臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第121號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 謝智翔
林鯤進被 告 張必松
陳昭蓉共 同訴訟代理人 張必泉上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣叁萬零柒佰元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠緣被告張必松於民國（下同）93年10月26日向原告申請現金
卡（帳號：0000000000000000）使用，並自95 年5月13日起即未依約如期繳款，原告已依法取得執行名義。
㈡原告先位請求部分：
1、按被告張必松既於95 年5月13日已逾期清償欠款，陷於無資力，竟為避免因債務問題，致其名下所有之財產（即臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地，權利範圍均為1分之1，下稱系爭土地）遭原告及其他債權銀行聲請強制執行，竟於96 年1月9日將系爭土地設定新台幣（下同）
300 萬元抵押權予其親戚即被告陳昭蓉。被告等之行為，顯係通謀意圖脫產，致原告聲請拍賣系爭土地時，恐執行無實益，而此不安之狀態，可由確認判決除去，故原告提起確認設定抵押權所擔保之債權不存在，自有法律上利益。
2、又原告既已否認系爭抵押債權存在，則被告等自應就其主張之債權債務關係存在之積極事實，負舉證之責。此乃就接近證據之難易言，雙方當事人對於抵押債權是否虛偽之事實，應由何方舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，始符合公平正義之原則，而被告間之債權債務原因事實、資金來源及流向均由被告二人所掌握，因此被告自始即接近及持有該財務資料，自應由被告二人舉證較諸原告為合理且簡單。再者，私人間之買賣或借貸，未如金融機構，幾無審核、徵信、估價及監督機制，故利用以債作價而逃避債權人藉由強制執行滿足債權者，時有所聞。況且，被告二人分屬親友，被告張必松對原告負有借款債務，於可能將受強制執行之敏感時間，竟將系爭土地已設定抵押權登記予被告陳昭蓉，故被告間之借貸關係是否真實，相較於一般金融機構之抵押權設定，自應受較嚴格之檢驗。
3、按系爭抵押權既係被告二人通謀虛偽意思表示所設定，自無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，該抵押權之設定自不生效力，而原告為被告張必松之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告張必松怠於行使權利，不請求塗銷系爭抵押權設定登記，故原告依民法第242 條規定，自得訴請確認被告間設定之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告張必松請求被告陳昭蓉應將系爭抵押權設定予以塗銷。
㈢原告備位請求部分：
若法院認原告先位之訴為無理由，惟原告既為被告張必松之債權人，被告張必松除系爭土地外，別無其其他財產可供執行，則被告張必松所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。為此，原告依民法第244 條第1項、第4項規定，備位請求撤銷被告間所為之抵押權設定行為，並請求被告陳昭蓉塗銷系爭抵押權設定等語。
㈣並聲明：
1、先位聲明：⑴確認被告張必松、陳昭蓉就被告張必松所有坐落臺南市○
區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍各1 分之1），於96年臺南市臺南地政事務所台南土字第4670號收件，設定300萬元抵押權所擔保之債權不存在。
⑵被告陳昭蓉應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告等共同負擔。
2、備位聲明：⑴被告間就被告張必松所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○
○○○○○○○ ○號土地（權利範圍各1分之1），於96年1月9日向地政事務所登記，設定 300萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
⑵被告陳昭蓉應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告等共同負擔。
二、被告辯以：㈠按系爭土地係被告張必松之父遺留之財產，原登記在被告張
必松二弟及三弟即訴外人張忠及張必泉名下，於93年間，因張必泉投資失利致系爭土地遭第三人拍賣，被告張必松為標得系爭土地，即向被告陳昭蓉借款，被告陳昭蓉即向其母即訴外人陳吳阿碧借款，並以保單質押借款。嗣後，陳吳阿碧即以匯款15萬元、保單質借15.5萬元及現金 5萬元至張忠女兒即訴外人張維珊名下，並由張維珊開立銀行本票投標系爭土地。
㈡被告張必松嗣後另陸續向被告陳昭蓉借款，包括系爭土地之
貸款亦係由被告陳昭蓉支付，被告張必松借款金額共計 200餘萬元，系爭土地剛開始並未設定抵押權，於96年間因被告張必松經濟及健康均不佳後，方設定系爭抵押權。
㈢被告陳昭蓉借款予被告張必松之借款明細如下：
1、於93年1月30日至93年4月22日，共計484,000元。
2、於94年12月22日向被告陳昭蓉之母即訴外人陳吳阿碧借款400,000元。
3、於95 年12月25日結算93年4月至95年12月代被告張必松支付貸款及地價稅合計361,997元。
4、於99 年9月6日向友人即訴外人康福星調借500,000元，借予被告張必松清償上一順位抵押權人梁秀琴，此借款於99年11月8日起每月歸還6,000元，存入康福星國泰世華帳戶，累計繳交貸款迄今有20餘萬元。
5、於99 年12月25日結算96年1月至99年12月代被告張必松支付貸款及地價稅合計506,530元。
6、於102年12月28日結算100年1月至102年12月代被告張必松支付貸款及地價稅合計342,025元。
7、其他小額借款：93 年8月5日借款30,000元、93年8月30日借款26,000元、93年10月5日借款20,000元、95年4月11日借款30,000元、95年9月15日借款16,000元、95年12月3日借款10,000元、97 年6月20日借款10,000元、97年11月14日借款3,000元、98 年11月23日借款13,000元、100年8月31日借款15,000 元，合計168,000元。而被告張必松期間內曾歸還130,000元，尚餘38,000元未清償。
8、故被告張必松累計尚積欠被告陳昭蓉2,632,552 元未清償。
㈣被告張必松深知欠債還錢之道理，惟被告張必松仍無力償還
，被告張必松於92、93年間承蒙被告陳昭蓉借款幫忙，且嗣後陸續回台南借款時，均係由其出面向親友調支借予被告張必松，若系爭抵押權遭塗銷，被告張必松當無顏自處等語。
㈤並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：㈠被告張必松積欠原告債務661,214 元及利息，經原告聲請強
制執行並核發臺灣士林地方法院100年度司執字第10421號債權憑證。
㈡被告張必松所有坐落臺南市○區○○段000000 00000000地
號土地於93年4月20日設定最高限額300萬元抵押權予被告陳昭蓉。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號判例參照）。本件原告主張被告間就系爭土地係通謀虛偽意思表示，虛偽設定系爭抵押權，致令系爭土地上存在系爭抵押權之負擔等情，為被告所否認，足認原告私法上債權之獲償地位，有因被告間通謀虛偽製造假債權及設定抵押權之外觀，而致有受侵害之危險，且該危險可藉由法院之確認判決予以除去，是原告提起本件確認訴訟之訴並進而為塗銷登記之請求，即有確認利益存在，合先敘明。
五、得心證之理由：本件原告主張被告張必松對其負有債務而未清償，原告已取得債權憑證，惟被告張必松已於96年1月9日將系爭土地設定抵押權予被告陳昭蓉，而認被告間所為之系爭抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示，業據其提出臺灣士林地方法院100 年度司執字第10421 號債權憑證、系爭土地登記第二類謄本及臺南市臺南地政事務所103年1月14日臺南電謄字第007224號異動索引表為證（見本院卷第8 頁至第19頁）。被告對於渠等間就系爭土地有設定抵押權行為，固不爭執，惟辯稱渠等間係基於消費借貸關係而設定系爭抵押權。是本件爭點者應係：系爭抵押債權是否存在？有無詐害原告債權的情事？㈠系爭抵押債權是否存在？
1、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；惟各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院42 年度台上字第170號、19年度上字第2345號、20年度上字第2466號判例意旨參照）。本件原告主張被告間無設定系爭抵押權之合意及系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，則被告就系爭抵押權業已成立生效及所擔保之債權存在等情事，固先負舉證責任，然如被告已為適當之證明，原告欲否認其主張，自應更舉反證以證之。
2、經查，被告辯以被告張必松於93年間為標得系爭土地，向被告陳昭蓉借款，而被告陳昭蓉之借款資金來源係向其母即訴外人陳吳阿碧借款、保單質借及現金，並以匯款方式匯至訴外人張維珊名下，而由張維珊開立本票投標等情，業據提出本院93年2月24日南院慶92執實18022第8234號不動產權利移轉證書、張維珊大眾商業銀行活期儲蓄存款存摺、陳吳阿碧大眾銀行客戶歷史明細交易資料表、國泰人壽保險股份有限公司保單借款借據各1 件在卷為證（見本院卷第127頁至第130頁）；而被告張必松於94 年至102年間，另由被告陳昭蓉交付現金、或代其支付貸款及地價稅、或清償前順位抵押債務、或支付訴外人康福星借款及住家租金等，作為借款方式，亦據提出陳吳阿碧台灣銀行歷史資料查詢表、台南市稅捐稽徵處地價稅繳款書、臺南市政府稅務局地價稅繳款書、康福星國泰人壽擔保放款明細表、房屋租賃契約書、財資企業股份有限公司法務處專用公函、被告張必松臺南市第六信用合作社及元大銀行活期儲蓄存款存摺各1 件在卷可證（見本院卷第131頁至第132頁、第135頁至第253頁），上開金額支付時間及數額，均核與被告張必松分別於93 年4月22日、94年12月22日、95年12月25日、99年9月6日、99年12月25日、102年12 月28日，開立484,000元、400,000元、360,000元、500,000、500,000元、340,000元等六紙本票，合計2,584,000 元以為憑借等情相符，有上開六紙本票影本1 件附卷可憑（見本院卷第133頁至第134頁）。依上開資料所示，堪認被告張必松自93 年起至102年間，確有自被告陳昭蓉處取得資金，或由被告陳昭蓉為其支付稅款、抵押債務、租金等方式而受有金錢上之利益。復觀諸被告間於96年就系爭土地設定抵押權時，其土地抵押權設定契約書就擔保權利總金額，載有「最高限額300萬元」約定（見本院卷第117頁），核與被告張必松前所開立合計2,584,000 元六紙本票金額，仍在所約定之擔保數額內相符，足證系爭土地所設定之抵押權，確有供擔保之抵押債權存在，而原告對於被告間有金錢債務往來乙節，亦不爭執（見本院103 年4月1日言詞筆錄，本院卷第255 頁背面），故被告辯稱渠等間有債權債務關係，尚非虛妄，應可採信。
3、按被告就其前開抗辯事實，已提出相當之反證，而原告尚無法舉證證明被告間就系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽意思表示，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，難認有理，而不可採。
㈡有無詐害原告債權的情事？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，此亦為同法第244 條第1項所明定。民法第244條規定所謂債務人害及債權之無償行為，係指因債務人之行為致財產積極的減少，或消極的增加債務，使債權陷於清償不能或困難或遲延之狀態而言。又債權人得依民法第244 條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年度台上字第2609號判例意旨參照）。本件原告備位聲明主張，其為被告張必松之債權人，被告張必松除系爭土地外，別無其他財產可供執行，被告張必松所為抵押權設定行為，係有害於原告債權之無償行為，而依民法第244 條第1項及第4項規定請求撤銷抵押權設定行為，依前開法條規定，原告自應就被告間所為之抵押權設定行為係無償行為、且係有害及其債權之有利於己之事實，負舉證責任。
2、經查，被告間就系爭土地之抵押權設定登記時點係96 年1月9日，惟被告張必松係自98年2月27日起始對原告負債務不履行之清償義務，此觀原告提出之臺灣士林地法院債權憑證執行名義內容所載「債務人（即被告張必松）應向債權人清償661,214元，及其中 441,988元，『自98年2月27日起』至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，並賠償督促程序費用500元」等語甚明（見本院卷第8頁），堪認被告間於設定抵押權行為時，原告對被告張必松之債權尚未發生，殊難認為被告張必松於96年間設定系爭抵押權之行為，性質上即係預先於98年間為有害及原告債權行使之行為，故原告主張系爭抵押權設定之行為係有及其債權，已非無疑。再被告張必松係因向被告陳昭蓉借款，而提供系爭土地設定抵押權登記予被告陳昭蓉以為借款之擔保，業據被告提出上開資金往來明細等相關資料為證，且原告亦不否認被告間確有金錢上之債務往來關係，已如前述，則被告張必松將系爭土地設定抵押權予被告陳昭蓉之行為，自係基於借貸關係成立之物上擔保行為而已，本質上要難認為係有害及原告之債權。按被告間就系爭抵押權之設定登記行為，既係基於借貸關係所成立，應屬有償行為，而非無償行為，故原告依民法第244條第1項、第4 項規定，請求撤銷系爭抵押權設定登記行為，自與該條規定債權人行使撤銷權之要件不合，而無依據，難認可採。
六、綜上所述，原告未能舉證證明被告間就系爭土地之抵押權設定，係通謀虛偽意思，復無法證明被告間就系爭土地設定之抵押權登記係有害及其債權。從而，原告先位聲明依民法第87條第1項、第242條規定，請求確認被告間就系爭土地設定
300 萬元抵押權所擔保之債權不存在，及被告陳昭蓉應將系爭土地上之抵押權設定登記予以塗銷；而備位聲明依民法第
244 條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間就系爭土地所為之抵押權設定，及被告陳昭蓉應塗銷抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為30,700 元（即裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第2 項所示。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
民事第二庭 法 官 周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
書 記 官 洪浩容