臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1152號原 告 歐雪禎訴訟代理人 林瑞成律師被 告 歐日青被 告 歐日益前列歐日青、歐日益共同訴訟代理人 彭大勇律師
林士龍律師謝昌育律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國一○四年九月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○○區○○段地號二七一號建面積一四○點八八平方公尺土地應有部分五分之一所有權移轉登記予以塗銷。
被告應連帶給付原告新臺幣壹佰叁拾肆萬肆仟元及自民國一○四年七月十五日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟貳佰貳拾陸元由被告連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴略以：㈠訴外人歐自若於民國（下同）101年9月18日死亡，其繼承人
為配偶楊鳳儀、長子即被告歐日青、長女吳歐惠珠、次女即原告歐雪禎、次子即被告歐日益，有歐自若繼承系統表及戶籍謄本可稽；歐自若於84年間經國立成功大學醫學院附設醫院確診患有帕金森氏症（Parkinson′s disease），雖經長期治療惟均無效果，有成大醫院病歷資料可憑，至98年以後病情加劇，語言理解及表達有嚴重困難，亦有郭綜合醫院病歷資料可稽。歐自若生前為坐落臺南市○○區○○段地號271號（下稱系爭土地，重測○○○區○段○○段○○○號）建面積140.88平方公尺土地之所有人，有土地及建物登記謄本、土地及建物異動所引可憑。
㈡被告及訴外人楊鳳儀明知歐自若因帕金森氏症病重，已無法
表達自己之意思，竟推由楊鳳儀於99年2月4日擅自以歐自若代理人名義，向臺南市中西區戶政事務所領取歐自若之印鑑證明書，楊鳳儀並於同日辦理自己之印鑑登記及領取自己之印鑑證明書，以作為移轉歐自若所有系爭土地之用。訴外人謝秀蘭為歐自若之鄰居，從事代書業務，明知歐自若未親自前往戶政事務所領取印鑑證明書，且無辦理系爭土地所有權移轉登記之意思，竟依被告歐日青、歐日益及訴外人楊鳳儀之指示，先於99年 2月12日將系爭土地以夫妻贈與名義登記為楊鳳儀所有，嗣於101年12月6日（歐自若於101年9月18日死亡）將系爭土地以買賣名義登記為被告歐日青、歐日益所有，此土地登記申請書及謄本可稽，實則歐自若與訴外人楊鳳儀間並無贈與契約存在，歐自若與歐日青、歐日益間並無買賣契約存在。
⒈然訴外人楊鳳儀於99年2月4日領取自己印鑑證明書，亦交予
訴外人謝秀蘭，謝秀蘭嗣於99年 9月24日持該楊鳳儀印鑑證明書，將楊鳳儀所有坐落系爭土地上建號 348號即門牌號碼臺南市○○區○○街 ○○○號五層樓房建物辦理移轉所有權登記與被告歐日青、歐日益，此有99年 9月24日土地（建物）登記申請書可稽，上開系爭房地所有權轉登記被告名義後，被告先於 101年12月28日設定最高限額抵押權擔保債權總金額新台幣（下同） 312萬元予上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀），嗣又於102年10月7日設定最高限額抵押權擔保債權總金額360萬元。
⒉歐自若死亡後，系爭土地原應由楊鳳儀、歐日青、吳歐惠珠
、歐日益及原告共同繼承，每人應繼分為五分之一，惟被告與楊鳳儀擅自辦理所有權移轉登記為被告所有。並設定抵押權登記予上海商銀，顯侵害原告繼承權，依民法第1146條規定，原告得請求回復之。又，被告就系爭土地中原告應繼承之五分之一部分，登記為被告自己所有，已構成不當得利，應由被告返還原告應繼承之五分之一。另，被告設定抵押權予上海商銀部分，被告迄今尚未清償，亦損害於原告繼承權，原告損害額為抵押債務之五分之一即 1,344,000元，應由被告負賠償之責。
㈢被告提出郭綜合醫院101年7月20日「入院護理評估」，謂歐
自若意識清楚，惟此護理評估係護理人員於該表所勾，並非醫師經過診斷之結果，自難僅憑此即認歐自若並無語言理解及表達有嚴重困難；另由被告提出相片，可以看出歐自若面對鏡頭表情呆滯，該相片亦難證明無上述障礙存在。查歐自若於84年間在國立成功大學醫學院附設醫院被診斷出帕金森氏症，當時歐自若聲音低沉，抱怨需用力，聲音越講越小聲，顯見歐自若在84年間即有語言表達之嚴重困難。另歐自若於98年 1月19日經郭綜合醫院醫師診斷為「急性腦神經病變危及生命」轉入加護病房，同日家屬提醒醫師歐自若有意識障礙（Fami1ies noted him conscious disturbance），98年2月13日經醫師診斷為老年癡呆症（SENILE DEMENTIA），有郭綜合醫院病歷可憑，可見歐自若並非意識清醒。歐自若如果意識清醒，依常理言，應該可以親自領取印鑑證明，但99年2月4日為何其未親自向臺南市中西區戶政事務所領取，而需由楊鳳儀領取印鑑證明？況楊鳳儀係同時辦理自己之印鑑登記及領取自己之印鑑證明，顯見被告及楊鳳儀早有預謀奪取系爭土地，足證被告及楊鳳儀係未經歐自若同意辦理系爭土地所有權移轉登記。
⒈民法第 531條規定：「為委任事務之處理，須為法律行為，
而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權限之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」，又依民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」，是系爭土地所有權之移轉行為，如係經歐自若授權為之，應由歐自若以文字授權，惟被告及楊鳳儀並未經歐自若之文字授權，顯見系爭土地所有權移轉行為係無效，被告應予塗銷⒉原告已對兩位被告、楊鳳儀、謝秀蘭提出偽造文書之刑事告
訴，由臺灣臺南地方法院檢察署以103年度他字第651號偵查中。查楊鳳儀於99年2月4日擅自領取歐自若之印鑑證明書，該印鑑證明之申請委任書，已由檢察官向戶政機關調得原本，檢察官開庭時提示該申請委任書，可以看出楊鳳儀僅在申請委任書上簽寫「楊鳳儀」三個字（楊鳳儀不識字，故「楊鳳儀」三個字寫得扭曲歪斜，毫無順暢可言），至其餘資料之填寫，例如歐自若之姓名、住所、身分證號碼之填寫，則另有他人之筆跡，可見尚有他人偕同楊鳳儀前往戶政機關，此已逾被告所稱歐自若委託楊鳳儀申請印鑑證明書之範圍。歐自若生前之所有證件、印章等，均由楊鳳儀保管，足認系爭土地所有權移轉登記係由楊鳳儀辦理，而非由歐自若辦理，自難認歐自若曾有出售或贈與系爭土地予被告；然被告迄今無法提出歐自若授權楊鳳儀辦理系爭土地移轉所有權登記之授權書，是被告所謂楊鳳儀經歐自若授權為上述法律行為，應無足採。
⒊被告申請勘驗100年9月 4日婚宴光碟，原告認無必要，蓋其
於楊鳳儀擅自領取歐自若印鑑證明後，況歐自若參加婚宴，係被家人帶去，亦無任何講話之場面，難僅憑影像推知其意識能力，亦即無法藉此勘驗瞭解歐自若有無精神障礙或其他心智缺陷。至證人李青和、蔡陳金鑾，並非醫療專業人員，何能僅憑其等於婚宴向歐自若敬酒，即知歐自若有無精神障礙或其他心智缺陷？⒋歐自若於郭綜合醫院治療時，醫師所開的處方簽，並無治療
帕金森氏症之藥劑，可見歐自若所患帕金森氏症已經無治療之效果，故醫師無須給歐自若藥吃，顯示歐自若所患帕金森氏症已相當嚴重，並影響其辨識能力。帕金森氏症及老年癡呆症之患者，常有無法認知其所身處之位置及危險，而伴隨處理事務之障礙。目前此類患者，在臨床醫學上尚無有效之治療方法，醫生亦不會進行積極性治療，而只能順其自然，故被告稱醫生未投藥歐自若無患上開病症，應無可採。
㈣原告父親歐自若生前之看護等費用由其子女負擔，原告係分
擔四分之一，至於原告母親之看護費用、生活費用等，原告亦負擔部分，此有看護費用明細表可憑。原告向母親楊鳳儀承租坐落臺南市○○區○○街 ○○○號樓房（房屋之基地即為系爭土地），按月給付楊鳳儀租金35,000元、廣告燈費3,000元、水電費5,000元、車庫7,000元，合計每月給付楊鳳儀50,000元以上，換言之，楊鳳儀每月向原告收取 50,000元以上之金錢作為生活費用，再者，上開正興街 114號房地之房屋稅及地價稅，均由原告負擔四分之一，凡此有房租費用明細表可憑。由楊鳳儀之舉，顯見歐自若並未將系爭土地贈與被告，被告主張其由父親歐自若受贈系爭土地，應無理由。㈤歐自若對每子女結婚時，會給予或多或少之購屋款，並不獨
惠於歐惠珠一個人。至訴外人楊雅雯係為原告記帳、出納現金支付歐自若及楊鳳儀看護費、稅金、房租、水電費之人；再者，房屋承租人通常不需支付房屋之稅金，只需支付租金即可，為何原告需要支付稅金，自有深究之必要。
⒈系爭土地及其上系爭房屋為歐自若所有，歐自若認為其死亡
後應由子女四人繼承，故約在84年間，即要求每年度之地價稅及房屋稅，由子女四人每人各負擔四分之一，原告即依父親歐自若要求繳納應負擔之每年的稅金。
⒉縱系爭土地於99年 2月12日移轉為楊鳳儀之名下後，原告仍
於99年5月24日繳納98年7月至99年6月之房屋稅8,097元，足證系爭土地及系爭房屋為歐自若生前所有之財產，以歐自若之意思，其財產應由子女四人平均繼承，歐自若殊不可能將系爭土地贈與楊鳳儀，更不可能僅贈與被告二人，而不分贈子女四人。
⒊原告委託證人楊雅雯以經營「私立早稻田日語短期補習班」
之營業收入繳納系爭土地及其上房屋之每年稅金，楊雅雯為該補習班會計，經手系爭土地及其上房屋之稅金繳納之事宜，此見楊雅雯於上開花旗銀行存褶之2010年 5月24日現金提款 8,097元親自書寫「正興街房屋稅」，即知原告確實依歐自若生前要求繳納每年之地價稅及房屋稅。另證人吳政瑞為楊雅雯之前手會計，亦受原告之委託繳納稅金；被告亦承認原告繳納96、97、98年三年之稅金，雖被告有所保留，但不難看出原告確實繳納系爭土地及房屋稅之事實。
⒋被告於警詢時稱系爭土地因買賣而於101年12月7日登記伊名
下，惟檢察官訊問時改稱系爭土地因贈與而登記為其所有，並稱係為節稅而以買賣為登記原因，顯見被告供述前後矛盾而無足採。況，如歐自若贈與系爭土地予被告，為何系爭土地先於99年2月12日移轉予楊鳳儀，再於101年12月 7日（歐自若已於101年9月18日死亡）移轉登記予被告，而非直接登記予被告？足認被告所稱系爭土地移轉登記之原因為買賣或贈與，均非事實。
㈥歐自若為81歲高齡老翁，在大腦老化萎縮致大腦硬膜下腔積
水、跌倒致慢性硬腦膜下腔積血水並導致大腦中線偏移、大腦鎌下疝脫均已達嚴重中樞神經損傷，雖經手術挽回生命，但腦神經損傷應已達一定程度損傷，且在98年4月9日至98年6月18日診斷老年失憶症，併同全身行動能力漸次喪失幾達無行動能力（nearly total dependent）等，且在98年3月13日有幻覺、反抗行為，98年6月25日已有喃喃自語等，似支持98年1月25日至98年2月24日間，已有精神喪失或耗弱狀況，即應已達無法具備辨識事理能力之狀況，有法務部法醫研究所鑑定書可憑，被告抗辯歐自若在99年 2月間之精神狀態與常人無異亦無失智問題，顯無可採等語。
㈦並聲明：
⒈被告應將坐落臺南市○○區○○段地號 271號建面積140.88
平方公尺土地應有部分5分之1所有權移轉登記予以塗銷。⒉被告應連帶給付原告 1,344,000元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止依年息百分之5計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠歐自若自84年間經成大醫院診斷患有「帕金森氏症」後，多
年來均係由長子即被告歐日青負責接送至成大醫院進行門診追蹤治療，原告從末帶歐自若去醫院看診。自97年開始，為方便就醫，改由距家裡較近之郭綜合醫院持續看診，至歐自若過世前，十多年來均係由被告歐日益負責支出家中一切必要開支及所有生活費，並由被告歐日青負責照顧年邁之雙親。而99年2月4日，經兩造父親歐自若與母親楊鳳儀商議，將原登記在「歐自若」名下座落於臺南市○○區○○段 000地號（重測前○○○區○段○○段 ○○○○號），面積140.88平方公尺之土地，以夫妻贈與之名義辦理過戶予楊鳳儀名下，並於99年 2月12日辦理登記完畢。當時歐自若之精神狀態及意識均非常清楚，並無原告所指「語言理解及表達均有嚴重困難」，甚至有不能表達之情形。而歐自若甚至在101年9月18日過世之前，其肢體動作雖有不便，行動較為遲緩，但其精神及意識均無不清之情形，合先敘明。
⒈嗣楊鳳儀於99年 9月間，將其座落於系爭土地，而66年間即
起造登記於楊鳳儀名下之建物過戶予被告二人，再於 101年12月間將系爭土地過戶予被告二人，即使被告持上開不動產向銀行貸款，亦無侵害原告之權益。
⒉歐自若於99年2月間，甚至101年 9月過世前意識均正常之事證如下：
⑴檢呈郭綜合醫院101年7月20日之入院護理評估紀錄；歐自
若於101年7月20日住院時，其入院護理評估為「意識：清楚」、「精神：正常」、「視力：清晰」、「聽力：清晰」、「語言表達：正常」、「認知感受：正常」，足徵101年 7月20日時之意識、意思表達能力尚屬正常，則99年2月間之狀態更佳才是。而上開紀錄必是護理人員詢問歐自若，而歐自若聽聞、見聞回答，否則如何得知「視力」、「聽力」、「語言表達」正常？由此評估精神、意識正常，自是客觀明確。而「入院護理評估」本即是衛生福利部規範各醫院入院時應填寫之表單，屬於「護理記錄」之一部分，另一部分為每日護理記綠。而評估表包括病患入院日期、身高、體重、生命徵像、入院方式、個人病史、日常生活習償、「一般狀況評估、溝通能力」等，而每日護理記錄則每天記錄病人住院中的過程，且摘要病人病情的變化情形，故護理記錄自屬「病歷」之一部分。因此 101年 7月20日郭綜合醫院護理人員依其等之專業及職責針對歐自若入院時之外觀、意識等情予以評估，其後再提供予醫師參酌，且無證據證明護理人員為不真實之記載，自屬可信。況，若病患有較差之狀況，護理人員及醫院為免日後產生醫療糾紛，亦必會明確記載，絕不會將較差之狀態記載成較佳之狀態。刑事案件中檢察官以法醫研究所之報告而排除護理記錄，且原告謂郭綜合醫院101年7月20日「入院護理評估」係護理人員勾選，並非經由醫師診斷之結果，自難僅憑此即認歐自若應無語言理解及表達有嚴重困難云云，要無理由；然若不參酌本件護理記錄，則是否醫師以外之人，包括護理人員、職能治療人員、藥師、檢驗師等人員所為文書均不可信，且均應排除於病歷之外？又查郭綜合醫院醫護人員於每次看診需注射時，護理師柯淑娟均要確認歐自若姓名、出生年月日，歐自若本人需親自回答，其嚴謹態度，層層把關，若意識不明，豈可亂打針注射？原告二十餘年從未服侍歐自若就醫，對於住院時護理人員需先就患者進行病況調查之事不知，此另由被證五入院護理評估均需完整詢問等情可證。況且原告應就歐自若「無語言理解及表達有嚴重困難」等有利於原告之情事先予舉證，而非將此前提待證事實逕認定為已成立之事實，逕為「自難僅憑此（即「入院護理評估」）即認歐自若並無言語理解及表達有嚴重困難」之主張。
⑵又被告於103年8月18日已檢呈於①100年9月 4日，歐自若
參加被告歐日青長女歐湘鈺之訂婚喜宴，並有與楊鳳儀及楊鳳儀長女歐惠珠合影。②100年10月4日，歐自若參加歐湘鈺結婚喜宴。③100年10月9日，歐自若參加歐湘鈺歸寧喜宴。④101年4月23日，歐湘鈺產女滿週前回娘家省親之照片，並檢附光碟引用證人李青和、蔡陳金鑾於 103年10月 7日言詞辯論筆錄為證據，而可證明歐自若之意識、表達能力均屬正常。
⑶至原告稱「另由被告提出相片，可以看出歐自若面對鏡頭
表情滯，該相片亦難證明無上述之障礙存在」云云，亦無理由，蓋原告仍曲解舉證責任，且帕金森氏症患者之表情本即難以如正常人般靈動，因此較為呆滯乃屬一般狀況，然此與該人即無法理解或表達尚屬有間，亦即並非意識方面有所障礙，且帕金森氏症主要是四肢方面之障礙，亦可由藥物控制病情，並非患有帕金森氏症即等同無法表達且不能理解，因止原告仍應就此情舉證。
⑷查歐自若患有帕金森氏症後，均是由被告歐日青分別送至
新樓醫院、成大醫院及就近之郭綜合醫院看診，且均定期門診追蹤，病情控制妥適，此由病歷均記載帕金森氏症控制中（Parkinson′s disease under control），即可獲得證明。縱郭綜合醫院認歐自若患有老年性痴呆症（註：
仍應由醫師證明，刑事案已傳喚作證），亦是初期發現，且醫院並未告訴患者家屬，故未必是確診。況且若有該病症，醫院自會開立藥物治療、控制，更不會影響其意識，因此原告以「老年性痴呆」與「意識障礙」畫上等號，更無理由。
⑸查法醫研究所之報告第 6頁註明：「一本案未送卷宗案情
不明，僅為一般性函復意見…二依醫學倫理與論理法則，…但腦神經損傷應已達一定程度損傷，且在98年04月09日至98年06月18日診斷老年失憶症等，併同全身行動能力漸次喪失幾達無行動能力（nearly total dependent）等，且在98年03月13日有幻覺、反抗行為，98年06月25日已有喃喃自語等，『似』支持98年01月25日至98年02月24日間，已有精神喪師或耗弱狀況，即應已達無法具備辨識事理能力之狀況。」云云，已註明此件鑑定並未檢視卷宗所有事證，而「似」是引用郭綜合醫院病歷而直接肯定歐自若患有「老年失憶症」，再以「經驗法則」判斷，而結論僅以「疑似支持」等字眼說明，顯與實際臨床之病症不符。
另報告第6頁第四點亦是以「可能性」，且報告第六點（第 5頁）亦是記載：「故〝若〞神經內科診斷有老化性老年法則失憶症，即支持有精神喪失或耗弱之可能性。」，仍是以神經內科之診斷為前提，且只以「可能性」為字眼判斷，且未判斷是否有經藥物治療？是否只是初期病症？何以已達喪失或減少辨別事理能力？故本案仍需實際詢問郭綜合醫院之主治醫師及護理人員。何況偵查程序曾傳喚95年以前為歐自若治療帕金森氏症之成大醫院黃文柱醫師，惟竟未傳訊98年至 101年間為歐自若診斷治療之趙昌宏醫師及護理人員以驗證法醫研究所報告是否與臨床病症不符，要有疏漏；被告歐日青雖遭起訴，惟對法醫研究所之報告內容有所爭議。
⑹歐自若雖在98年 1月16日因跌倒撞到腦部，外觀僅有淤血
，而未立即送醫，但歐自若嗣產生食慾不振及身體虛弱情形，因此被告才於98年 1月19日送至郭綜合醫院檢查，發現腦部淤血嚴重，腦部有腫脹現象，該院醫生評估需立即開刀，才註明為急性腦神經病變並予開刀。因歐自若數日前跌倒撞到腦部致瘀血，影響腦神經，才有意識上之問題，然其後已開刀脫離險境並出院，故意識自已完全恢復，蓋帕金森氏症並不會產生「急性」腦病變病症及意識障礙。而郭綜合醫院之病歷係記載：「Famlies noted himconscious disturbance,generalized veakness and poo rappetide for three days.」，乃是指就診「前三天以來」有意識障礙，食慾不振、身體虛弱之問題，並非持續數年來有意識障礙問題，否則歐自若在97年左右即已在郭綜合醫院持續就診追蹤，若有意識障礙問題，病歷早已註明，何需家屬提醒，因此此病歷乃是針對98年 1月19日開刀時之狀態為陳述及記載，並不及於平日及往後之情況，原告就病歷記載斷章取義，實無理由。況且歐自若多年來病情均受控制且能與人交談，而原告在國內時亦常與歐自若交談無礙，上情有里長李青和、鄰居蔡陳金鑾可證明。㈡歐自若係於意識清楚之際請配偶楊鳳儀在印鑑申請之委任狀
、申請文件上蓋用印鑑章，其後以印鑑章、印鑑證明辦理系爭不動產之轉讓，因此乃是歐自若本人之行為，相對人則為楊鳳儀，故本案與授權他人為不動產相關法律行為之代理、委任關係不符，原告援引民法第531、758條之規定謂移轉行為無效云云，要無理由。另歐自若之意識狀態及理解能力、表達能力等，於歐自若101年9月死亡前均屬正常，至少均獲得妥善控制，此有持續就診之紀錄可憑，而若其有意識不清，應會在病歷註明才是，然未有此記載，可見歐自若之意識、理解能力、表達能力並無障礙。因此郭綜合醫院認歐自若患有老年性痴呆症，亦是初期發現，且醫院並未告訴患者家屬，故未必是確診。況且若有該病症，醫院自會開立藥物治療、控制，更不會影響其意識，因此原告以「老年性痴呆」與「意識障礙」畫上等號，更無理由。
⒈查夫妻間為贈與等法律行為乃經常發生之事，且委由他方配
偶或子女等前往戶政事所領取印鑑證明亦所在多有，且委任原因繁多，然前提乃是委任人意識清楚，否則委任制度豈不應廢除，故並非如原告所稱「意識清醒之人應同親自領取印鑑證明，而歐自若未親自領取，即應認意識不清」，否則若意識清楚之人均應親自領取，如此何需委任制度之存在？況我國戶政機關向來以嚴謹態度而聞名，若無委託人身分證、印鑑章等文件，並合於申請要件，斷無可能發給印鑑證明。而委任書之簽名並未規定需委任人本人親簽，其餘人事資料更可由他人代寫，因此原告稱此已逾越歐自若委託楊鳳儀申請印鑑證明書之範圍云云，與戶政機關之印鑑申請程序不符。又原告謂「楊鳳儀係於同時辦理自己之印鑑登記及領取自己之印鑑證明，顯見被告及楊鳳儀早有預謀奪取系爭土地，足證被告及楊鳳儀係未經歐自若同意辦理系爭土地所有權移轉登記」云云，顯屬對楊鳳儀人格之侮辱，自無理由。
⒉歐自若生前因有交易股票，故證件、印章等由其保管，患有
帕金森氏症後則由歐自若、楊鳳儀共同保管，而使用證件、印章時仍需經歐自若同意。因此歐自若移轉系爭土地予楊鳳儀之行為乃是其自己之行為，不是委由楊鳳儀代理，自無需授權書。至於申請印鑑證明部份則已有委任狀、證件可憑，並經戶政事務所審查核發，程序完全合法。
⒊又原告既稱支付予楊鳳儀每月50,000元係租金，則並非扶養
費，且原告既有使用不動產，分擔稅金亦屬合理，何況歐自若、楊鳳儀為配偶，早年白手起家，相互扶持，感情融洽，則夫妻相互贈與財產亦符常情，何需原告同意？因此不論原告支付予楊鳳儀費用之性質為何，或縱有分擔稅金（只有96、97、98年三年，而非起訴書所載自84年起），均不能作為可以排除歐自若有贈與不動產予楊鳳儀之意思表示之事證。
㈢歐惠珠等人證詞不可採：
⒈被告否認證人歐惠珠之證詞，因其為原告所傳訊；且歐惠珠
為歐自若之繼承人之一，若其證稱歐自若欲平分系爭不動產為檢察官、法官所採，則證人等日後亦能再對系爭不動產有所分配，故歐惠珠乃有利益期特權，自會為有利於原告及其自身之證詞，自難採信。
⒉歐惠珠片面所為歐自若會均分不動產之證詞，因歐自若已過
世，無法對質，況與歐自若99年間意識正常時所為之移轉行為不符。惟歐惠珠等亦知因歐自若已死亡而無法對質或反駁，縱其等為不實陳述，似亦難以偽證罪起訴，因此大可為有利於其自身及原告之證詞，因此自難以與被告等人利益衝突之證詞，作為不利被告之認定。況且，若歐自若曾稱欲讓子女四人平分不動產，則歐惠珠何以未於歐自若死亡後請求移轉？另，歐自若怎未一併分予配偶？⒊再者，實務上有關財產之分配本可隨時變異，縱書寫遺囑，
仍可以後書遺囑變更先前之遺囑，因此歐惠珠及原告除無法證明歐自若曾於99年 2月以前稱欲將不動產由子女四人均分之事證外，依實務常見之案例，「縱」歐自若曾經有此說法（被告仍否認），但並無遺囑或任何書面為憑，故其日後決意移轉予配偶楊鳳儀，亦是99年 2月間移轉當時之有效決意，自應以移轉當時之客觀事證予以認定移轉行為是否真實。⒋同理，另名證人吳政瑞乃歐惠珠之子，且任職於原告處，其
證詞自會不利於被告且有利於歐惠珠之權益，其證述有所不實，蓋被告歐日青未曾向其收款過。再者，稅金之給付部分，原告只有支出96、97、98年之正興街房屋稅金而已，何以分擔三年即可反推父母願將財產平分？（財產價值顯失平衡及比例）且房屋稅繳納義務人為「楊鳳儀」，不是「歐自若」，與歐自若是否願分系爭土地予原告完全無關。何況原告縱有幫母親楊鳳儀分擔房屋稅，楊鳳儀當時亦不願再將財產給予原告及歐惠珠，則如何謂子女有幫忙分擔稅金，即等同父母願平均給予子女財產？況99年以後相關稅金原告、歐惠珠即未幫忙分擔。再查，99年房屋稅為26,262元，四分之一亦僅為6,566元，課稅期間98年7月1日至99年6月30日止，繳納期間為99年5月1日至99年 5月30日，況卷內文件之「正興街房屋稅」等文字亦是原告等片面所寫，未經會計師作帳或認證，自不可採。
㈣系爭土地土之正興街建物自66年間起造完時，即是登記在楊
鳳儀名下，並非歐自若所有，故99年 2月歐自若將系爭土地移轉予配偶楊鳳儀一人，自是符合常理。另歐惠珠係歐自若長女，而歐自若夫婦曾於歐惠珠結婚時購買臺南市○區○○路○○巷之四層樓透天厝予其當嫁妝。而歐惠珠自102年6月間得知父母之系爭不動產已分配予被告二人時，即對父母及被告歐日青不諒解，況歐自若未曾稱遺產由四名子女平均繼承之事。另歐自若夫婦亦曾購買臺南市○區○○街○○○巷○○號5樓公寓予原告當嫁妝，另以臺南市○○區○○街 ○○○號居所之1、3、5、6樓及頂樓看板供原告設早稻田補習班，然原告仍執意起訴，顯不合理等語。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項如下：㈠訴外人即被繼承人歐自若、楊鳳儀為夫妻，婚後育有長子即
被告歐日青、次子即被告歐日益、長女即訴外人吳歐惠珠、次女即原告歐雪禎，歐自若與楊鳳儀同住；嗣被繼承人歐自若於101年9月18日死亡，其繼承人為配偶楊鳳儀，長子歐日青、長女吳歐惠珠、次女歐雪禎、次子歐日益。
㈡歐自若於84年經成大醫院診斷患有帕金森氏症，並持續由被
告載送至該院治療，97年起改由郭綜合醫院就診，由被證六病歷均記載帕金森氏症控制中（Parkinson′s disease und
er control），嗣於101年9月18日死亡。㈢楊鳳儀於99年2月4日以歐自若本人因行動不便確實無法親自
申請印鑑證明，特委託楊鳳儀代為申請之理由，向臺南市中西區戶政事務所領取歐自若之戶印證字第 0000000號印鑑證明，楊鳳儀並於同日辦理自己之印鑑登記，並領取楊鳳儀之戶印證字第0000000號印鑑證明，楊鳳儀於101年10月24日，向臺南市中西區戶政事務所辦理印鑑變更，並同日領取楊鳳儀之戶印證字第0000000號印鑑證明。
㈣坐落臺南市○○區○○段地號 271號（重測○○○區○段○
○段 ○○○號，下稱系爭土地）建面積140.88平方公尺土地，原登記為歐自若所有，楊鳳儀持上開歐自若之戶印證字第0000000 號印鑑證明及印鑑章，委託代書謝秀蘭向臺南市臺南地政事務所以99年2月12日收件字號099年台南土字第025400號辦理以夫妻贈與為原因將系爭土地所有權移轉登記予揚鳳儀。楊鳳儀委託代書謝秀蘭向臺南市臺南地政事務所以 101年12月7日收件字號101年台南土字第151270號辦理以買賣為原因將上開土地移轉所有權登記予歐日青、歐日益，持分各為二分之一。
㈤被告提供系爭土地及其上建號 202號門牌號碼臺南市○○區
○○街○○○號建物之所有權全部，於101年12月28日設定抵押權登記予上海商銀，擔保債權總金額3,120,000元，並於102年10月07日設定抵押權登記予上海商銀，擔保債權總金額3,600,000元，被告迄今未清償上開債務。
四、兩造之爭執事項如下：㈠歐自若於98年01月25日至99年 2月24日是否具備辨識事理能
力？㈡歐自若有無事先同意或授權楊鳳儀向臺南市中西區戶政事務
所申請印鑑證明？㈢歐自若有無將系爭土地贈與訴外人楊鳳儀？被告等有無向楊
鳳儀購買系爭土地？㈣原告訴請被告等應將坐落臺南市○○區○○段地號 271號建
面積140.88平方公尺系爭土地應有部分5分之1所有權移轉登記予以塗銷，及被告應連帶給付原告 1,344,000元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止依年息百分之 5計算之利息，是否有理由？
五、得心證之理由如下：㈠按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，
民法第1146條第 1項定有明文。繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確認其繼承資格，及回復繼承標的之權利而言，最高法院53年台上字第1928號著有判例。又大法官會議釋字第 437號解釋謂：繼承因被繼承人死亡而開始，繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示，繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷，凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復。再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，亦為民法第184條第1項前段所明定。
㈡查本件原告主張被繼承人歐自若自84年起罹患帕金森氏症多
年，嗣病情加劇，語言理解及表達有嚴重困難，然歐自若之配偶即訴外人楊鳳儀卻於99年2月4日至戶政事務所辦理變更印鑑並申領印鑑證明書，將被繼承人歐自若所有坐落臺南市○○區○○段地號 271號之系爭土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記予楊鳳儀，嗣楊鳳儀委託代書即訴外人謝秀蘭向臺南市臺南地政事務所以101年12月 7日收件字號101年台南土字第151270號辦理以買賣為原因將上開土地移轉所有權登記予被告歐日青、歐日益，持分各為二分之一，然該所有權移轉登記行為應屬無效，被告歐日青、歐日益應予塗銷所有權移轉登記等語，被告則否認之，並以前揭情詞置辯。
經查，被告歐日青、訴外人楊鳳儀等因本件系爭不動產移轉登記經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以偽造文書罪起訴，經本院刑事庭分案為104年度訴字第282號案；依檢察官起訴之犯罪事實：「一、楊鳳儀為歐自若之配偶，亦為歐日青、歐日益、歐惠珠及歐雪禎之母。歐自若為臺南市○○區○○段○○○○號土地（土地重測前為臺南市○○區○段○○段000地號）之所有權人，楊鳳儀則為坐落上開土地、門牌號碼為臺南市○○區○○街（上揭房地之房屋及地價稅於84年至98年11月間，由歐日青、歐日益、歐惠珠及歐雪禎共同負擔，歐自若於民國96年9月間經診斷患有帕金森氏症，98年1月19日因顱內出血入住臺南郭綜合醫院，經電腦斷層檢查有左大腦大亞急性及慢性硬腦膜下腔出血併右向大腦偏移併大腦鐮下疝脫、右額區有小急性硬腦膜下腔出血及左側腦室受壓迫致中線大腦結構向右偏移之情形並接受開顱手術。於98年 3月13日經神經內科門診診斷有硬腦膜下積水，手術後無法行走1個月，有幻覺及反抗行為。於98年3月30日至4月7日因主訴便秘及腹脹入院，入院觀察有失憶症、失眠，出院診斷為便秘、帕金森氏症、舊硬腦膜下腔出血及失眠症。於98年 4月9日至6月18日至少12次經神經內科門診診斷為帕金森氏症及老年失憶症。於98年 6月18日至25日再度入院，出現喃喃自語情形，出院診斷為膽道感染或急性膽囊炎、帕金森氏症、麻痺性小腸病變及舊硬腦膜下腔出血。於98年 6月25日至99年 2月24日門診約19次，神經內科診斷為慢性膽囊炎、帕金森氏症、動作遲慢狀及臀部痠痛，復健時發現歐自若四肢肌肉僵直及幾乎無自主行動能力。歐自若受有腦神經損傷，且於98年4月9日至 6月18日間，經診斷患有老年失憶症，併同全身行動能力漸次喪失，幾達無行動能力，於98年 6月25日至99年 2月24日已達無法辨識事理之狀況，楊鳳儀明知歐自若已無具備辨識事理能力，無以事先同意或授權楊鳳儀為其辦理印鑑登記證明，竟基於行使偽造科文書之犯意，於99年2月4日，隻身前往臺南市中西區戶政事務所，在印鑑登記申請書當事人欄盜蓋歐自若印文一枚，並委由不知情之真實年籍不詳之人，在印鑑證明委託書委託人欄偽簽歐自若之署名 1枚，偽造印鑑證明委託書，並由其將上開申請書及委託書持向不知情具有實質審查權限之戶政事務所承辦公務員鄭秋美行使，致使鄭秋美誤認楊鳳儀受歐自若委託辦理印鑑登記證明，而核發上開申請書用印之歐自若印文的印鑑登記證明。楊鳳儀取得前揭印鑑登記證明後，承上行使偽造私文書之犯意，將歐自若與其之印鑑章及前開印鑑登記證明，交付予不知情之代書謝秀蘭，委由其代為辦理上開土地因夫妻間贈與所有權移轉登記申請事宜。謝秀蘭因而於土地登記申請書申請人簽章欄及土地所有權贈與移轉契約書訂立契約人簽章欄蓋用歐自若之印鑑章，用以表示歐自若願意將上開土地贈與楊鳳儀一情。謝秀蘭於99年 2月12日檢具前開土地申請書及土地所有權贈與移轉契約書，前往臺南市臺南地政事務所辦理上開土地移轉登記而行使之，使不知情無實質審查權限之臺南市臺南地政事務所承辦公務員將上開不實事項登載於其職務上所掌土地登記簿等公文書，足生損害於歐自若及地政機關對於土地管理之正確性。嗣於101年9月18日歐自若因病身亡。二、於101年11月2日，楊鳳儀又與歐日青共同基於使公務員登載不時之犯意聯絡，明知楊鳳儀、歐日青及不知情之歐日益間並無買賣上開土地之真意，仍由楊鳳儀委由不知情之謝秀蘭代為辦理上開土地買賣事宜。謝秀蘭因而於101年12月6日檢具土地登記申請書及土地建築改良物所有權買賣移轉契約書，向臺南市臺南地政事務所辦理上開土地移轉登記，將上開土地以買賣為由移轉登記予歐日青及歐日益，使不知情無實質審查權限之臺南市臺南地政事務所承辦公務員將上開不實事項登載於其職務上所掌土地登記簿等公文書，足生損害於地政機關對於土地管理之正確性。」等語。被告歐日青當庭表示「我認罪」（見104年度訴字第282號104年8月26日審判筆錄），雖該案另一被告楊鳳儀因病請假，然足證被告歐日青自承其與楊鳳儀虛偽通謀將系爭土地以買賣為由移轉登記予被告歐日青及歐日益，則本件原告主張被告應將坐落臺南市○○區○○段地號271號建面積 140.88平方公尺土地應有部分5分之1所有權移轉登記予以塗銷，依法洵屬有據，應予准許。
㈢原告並主張系爭土地原應由楊鳳儀、歐日青、吳歐惠珠、歐
日益及原告共同繼承，每人應繼分為五分之一，惟被告與楊鳳儀擅自辦理所有權移轉登記為被告所有，並設定抵押權登記予上海商銀，顯侵害原告繼承權，原告依法得請求回復之。又，被告就系爭土地中原告應繼承之五分之一部分，登記為被告自己所有，已構成不當得利，應由被告返還原告應繼承之五分之一，因被告設定抵押權予上海商銀部分，被告迄今尚未清償，亦損害於原告繼承權，原告損害額為抵押債務之五分之一即 1,344,000元，應由被告負賠償之責，然被告否認之。查：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第87條、第 113條定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條亦定有明文。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第 767條、第 242條亦有明定。前揭代位權行使之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。最高法院著有65年台上字第 381號判例可資參照。
⒉被告歐日青與楊鳳儀虛偽通謀將系爭土地以買賣為由移轉登
記予被告歐日青及歐日益等情，業如前述，另被告亦不爭執其提供系爭土地及其上建號 202號門牌號碼臺南市○○區○○街○○○號建物之所有權全部，於101年12月28日設定抵押權登記予上海商銀，擔保債權總金額3,120,000元，並於102年10月07日設定抵押權登記予上海商銀，擔保債權總金額3,60
0,000元，合計擔保債權總金額6,720,000元（計算式：0000000＋0000000＝0000000），然迄未清償上開債務，揆諸前開規定及說明，原告主張被告以系爭土地設定抵押權借款係損害於原告繼承權，原告損害額為抵押債務之五分之一即1,344,000元（計算式：0000000÷5＝0000000），應由被告負賠償之責，為有理由，應予准許。
㈣綜上，訴外人楊鳳儀取得本件被繼承人歐自若印鑑登記證明
後，以行使偽造私文書之犯意，將歐自若與其之印鑑章及前開印鑑登記證明，交付予不知情之代書謝秀蘭，委由其代為辦理系爭土地因夫妻間贈與所有權移轉登記申請事宜。嗣被告歐日青與楊鳳儀虛偽通謀將系爭土地以買賣為由移轉登記予被告歐日青及歐日益，從而，原告本於繼承等法律關係，請求 ⑴被告應將坐落臺南市○○區○○段地號271號建面積
140.88平方公尺土地應有部分5分之1所有權移轉登記予以塗銷。⑵被告應連帶給付原告 1,344,000元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即104年 7月15日起至清償日止依年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。
六、法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。本件訴訟費用即裁判費為19,226元（包括裁判費18,226元、證人旅費1,000元），應由被告連帶負擔。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第87條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事第一庭 法 官 何清池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 莊月琴