臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1217號原 告 臺南市第九十九期長安自辦市地重劃區重劃會法定代理人 陳律利訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師鄭家豪律師蘇榕芝律師被 告 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 曾怡靜律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國103年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告與訴外人楊詠淇間就坐落臺南市○○區○○段○○○○○號、一二０地號土地（所有權全部），於民國一００年二月八日以安南土字第０一０九三一號所登記之普通抵押權所擔保之債權（擔保債權總金額新台幣壹仟壹佰壹拾貳萬柒仟元）不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告前因訴外人楊詠淇就其所有坐落臺南市○○區○○段○○
○○○號土地於重劃後實際分配之面積多於應分配之面積，請求訴外人楊詠淇就其超過部分按評定重劃後地價繳納差額地價新臺幣（下同）1,205,800元，經本院以102年度訴字第536號判決原告勝訴確定在案。嗣原告持該勝訴確定判決向本院聲請對訴外人楊詠淇所有之系爭1113地號、同段120地號土地（下稱系爭不動產）為強制執行，並經本院以103年度司執字第9559號強制執行事件受理在案，惟本院以系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價僅2,976,000元，不足清償第1順位普通抵押權人即被告之債權11,264,810元（系爭抵押權11,127,000元+土地增值稅137,810元），顯無拍賣實益，依據強制執行法第80條之1規定，撤銷系爭不動產之查封。而被告雖為系爭1113、120地號土地之第1順位抵押權人，惟系爭抵押權之設定係因坐落臺南市○○區○○段20-1、23、42、43…等29筆土地屬都市計畫之土地，該29筆土地之所有權人當初欲在土地上興建房屋申領建築執照時，經被告函知上開土地因屬都市計畫土地，如經重劃為免產生重劃費用負擔問題，且為使重劃費用能公平負擔，乃要求該29筆地所有權人共同設定11,127,000元之抵押權予被告，然被告當初設定系爭抵押權時並無擔保之債權存在（詳如下列㈡所述），是系爭抵押權當然失所附麗，不能單獨存在。詎被告於原告向本院聲請拍賣系爭1113、120地號土地時，竟向本院陳報有抵押債權存在，因此兩造對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在既有爭執，而此將影響原告聲請強制執行系爭土地有無實益，原告對訴外人楊詠淇之債權是否得以受償，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故原告有提起本件確認之訴之利益。
㈡被告於設定系爭抵押權時並無擔保之債權存在：
⒈按抵押權性質系從屬於債權之權利，在普通抵押權必先有
被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。而細繹系爭11
13、120地號土地之登記謄本及臺南市安南地政事務所103年11月12日函文檢附系爭120、1113地號重劃前為同段119-1、120-1、121-1地號土地之人工登記簿謄本顯示，訴外人鄭瑞生於00年0月00日將系爭120、1113地號兩筆土地（權利範圍全部）分別設定11,127,000元之普通抵押權（即系爭抵押權）予被告。
⒉惟系爭抵押權所擔保之債權均不存在：
⑴就系爭120地號土地部分：被告辯稱系爭120地號土地雖
未列於臺南市安南區長安第九十九期自辦市地重劃區，惟仍為都市計劃區域內，有進行重劃之可能等語，顯見被告對於系爭120地號土地迄今尚未辦理重劃，意即被告自設定系爭抵押權時起，迄今無重劃費用負擔產生，表示沒有意見，應已發生自認之效力，是以，本院不得另為與被告自認事實相反之判斷，故被告於系爭120地號土地上設定系爭抵押權時，其所擔保之債權並不存在，因此系爭抵押權當然失所附麗，不能單獨存在，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，係屬有理。
⑵就系爭1113地號土地部分：被告與訴外人鄭瑞生設定系
爭抵押權時須有被擔保之債權存在，惟被告迄今尚未舉證證明有被擔保之債權存在，可知被告於設定系爭抵押權時尚無債權存在；況系爭1113地號土地係位於「臺南市安南區長安第九十九期自辦市地重劃區」內，因重劃產生費用，其債權人亦為原告，並非被告，被告對於系爭1113地號土地豈有債權存在？是系爭1113地號土地之抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權當然失所附麗，不能單獨存在。
⒊至被告所提之證據資料尚無法證明訴外人鄭瑞生、方啟章
等14人是否為原告之前手、渠等是否有與被告簽訂切結書、被告是否有權設定系爭抵押權等情，是被告就此部分自應負舉證責任。
㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由：按債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條定有明文。被告對訴外人楊詠淇所有之系爭不動產上之抵押債權並不存在，訴外人楊詠淇得依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，惟因訴外人楊詠淇怠於行使該項權利，且本院102年度訴字第536號民事判決判命訴外人楊詠淇應給付原告1,205,800元，並已確定在案，原告係訴外人楊詠淇之債權人，是原告為保全債權，自得依民法第242條規定代位訴外人楊詠淇行使權利。
㈣並聲明：
⒈確認被告對訴外人楊詠淇所有坐落臺南市○○區○○段○○
○○○號、120地號土地之所有權全部，經臺南市地政事務所於100年以安南土字第010931號收件，於100年2月8日登記所設定擔保債權總金額11,127,000元之抵押權所擔保債權不存在。
⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠訴外人林添安建築師於78年5月間向被告申請辦理鄭俊良等
60件新建住宅申領建築執照案，申請土地共計21筆（坐落臺南市○○區○○段170、170-1、170-2、171、171-1、171-2、172-2、172-3、172-7、173-2、173-3、173-5、176-2、176-3、176-6、177-2、177-3、177-7、179-2、179-3、179-5等地號），因該些土地屬都市計畫規定應以市地重劃方式取得公共設施用地地區，依77年6月28日（77）南市000000000號函示研商臺南市「在細部計畫規定以市地重劃開發地區應預留40%土地」始准發照之妥善作法會議紀錄，應同意建築。
㈡申請人鄭瑞生、方啟章等14人因本建造執照申請案，曾立下
切結書，該切結書並於78年3月16日經本院公證處認證，有認證書可稽，其切結內容為：「立切結書人○○○對於座落本市○○段○○○號等○筆土地（面積○○○平方公尺）上興建房屋，因該地屬都市計畫規定應以市地重劃方式取得公共設施用地地區，切結人等於本地區未辦理重劃以前，為求重劃負擔公平，並避免重劃負擔轉嫁糾紛，切結人同意留取40%空地供60%申請建築土地抵繳重劃費用，該保留土地，並同意由市府辦理公告現值2倍之第1順位抵押權登記，且所留40%空地切結人不得再分配取得土地，重劃後該抵押土地因出售或其他原因無法抵繳重劃負擔時，由市申請拍賣抵押物抵付。恐口無憑，特立本切結書為憑據。此致 台南市政府立切結書人○○○地址○○○」。嗣被告就上○○○區○○段21筆土地設定為第1順位抵押權人，抵押權登記之存續期間自79年8月20日起至94年8月20日止，其中即包含本案系爭1113、、120地號2筆土地。
㈢系爭1113地號、120地號2筆土地，其中系爭1113地號土地位
於「臺南市安南區長安第九十九期自辦市地重劃區」內，列為重劃後土地分配區中，顯有重劃費用產生；而系爭120地號土地雖未列於「臺南市安南區長安第九十九期自辦市地重劃區」內，迄今尚未辦理重劃，惟仍在都市計劃區域內，有進行重劃之可能。申請人鄭瑞山等人既曾於78年間向被告切結承諾：「切結人等於本地區未辦理重劃以前，為求重劃負擔公平，並避免重劃負擔轉嫁糾紛，切結人同意留取40%空地供60%申請建築土地抵繳重劃費用，該保留土地，並同意由市府辦理公告現值2倍之第1順位抵押權登記，且所留40%空地切結人不得再分配取得土地，重劃後該抵押土地因出售或其他原因無法抵繳重劃負擔時，由市府申請拍賣抵押物抵付。」其後手楊詠淇自應受前手切結內容之拘束，於「未辦理重劃前」，以「留取40%空地供60%申請建築土地抵繳重劃費用，該保留土地，並同意由市府辦理公告現值2倍之第1順位抵押權登記，且所留40%空地切結人不得再分配取得土地」之方式，以確保公共設施保留地公平負擔原則。
㈣系爭土地之前手鄭瑞山、方啟章、方世明及共同債務人，既
共同於78年間簽立切結書承諾於未辦理重劃以前，留取40%空地供60%申請建築土地抵繳重劃費用，該保留土地，並同意由被告辦理公告現值2倍之第1順位抵押權登記，且所留40%空地切結人不得再分配取得土地，重劃後該抵押土地因出售或其他原因無法抵繳重劃負擔時，由被告申請拍賣抵押物抵付，自應受其前手承諾之拘束，況系爭1113地號土地位於「臺南市安南區長安第九十九期自辦市地重劃區」內，已產生重劃費用；系爭120地號雖尚未列為重劃區內，但仍為都市計劃區域內，仍有重劃可能。從而，原告請求塗銷被告所設定之第1順位抵押權，為無理由。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍全部）
、同段120地號土地（權利範圍全部）為訴外人楊詠淇所有。
⒉系爭1113地號土地位於「臺南市安南區長安第九十九期自
辦市地重劃區」內，並業經重劃（重劃前之地號為長安段119-1、120-1、121-1地號）；系爭120地號土地未列於「臺南市安南區長安第九十九期自辦市地重劃區」內，迄今尚未辦理重劃，惟仍在都市計劃區域內。
⒊系爭1113、120地號土地之登記謄本上記載之第1順位抵押
權人為被告（抵押權登記之存續期間為自79年8月20日至94年8月20日止、擔保債權總金額為11,127,000元），且前開抵押權設定案件原係由臺南市安南地政事務所以79年安南土字第10694號收件，嗣因臺南縣市合併改制直轄市，系爭抵押權由權利人臺南市、管理者為被告於100年2月8日為接管登記，並經臺南市安南地政事務所以100年安南土字第010931號收件。
⒋原告前因訴外人楊詠淇就系爭1113地號土地於重劃後實際
分配之面積多於應分配之面積，請求訴外人楊詠淇就其超過部分按評定重劃後地價繳納差額地價1,205,800元，經本院以102年度訴字第536號判決原告勝訴確定在案。嗣原告持該勝訴確定判決向本院聲請對訴外人楊詠淇所有之系爭1113、120地號土地為強制執行，並經本院以103年度司執字第9559號強制執行事件受理在案，惟本院以系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價僅2,976,000元，不足清償第1順位抵押權人即被告之債權11,264,810元（系爭抵押權11,127,000元＋土地增值稅137,810元），顯無拍賣實益，依據強制執行法第80條之1規定，撤銷系爭不動產之查封。
⒌訴外人方啟章等14人於78年間因新建住宅向被告申請建造
執照案，就渠等所有坐落臺南市○○區○○段170、170-1、170-2、171、171-l、171-2、172-2、172-3、172-7、173-2、173-3、173-5、176-2、176-3、176-6、177-2、177-3、177-7、179-2、179-3、179-5地號等21筆土地簽立切結書予被告，其切結之內容略以：「立切結書人對於座落本市上開地號土地上興建房屋，因該地屬都市計畫規定應以市地重劃方式取得公共設施用地地區，切結人等於本地區未辦理重劃以前，為求重劃負擔公平，並避免重劃負擔轉嫁糾紛，切結人同意留取40%空地供60%申請建築土地抵繳重劃費用，該保留土地，並同意由市府辦理公告現值2倍之第1順位抵押權登記，且所留40%空地切結人不得再分配取得土地，重劃後該抵押土地因出售或其他原因無法抵繳重劃負擔時，由市府申請拍賣抵押物抵付。恐口無憑，特立本切結書為憑據。」（被證三；本院卷第59-104頁）。嗣被告就前開土地設定為第1順位抵押權人。
㈡兩造之爭執事項：原告代位訴請確認被告對訴外人楊詠淇所
有之系爭不動產上之抵押債權不存在，並請求被告塗銷系爭不動產之抵押權登記，有無理由？⒈系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？
⑴就系爭120地號土地部分：系爭120地號土地是否有重劃
費用之產生？即系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⑵就系爭1113地號土地部分：
①系爭1113地號土地是否業經重劃而產生重劃費用？②如是，重劃費用之債權人究係原告抑或係被告？被告
於設定系爭抵押權時是否有擔保之債權存在？⒉訴外人方啟章等14人是否為原告之前手？渠等就臺南市○
○區○○段○○○○號等21筆土地所設定之抵押權是否包含本件系爭1113、120地號土地？原告是否受渠等所簽立系爭切結書內容之拘束？
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
且民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張其債務人即訴外人楊詠淇與被告間並無任何債權債務關係，系爭抵押權擔保之債權並不存在等情，既為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在自屬不明確，訴外人楊詠淇之私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前開說明，原告代位訴外人楊詠淇提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
五、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，而代位訴外人楊詠淇提起塗銷抵押權登記之訴，而被告雖以前開情詞置辯，然卻並未能舉證證明系爭抵押權所擔保之主債權確實存在；況被告亦不爭執系爭120地號土地未列於「臺南市安南區長安第九十九期自辦市地重劃區」內，迄今並未辦理重劃，亦未產生重劃費用，且亦未能陳報系爭1113地號土地因位於「臺南市安南區長安第九十九期自辦市地重劃區」內而產生重劃費用之數額，則原告主張系爭抵押權並無從屬之債權存在，自堪憑採。
六、綜上，被告既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告請求確認訴外人楊詠淇與被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，爰判決如主文第一項所示；而原告為訴外人楊詠淇之債權人，系爭抵押權登記之存在，對於訴外人楊詠淇就系爭不動產所有權之圓滿狀態，自有所妨害，是原告主張代位訴外人楊詠淇依民法第767條之規定，請求被告塗銷如主文第1項所示之系爭抵押權登記，亦為有理由，應予准許，爰判決如主文第2項所示。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
書記官 黃稜鈞