司，買賣價金為3,000,000元。足認原告為歐堡汽車賓館之實際負責人，並有權處分歐堡汽車賓館之財產，被告蔣美津則為明知被告洪尉宗無處分權而受讓登記為歐堡汽車賓館代表人，否則與宏黎資產公司簽訂上開協議者，應為被告蔣美津而非原告。準此，原告與被告洪尉宗間所成立者乃借名登記之無名契約，性質上應與委任關係同視，至於被告洪尉宗擅將歐堡汽車賓館代表人之名義變更為被告蔣美津之行為則為無權處分，被告蔣美津復再變更代表人名義為被告莊月香，亦為無權處分，原告為有處分權之人，自始未予承認，該變更登記之行為皆應不生效力。
（三）原告與被告洪尉宗間借名登記之法律關係應類推適用委任之規定，因被告洪尉宗違背與原告之約定，無權將歐堡汽車賓館之負責人變更登記為被告蔣美津，原告乃終止契約，並以起訴狀繕本送達被告洪尉宗為終止契約之意思表示。又被告洪尉宗之行為顯然逾越其受委任事務之權限，並造成原告之損害，而應負賠償責任。準此，本於契約終止及損害賠償責任，原告有權請求被告洪尉宗應回復原狀，將歐堡汽車賓館之代表人回復登記至原告名下。又被告洪尉宗無權處分將公司代表人變更登記為被告蔣美津，使原告無法自由使用、收益及處分歐堡汽車賓館之財產（如繼續使用旅館業之營業執照），造成原告財產權之損害，且被告洪尉宗之不法侵害行為與原告受有財產權之損害間具有因果關係，準此，被告洪尉宗對於原告之損害，應負賠償責任，依侵權行為法律關係，原告亦有權請求被告洪尉宗應回復原狀，將歐保汽車賓館之代表人回復登記至原告名下。又依旅館管理規則，旅館業之經營乃管制事業，應向地方主管機關申請登記，地方主管機關有審查並為准駁之權限，且一旦通過審查領取登記證，登記證上亦應載明代表人或負責人，日後登記證上之記載事項如有變更（含負責人），則仍需向地方主管機關申請變更登記，足認，負責人或代表人為登記證之必要記載事項，用以表徵該旅館登記證即執照之所有人，因此，在並非任何人均能成功申請登記經營旅館業之情況下，旅館業登記證具備相當財產價值，且藉由登記證上之負責人或代表人之記載表彰其權利之歸屬，被告洪尉宗、蔣美津無權將系爭歐堡汽車賓館之負責人變更處分登記為被告莊月香所有，且為被告莊月香所明知，原告始依據借名登記及無權處分之法律關係起訴請求塗銷登記並回復登記為原告名下。
（四）本件被告莊月香取得歐堡汽車賓館坐落之土地及建物之過程，原告並不爭執。惟被告蔣美津並無處分權，且被告等間之變更代表人名義未經原告之承認，該變更登記應不生效力，已如前述，且如被告莊月香所述，一開始原告確實有與被告莊月香洽談歐堡汽車賓館經營權事宜，惟原告當時已對被告莊月香稱歐堡汽車賓館經營權被廖清福、被告蔣美津、洪尉宗、等人無權占有中，等原告向渠等要回之後再轉賣給被告莊月香，孰料被告莊月香竟逕向廖清福、被告蔣美津購買歐堡汽車賓館經營權，足認，被告莊月香明知被告蔣美津係無權處分之人，而仍受讓登記為歐堡汽車賓館之代表人。準此，原告係有處分權人且未予同意，該移轉登記自不生效力。
（五）並聲明：⒈被告莊月香、蔣美津間就歐堡汽車賓館於103年3月5日所
為變更公司登記事項表中代表人姓名之登記應予塗銷；被告蔣美津、洪尉宗間就歐堡汽車賓館於102年8月15日所為變更公司登記事項表中代表人姓名之登記應予塗銷，並回復登記至原告名下。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列陳述答辯：
（一）被告蔣美津部分：原告經營歐堡汽車賓館公司不善，負債累累，因恐債權人查封拍賣資產，遂於102年6月間邀被告洪尉宗及蔣美津之配偶即其訴訟代理人廖清福合夥，由被告洪尉宗為顯名合夥人，登記為公司之董事（負責人），廖清福及原告為隱名合夥人，合夥成數各為3分之1。原告以歐堡汽車賓館之現有財產（含債務）為出資，約定廖清福及被告洪尉宗負責經營，公司營業場所之開銷（修繕、員工之薪資、往來廠商間貨款…等經營成本），除廖清福及被告洪尉宗以公司經營之收入支付外，若有不足則由廖清福及被告洪尉宗分擔，若有盈餘則由原告、廖清福及被告洪尉宗各3分之1比例分配。嗣因被告洪尉宗恐私人債信不良，致歐堡汽車賓館經營及資產受牽連，被告洪尉宗主動於102年8月間提議將歐堡汽車賓館之負責人改登記為伊名義（原本欲登記為廖清福名義，但因廖清福本身亦有負債，經兩人商議，擬改以伊名義登記，再經電話徵詢原告意見，原告表示同意並囑咐盡速辦理）。嗣又因歐堡汽車賓館之基地及房屋之所有權人為原告名義，遭原告之債權人查封拍賣（本院l02年度司執字第54919號），由宏黎資產公司標得，被告莊月香於103年3月間持向宏黎資產公司購買該房屋及土地之文件，向廖清福洽商購買轉讓歐堡汽車賓館證照（經營權）情事，廖清福與被告洪尉宗同意出售，並電話徵得原告同意，嗣後原告打電話給被告莊月香，交代被告莊月香應將價款交付原告。但被告莊月香以歐堡汽車賓館之負責人係其名義，認應交由其收受，現其已將被告莊月香交付之價款3,000,000元，寄存於土地銀行白河分行之帳戶。
（二）被告洪尉宗未於最後言詞辯論期日到場，惟前曾到庭陳述：
原告於102年6月中旬，因財務負債甚多，遂找來廖清福及其本人商議共同經營歐堡汽車賓館之事，席間決定由其登記為歐堡汽車賓館合法負責人，並當場明言，將股份分成3份，開會完畢當場由原告簽名，將歐堡汽車賓館股份轉讓書簽名釋出，以利合法辦理公司登記。後於7月l日登記完成，卻在短短1個月期間，因原告個人債務問題牽連，於8月份初遭法院強制執行查封拍賣歐堡汽車賓館所在土地和房屋，而其則因銀行債信不良，則順勢提議於8月15日將歐堡汽車賓館之負責人，改登記到被告蔣美津名下，權利和義務讓由被告蔣美津概括承受，以利配合公司正常營運。原告所請求塗銷登記一事，顯為無理要求，至於所言借名登記，更非事實。當初經過原告、廖清福與其3人股東開會決議所做行為，全是為保全歐堡汽車賓館能永續經營，免得日後被原告巨大債務牽連遭法院拍賣，導致公司破產解散，所產生歐堡汽車賓館勞資糾紛和商業違約官司損失更大，其因係歐堡汽車賓館負責人，也是股東之一，當然有權利為歐堡汽車賓館的生存，做有利的決定，所以無原告所稱借名登記一事。原告所稱因歐堡汽車賓館負責人變更登記，造成其財產有損害，更是無稽之談，歐堡汽車賓館所在之房屋及土地，原本在原告102年時就已借款負債高達70,000,000元，所以才被強制執行拍賣，原告並無財產受損害，原告所述並非事實，請求顯無依據。
（三）被告莊月香部分：歐堡汽車賓館之基地及地上建物原為原告所有，因遭強制執行拍賣由宏黎資產公司標買取得，嗣由訴外人蕭進惠購買，於103年2月19日轉賣予被告莊月香。歐堡汽車賓館內之動產（生財器具），宏黎資產公司亦於103年2月9目出售予被告莊月香。被告莊月香購買上開不動產及動產後，於103年2月間，與宏黎資產公司之大股東即訴外人許明環及蕭進惠，約原告在嘉義市之日本料理店商洽購買歐堡汽車賓館經營權事宜，原告表示歐堡汽車賓館代表人現為股東廖清福之妻即被告蔣美津名義，被告莊月香願與廖清福協商，協助被告莊月香取得經營權（即將歐堡汽車賓館代表人登記為被告莊月香名義）。數日後，被告莊月香打電話給予原告，詢問原告與廖清福洽商結果，原告表示無法與廖清福取得聯絡，要被告莊月香自行找廖清福洽購經營權。被告莊月香遂拜訪廖清福、被告蔣美津洽購經營權事宜，廖清福表示需徵詢合夥股東意見。嗣於103年2月27日廖清福打電話給被告莊月香，在新營區沈秋金會計師事務所簽定歐堡汽車賓館之移轉協議書，被告莊月香以4,000,000元購買取得歐堡汽車賓館經營權，簽發3張合計面額4,000,000元之支票支付，其中2張屆期（合計面額3,000,000元），已由被告蔣美津提示兌現，餘款1,000,000元之支票係於103年7月31日屆期，而103年3月5日已辦妥變更公司登記事項中代表人為被告莊月香名義。本件變更代表人名義，原告事先知情，並為原告表示願協助被告莊月香之情事，原告提起本件訴訟，應係其合夥股東分配利益之糾葛。
（四）被告均聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：⒈本件所涉歐堡汽車賓館代表人姓名原為原告駱世祥，於10
2年7月1日變更登記為被告洪尉宗，復於102年8月15日變更登記為被告蔣美津，再於103年3月5日變更登記為被告莊月香，資本總額皆登記為500,000元。
⒉原告所有之臺南市○○區○○段○○號土地、同段247建號
即門牌號碼為臺南市○○區○○路0段00號建物（上開房地即歐堡汽車賓館坐落處）等不動產（詳如本院103年度營簡調字卷第18-20頁本院執行處強制執行拍賣公告所附之附表），經本院102年度司執字第54919號強制執行程序查封拍賣，由訴外人宏黎資產公司於103年1月28日拍定。
原告與宏黎資產公司復於103年1月30日簽訂「點交不動產暨動產讓渡協議書」（見本院前揭卷第69、70頁），約定就上開不動產房屋內部之音響、冷氣、床組、傢俱、廚房用品（詳如前揭卷第21-26頁背面之附表）及於不動產上設立經營歐堡汽車賓館所使用之物品等動產一併讓與宏黎資產公司。讓售總價為3,000,000元，宏黎資產公司並開立票號CA0000000、CA0000000，到期日分別為103年3月31日、103年3月10日，票面金額分別為1,500,000元、1,000,000元之支票兩紙，由原告於同日收受之。
⒊前開「點交不動產暨動產讓渡協議書」第4點記載：「原
不動產拍賣公告所載使用情形為，102年8月5日查時，據在場沈清婚表示，系爭建物現均由第三人洪尉宗經營歐堡汽車旅館，不清楚第三人之占有使用權源為何。然乙方（即原告）確認在場人沈清婚陳述有誤，系爭建物係由乙方實際經營歐堡汽車旅館。」。
⒋訴外人宏黎資產公司與被告莊月香於103年2月19日簽訂動
產讓與契約書，約定宏黎資產公司同意將已向駱世祥（即原告）購買詳如上開附表之動產全部轉讓與乙方（即被告莊月香），約定價款為3,000,000元，被告莊月香並開立票號AA0000000，到期日103年3月20日，票面金額2,500,000元之支票由宏黎資產公司代理人即訴外人蕭進惠收受。
⒌被告蔣美津與被告莊月香於103年2月27日簽訂「公司移轉
協議書」，約定甲方（即被告蔣美津）將歐堡汽車賓館登記證、經營權及經濟部公司登記證登記過戶給乙方（即被告莊月香），不包括歐堡汽車賓館的設備及生財器具。約定價額為4,000,000元。
⒍原告曾對訴外人廖清福、本件被告蔣美津、洪尉宗提出刑
事背信告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於103年9月23日以103年度營偵字第1059號不起訴處分，原告不服而於103年10月9日聲請再議中。
（二）爭執事項：⒈原告依民法第87條、第113條、第544條、第179條、第184
條第1項前段之規定，主張被告莊月香、蔣美津間就歐堡汽車賓館於103年3月5日所為變更公司登記事項表中代表人姓名之登記應予塗銷，有無理由？⒉原告主張與被告洪尉宗間有借名登記約定，並於終止該契
約後依民法第113條、第544條、第179條、第184條第1項前段，主張被告蔣美津、洪尉宗間就歐堡汽車賓館於102年8月15日所為變更公司登記事項表中代表人姓名之登記應予塗銷，並回復登記至原告名下，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）原告與被告洪尉宗間有無借名登記契約存在：⒈按稱「借名登記」者，乃謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號、第76號判決意旨參照）。故「借名登記」契約，並無使出名登記人取得財產所有權或用益處分權利，該財產仍由本人自行管理、用益、處分。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張其與被告洪尉宗間就歐堡汽車賓館登記被告洪尉宗為代表人，係其等間有「借名登記契約」存在之事實，自應由原告就此有利之事實負舉證責任。
⒉原告主張其與被告洪尉宗間就歐堡汽車賓館存有借名登記
契約，因此登記被告洪尉宗為代表人乙節，提出原告與訴外人宏黎資產公司簽訂之「點交不動產暨動產讓渡協議書」為證，並聲請證人黃瑞佳到庭作證。查：
⑴證人黃瑞佳到庭結證：原告的公司發生跳票，他名下有
很多不動產，伊本身是做土地開發公司，駱世祥把土地委任要我幫駱世祥處分。去年6月24日皇佳食品公司發生跳票，皇佳食品公司的負責人就是駱世祥，跳票之後駱世祥輾轉把公司辦公室移到轉五股工商路50號，也就是我的辦公室，因為這樣我才認識洪尉宗及廖清福先生，就在6月底，正確時間不確定，大約是27、28日左右，6月底時廖清福、洪尉宗、駱世祥剛好在我辦公室協調歐堡汽車賓館負責人變更事宜，據我所知是在7月初，可能是3、4號，7月初就變更完畢，登記在洪尉宗名下，這也是6月底那天辦公室所協調出來的，除了登記變更在洪尉宗名下，經營是交由廖清福實際去經營。把歐堡汽車賓館登記給洪尉宗，洪尉宗沒有支付任何對價給駱世祥，廖清福也沒有幫洪尉宗支付對價給駱世祥。
當初駱世祥可能是因為是皇佳食品公司負責人，發生跳票，勢必面臨債權人的追討，所以當下才決定把歐堡汽車賓館負責人轉到他人名下，就是所謂的借名登記。歐堡汽車賓館經營的盈虧都是駱世祥在負擔。協議當天伊全程在場，有聽到所有對話內容，之後就去登記，有請律師擬三方協議。當天達成協議變更負責人變更為洪尉宗，經營是交給廖清福經營。針對當天協議，有請律師擬定協議書，事後協議書三方沒有簽署。依據協議書內容洪尉宗、廖清福是可以分盈餘。協議內容跟協議書是明確表達到廖清福是可分的到利潤，也有講到利潤的百分比，印象中只有廖清福可以分到利潤。所謂三方就是駱世祥、洪尉宗、廖清福，洪尉宗是由廖清福介紹的，所以當初言明利潤的百分之幾是給廖清福，洪尉宗部分是由廖清福自己負責。以當初協議的內容，駱世祥沒有要把歐堡汽車賓館讓廖清福或洪尉宗參加變成合夥人的意思，利潤是廖清福代替駱世祥經營歐堡汽車賓館的報酬。依當天情況，決定了借名登記在洪尉宗名下，是沒有約定到禁止移轉登記的問題，沒有想到這個問題。三方協議時有提到未來出售的話，二個重點，一個是盈餘百分之二十當作是廖清福服務報酬，第二重點，未來出售，若是未來出售的話，如果賣出在6,000,000元以內歸駱世祥所有，賣出6,000,000元以上歸廖清福所有，這些都寫在三方協議書面中。在7月中旬，有一次伊跟駱世祥、廖清福、洪尉宗有在員林家樂福碰面，當天有出示三方協議書內容給他們看，講好之後到伊臺北的辦公室來簽署，後來就不了了之。當初在家樂福伊所出示的協議書的三個當事人一方是翁山益、一方是洪尉宗、一方是廖清福，翁山益是駱世祥的債權人。借名登記過程中，假設未來出售，出售後會有價金，翁山益是駱世祥債權人，為了確保債權人可以拿到錢，所以在簽三方協議時，駱世祥也同意翁山益為當事人。不動產出售一直在進行，但是都沒有買方，一直到法院拍賣才拍定。
三方協議講的出售，是指歐堡汽車賓館本身出資額的出售。三方協議沒有協議到不動產部分，不動產部分是陳宇用公司名字，用法院拍定，陳宇對駱世祥有債務關係，為了確保駱世祥債權，所以把不動產信託在駱世祥名下，所以不動產是信託登記在駱世祥名下，所謂歐堡汽車賓館出資部分，駱世祥用一筆金額，印象中大約是5,000,000元左右，跟前經營者杜先生購買，出資購買的應只有駱世祥一個人，這是駱世祥告訴伊的等語（見本院訴字卷第32-36頁背面）。
⑵細究證人黃瑞佳之上開證詞，其雖證稱原告因發生公司
跳票，為免債權人追討，決定將歐堡汽車賓館借名登記與被告洪尉宗，盈虧仍然自負，且原告與被告洪尉宗、被告蔣美津之訴訟代理人廖清福有三方協議，負責人變更為洪尉宗，經營交給廖清福，洪尉宗及廖清福可以分盈餘等語。然則，證人黃瑞佳同時證稱該三方協議有請律師擬定，但事後並未簽署，嗣後三方協議書面當事人則為翁山益、洪尉宗及廖清福等語，則所謂三方協議究竟確切之協議當事人及內容為何，實屬蒙昧未明。再者，證人黃瑞佳證稱廖清福可分一定比例之利潤，洪尉宗部分則由廖清福負責，但此利潤分配之性質究屬為何，亦乏其他佐證可供憑判。證人黃瑞佳雖證述原告與洪尉宗間是借名登記，廖清福可享之利潤為經營之報酬等語，但此部分證詞涉及相關當事人之心中真意及評價，黃瑞佳何以斷言上情，尚乏其他事證可資參酌。況所謂三方協議本有書面可據，最終均未由相關當事人簽署完成，其等之終局協議內容是否確如證人黃瑞佳所言，同屬未明。是本院認為證人黃瑞佳之上開證詞，其證明力尚有未足，不能充分證明原告與洪尉宗間確有借名登記契約存在之事實。
⑶再者，證人黃瑞佳在另案（臺灣臺南地方法院檢察署
103年度營偵字第1059號）刑事偵查程序中證稱：「（所以在102年6月底在你公司談債務時，駱世祥就已經決定把歐堡汽車賓館的經營權給翁山益抵債？）當初就有這樣的打算，才會在協議書上寫翁山益。」等語，證人翁山益亦證稱：「（認識駱世祥？）認識。我們有債權債務的關係，我是債權人。這個債權有經過法院裁定，一張本票是900萬元，一張本票是600萬元。」、「（駱世祥之前有無跟你協議過要用歐堡汽車賓館經營權來抵債？）是。」及「（是何時作的協議？）102年6月底，他公司出問題時。」，依此可知，原告與證人翁山益102年6月底便已有就歐堡汽車賓館抵償債務之合意，則原告與被告廖清福、洪尉宗達成協議之際，究竟是否仍為歐堡汽車賓館之所有權人，猶屬有疑。另依據被告蔣美津及其訴訟代理人廖清福在另案刑事提供之歐堡汽車賓館會計帳冊、台灣銀行送金簿存根、支票類存款戶對帳單及員工薪資表影本等資料，可知廖清福、蔣美津確曾投入若干資金進行歐堡汽車賓館之修繕作業，倘若廖清福僅係受託原告管理歐堡汽車賓館，實無必要自行投入資金為原告之汽車賓館進行修繕。基此，原告所稱借名登記乙情，仍待商榷（見卷附另案刑事偵查不起訴處分書）。
⑷至原告提出之其與訴外人宏黎資產公司簽訂之「點交不
動產暨動產讓渡協議書」，乃係針對包含但不限於歐堡汽車賓館所在之不動產及動產所為讓渡協議，並非針對歐堡賓館公司之出資額、經營權本身所為之協議，兩者非可同而等之。換言之，歐堡汽車賓館之所有人與歐堡賓館公司所在之不動產、動產所有人，法律上本可屬不同權利主體所有，歐堡汽車賓館亦可能以一定之法律關係坐落於所在之不動產，是兩者權利歸屬不應混為一談。況原告提出之上開「點交不動產暨動產讓渡協議書」僅為其與宏黎資產公司訂立之債權契約，亦非可直接證明或認定原告即為上開財產之所有權人。縱如是，亦難逕為原告即為歐堡汽車賓館之所有人之認定，更無從證明原告與被告洪尉宗間有借名登記契約存在之事實。⒊據上，原告提出之前開證據，均難證明原告與被告洪尉宗
間就歐堡汽車賓館確有借名登記契約存在之事實。則原告依借名登記、民法第544條（受任人之損害賠償責任）之法律關係，請求被告蔣美津、洪尉宗間就歐堡汽車賓館於102年8月15日所為變更公司登記事項表中代表人姓名之登記應予塗銷，並回復登記為原告名下，洵屬無據。
（二）原告依民法第87條、第113條、第179條、第184條第1項前段規定之請求：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償之責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。依上開法條觀之，侵權行為之構成要件，於客觀要件須包括加害人之加害行為、行為須不法、須侵害權利、須發生損害、及加害行為與損害間有因果關係等要件，主觀上則須有故意或過失即意思責任，若係缺少其中任一要件，即不構成侵權行為。又主張民法第179條不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。另民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。
⒉原告固主張被告蔣美津、洪尉宗之上揭變更登記名義人，
為不當得利與侵權行為，應返還利益及回復原狀云云。然原告對於被告蔣美津、洪尉宗有何具體之侵權行為事實，或有何不當得利之具體要件事實，均未舉證證明之，本院難以憑認其主張為真。
⒊又原告固認為被告蔣美津、洪尉宗上開變更代表人之登記
為無權處分及通謀虛偽表示云云（本院營簡調字卷第42、43頁），然代表人之登記乃係一種權利歸屬的表彰，此表彰本身並非等於權利本身。歐堡汽車賓館乃為有限公司，其由股東之出資額構成（公司法第89條、第99條、第101條第1項第4款等規定參照），代表人之變更登記並非等於出資額之移轉，前者雖有表彰權利之功能，但並非權利之本體（原告認為負責人之登記為公司之財產本身，似有誤會），尤以借名契約為我國法律實務承認其效力之情況，更難將其畫為等號。原告一方面主張被告洪尉宗係受託為借名登記者，一方面主張其無權處分，不無矛盾之疑慮。原告雖認被告洪尉宗所為無權處分之內涵包含歐堡汽車賓館登記事項中代表人之變更及歐堡汽車賓館之實際經營權（見本院訴字卷第24頁）。然民法第118條所稱之無權處分，係針對「權利標的物」所為，此觀法文內容即可明瞭，因此，公司代表人之名義登記無從成為無權處分之客體。原告既主張其僅係借名登記予被告洪尉宗，並無經營權讓與，則被告洪尉宗既無經營權，又何來無權處分經營權，原告所為主張，顯容置疑。甚且，原告就其主張無權處分、通謀虛偽意思表示等情，均無舉證證明之，本院自難徒以其單方面陳述即認其主張為真實可信。是原告另依民法第87條、第113條、第118條等規定，請求被告蔣美津、洪尉宗間就歐堡汽車賓館於102年8月15日所為變更公司登記事項表中代表人姓名之登記應予塗銷，並回復登記為原告名下，同屬無據，難以准許。
⒋原告另主張被告蔣美津、莊月香於103年3月5日就歐堡汽
車賓館代表人變更登記為被告莊月香，為無權處分、通謀虛偽意思表示、不當得利及侵權行為云云。惟代表人名義之變更並非權利之處分本身，已如前述，且原告既主張其僅係將歐堡汽車賓館借名登記與被告洪尉宗，則被告洪尉宗、蔣美津實無權利可為處分，原告之主張，恐有矛盾。又原告主張其於103年2月26日已提起本訴，被告蔣美津竟於103年3月5日將歐堡汽車賓館代表人變更登記為被告莊月香，顯屬通謀云云。然被告蔣美津、莊月香就上開代表人變更登記乙事，究係基於何種法律關係為之所致，與原告提起本件訴訟乃屬二事，原告以此論斷被告蔣美津、莊月香為通謀虛偽意思表示，容屬率斷，亦乏實證。從而，原告援引民法第87、113條而為請求，難認有理。另代表人之名義登記雖非不可解為民法第179條所稱之利益，然原告對於被告莊月香有何無法律上之原因受有利益之事實，亦無舉證證明之，其主張實無可採。另原告就其與被告蔣美津、莊月香之間並無證明有委任關係之存在，原告援引民法第544條而為請求，同屬無據，難以准許。
（三）綜上，原告依民法第87條、第113條、第544條、第179條、第184條第1項前段之規定，主張被告莊月香、蔣美津間就歐堡汽車賓館於103年3月5日所為變更公司登記事項表中代表人姓名之登記應予塗銷，暨主張原告與被告洪尉宗間有借名登記約定，並於終止該契約後依民法第113條、第544條、第179條、第184條第1項前段，主張被告蔣美津、洪尉宗間就歐堡汽車賓館於102年8月15日所為變更公司登記事項表中代表人姓名之登記應予塗銷，並回復登記至原告名下，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為無理由，訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰依上開規定，判決訴訟費用之負擔如主文第2項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
民事第三庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
書記官 古小玉