臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1273號原 告 王應能訴訟代理人 莊美貴律師複代理 人 劉展光律師
郭栢浚律師被 告 張松太
張凱聞張榮倉共 同訴訟代理人 謝凱傑律師
高嵐書律師被 告 張洪月花
黃靖萍張智翔兼上1人法定代理人及上列3人共同訴訟代理人 張家寶上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國104年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張榮倉應將坐落臺南市○市區○○段000000000地號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積二一平方公尺（坐落地號為一八八八地號）、編號Ｂ部分面積合計一八四平方公尺（其中坐落一八八八地號部分為一一七平方公尺、坐落一八八九地號部分為六七平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空交還原告及其他共有人全體。
被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉應自主文第一項所示之土地遷出，並將上開土地交還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾壹萬陸仟元為被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉供擔保後，得假執行。但被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉以新臺幣壹佰伍拾肆萬伍仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民法第255條第1項第1款定有明文。查本件原告起訴時以張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉為被告，並聲明：被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉應將占用臺南市○市區○○段○○○○○號、1889地號土地上之地上物拆除，並將土地騰空交還全體共有人。嗣於本院審理中，原告追加張洪月花、黃靖萍、張智翔為被告，並變更聲明為：先位聲明：㈠被告張榮倉應將坐落臺南市○市區○○段○○○○○○○○○○號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積21平方公尺（坐落地號為1888地號）、編號Ｂ部分面積合計184平方公尺（其中坐落1888地號部分為117平方公尺、坐落1889地號部分為67平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空交還原告及其他共有人全體。㈡被告應自聲明第一項所示之土地遷出，並將上開土地交還原告及其他共有人全體。備位聲明：㈠被告張家寶應將坐落臺南市○市區○○段000000000地號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積21平方公尺（坐落地號為1888地號）、編號Ｂ部分面積合計184平方公尺（其中坐落1888地號部分為117平方公尺、坐落1889地號部分為67平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空交還原告及其他共有人全體。㈡被告應自聲明第一項所示之土地遷出，並將上開土地交還原告及其他共有人全體。此業經被告同意在案（見本院卷第255-256頁），核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣坐落臺南市○市區○○段○○○○○號、地目建、面積453平
方公尺土地，及同段1889地號、地目建、面積212平方公尺土地為原告與他人共有，原告之應有部分均為144分之5。原告近期發現門牌號碼臺南市新市區○里○○○000號建物（下稱系爭建物）占用系爭1888、1889地號土地，訪查結果系爭建物為被告占有使用中，且被告張松太更在部分土地上種植農作物、養殖雞鴨等家禽，爰依民法第767條、第821條之規定，提起本訴。
㈡先位之訴部分：
⒈系爭建物係被告張榮倉有事實上之處分權：
⑴被告主張系爭建物係由訴外人張定（即張江波之父；張
松太及張善慶之祖父）所興建，張定死後由張江波繼承，張江波死後由張松太繼承，依此繼承關係觀之，被告張松太原是有事實上處分權之人。又依被告張松太、張凱聞、張榮倉共同訴訟代理人於104年5月7日言詞辯論期日稱：「被告有確認系爭建物係由被告張松太贈與被告張榮倉，而由被告張榮倉取得系爭建物之事實上處分權，故張松太、張凱聞就係爭建物均無事實上處分權。
」等語，被告張松太已將系爭建物之事實上處分權贈與給張榮倉，故系爭建物已由被告張榮倉取得事實上之處分權。
⑵被告張家寶雖提出系爭建物之稅籍資料，主張系爭建物
之原始設籍人為其父親張善慶，張善慶死亡後由被告張家寶繼承，系爭建物係被告張家寶有事實上之處分權等語，然依臺南市政府稅務局新化分局104年1月9日南市稅新房字第0000000000號函附資料可見系爭建物是因82年清查後張善慶才設籍，因此該稅籍資料並不能證明張善慶為系爭建物之原始起造人，且依最高法院40年度臺上字第126號、70年度臺上字第3760號判例意旨，該稅籍資料亦不足據以證明被告張家寶即為系爭建物之事實上處分權人，故被告張家寶之主張，實屬無理由。
⑶又被告張家寶之父張善慶雖為張江波之子，然依張善慶
之戶籍謄本及鈞院調取78年度繼字第734號卷內資料，已可明見張善慶早已由張永堂收養，亦可明證張善慶就張江波之遺產並無繼承權，因此被告既主張系爭建物係由張定（即張江波之父；張松太及張善慶之祖父）所興建，張定死後由張江波繼承，張江波死後由張松太單獨繼承，張松太再將系爭建物之事實上處分權贈與給張榮倉，故系爭建物係被告張榮倉有事實上之處分權。
⒉系爭建物坐落系爭1888、1889地號土地上，並無正當合法之權源：
被告僅以其等占有系爭土地逾二十年時間即主張係基於行使地上權之意思，並進而主張占有系爭土地是有合法權源等語，實不足採。又被告雖主張系爭建物自28年即裝設電表，66年即裝設水表，並提出水電裝置證明，然水電裝置僅能證明被告占有使用系爭土地，並不能證明被告係以行使地上權之意思而占有系爭土地，故被告主張占有系爭土地有合法權源，確實無理由。縱使被告能舉證證明占有系爭土地係基於行使地上權之意思，然本件被告並未就系爭土地取得合法之地上權之登記，被告主張占有系爭土地有合法權源，應無理由，實不足採信。
⒊被告張松太、張凱聞、張榮倉雖主張張定原為系爭土地之
所有人，係遭訴外人張五常等人侵奪，因此被告有法定租賃權云云，惟依原告提出系爭1888、1889地號之土地登記謄本，並未有張定為系爭土地所有人之登記內容，而係原告登記為系爭土地之所有權人，則被告張松太、張凱聞、張榮倉之主張應屬無理由。
⒋綜上所述，關於土地占用情形，依鈞院前往現場勘驗結果
及臺南市新化地政事務所土地複丈成果圖所示及戶籍資料及歷次開庭及調解之過程，被告均為現無權占有系爭土地之人，故請求被告應自系爭土地上遷移，並將土地交還全體共有人。又系爭建物係被告張榮倉有事實上之處分權，而系爭建物坐落系爭1888、1889地號土地上，並無正當合法之權源，故爰併請求被告張榮倉應將系爭建物拆除，將土地騰空交還全體共有人。
㈢備位之訴：
⒈假設鈞院審理後，認為被告張家寶提出系爭建物之稅籍資
料，主張系爭建物之原始設籍人為其父親張善慶，張善慶死亡後由被告張家寶繼承，系爭建物係被告張家寶有事實上之處分權等語為有理由，惟系爭建物坐落系爭1888、1889地號土地上，並無正當合法之權源，故被告張家寶應將系爭地上物拆除，將土地騰空交還全體共有人。
⒉被告張家寶、張洪月花、黃靖萍、張智翔雖主張系爭土地
為祭祀公業張步近及張六合所有，其為派下員之一，占有使用系爭土地係經祭祀公業同意，且原告非土地所有權人等語，惟按「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第43條定有明文。又按「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」民法第759條之1亦有明文規定。
關於被告張家寶、張洪月花、黃靖萍、張智翔所提相關書面之形式上真正，原告有爭執，且細閱其內容，並未見與系爭1888、1889地號土地有何關聯，此部分被告張家寶、張洪月花、黃靖萍、張智翔亦未提出相關土地謄本及沿革資料佐以說明，可見其主張已不足採信。再者，依原告提出系爭1888、1889地號之土地登記謄本，並未有祭祀公業張步近及張六合為系爭土地所有人之登記內容，而係原告登記為系爭土地之所有權人，則依上開法令之規定，被告張家寶、張洪月花、黃靖萍、張智翔之主張，應屬無理由，實不足採信。
⒊綜上，被告均為現無權占有系爭土地之人，故請求被告應
自系爭土地上遷移，並將土地交還全體共有人。又系爭建物係被告張家寶有事實上之處分權，而系爭建物坐落系爭1888、1889地號土地上，並無正當合法之權源，故爰併請求被告張家寶應將系爭建物拆除，將土地騰空交還全體共有人。
㈣並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告張榮倉應將坐落臺南市○市區○○段000000000地
號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積21平方公尺（坐落地號為1888地號）、編號Ｂ部分面積合計184平方公尺（其中坐落1888地號部分為117平方公尺、坐落1889地號部分為67平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空交還原告及其他共有人全體。
⑵被告應自聲明第一項所示之土地遷出，並將上開土地交還原告及其他共有人全體。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告張家寶應將坐落臺南市○市區○○段000000000地
號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積21平方公尺（坐落地號為1888地號）、編號Ｂ部分面積合計184平方公尺（其中坐落1888地號部分為117平方公尺、坐落1889地號部分為67平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空交還原告及其他共有人全體。
⑵被告應自聲明第一項所示之土地遷出，並將上開土地交還原告及其他共有人全體。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告張松太、張凱聞、張榮倉則以：
⒈被告固對於原告所述張家寶係系爭建物之稅籍義務人，且
系爭建物目前由張松太、張凱聞、張榮倉所居住並不爭執，惟被告張凱聞、張榮倉之祖父、張松太之父即張江波自日據時代即建有系爭建物，並由被告張凱聞、張松太、張榮倉使用至今，迄今已逾20年。再者，系爭建物原為竹木建築，張江波等人後為維護房屋整體結構安全，以房屋原結構為主，修建為半磚造建築以加強房屋結構，即系爭建物牆面下半部為磚牆，上半部仍為竹木。被告張凱聞、張榮倉等人自小即與其父即被告張松太居住於系爭建物，是被告張松太、張凱聞、張榮倉自始即基於行使地上權之主觀意思，和平、繼續占有系爭建物坐落之系爭土地達20年，占有系爭土地實有合法權源。縱系爭建物因時日已久，難以尋得當時興建、修建證明，然系爭建物自28年即裝表供電、66年即裝設水表，且自張江波之遺產稅免稅證明書即可知，系爭建物至少於78年即修建為目前現況，且僅進行修建，並未變更主結構。
⒉被告張家寶係系爭建物之稅籍義務人，然房屋稅籍證明書
僅為稅捐機關就系爭房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，本與所有權之取得無關。且張松太雖為系爭建物之繼承人，考量被告張榮倉膝下無子可供奉養，晚年生活恐虞，遂將系爭房屋之事實上處分權贈與予被告張榮倉，是對系爭建物有事實上處分權者係為被告張榮倉。
⒊本件應有地上權時效取得之適用：
⑴本件系爭二筆土地為日據時代地籍編號為「新化郡山上
莊大社六七七番地」範圍之一（六七七番地包含新市區○○段1865、1865-l、1866、1866-l、1866-2、1867、1886、1887、1888、1888-l、1888-2、1891、1891-l地號，即原張氏家族居住之處），張定本有應有部分。依張氏家族祭祀公業之管理監督人選任決議書記載與會同意決議者之方式，均係先列其所有（共有）土地地籍編號、再列所有權人之姓名，舉例而言：「新化郡山上莊大社五九参番地─張石文，同所同番地─張石平，同所同番地─張石財……」，即為張石文、張石平、張石財等人共有新化郡山上莊大社五九参番地。此次決議選定張定做為管理監督人，並記載：「管理人選任：新化郡山上莊大社六七七番地─張定」，足認張定於日據時代係為系爭土地之所有權人之一。
⑵然嗣遭其他親族即張五常等人侵奪，致使張定喪失系爭
土地之所有權，因張定於系爭土地本建有系爭建物，斷不得使系爭建物無合法之占有權源，張五常等人自知理虧，於昭和十七年（即31年）合意將系爭土地部分應有部分贈與予張定，使張定取得六七七番地7分之1之應有部分（其中即包含系爭二筆土地），有贈與證書記載：
「新化郡山上庄大社六七壹番（一佃○甲壹分壹厘五毛○系）、同所六七七番（一建物敷地○甲五分九厘七毫○系），右土地今般無償贈與貴殿……」可稽，所載之「一建物敷地○甲五分九厘七毫○系」即為當時系爭建物。
⑶因當時日本民法物權變動係採意思主義，依雙方贈與之
合意，張定即取得系爭土地七分之一之應有部分，無需依上開贈與證書而為登記，其理自明。張定既為系爭土地之共有人，土地上其所興建之系爭建物即得對抗共有人張五常等人，而有合法之占有權源，原告主張拆屋還地即屬無理。
⑷縱鈞院認前開主張不足為採，然張定本為系爭土地之所
有權人，並於其上建有系爭建物，後遭其他親族變更登記至喪失所有權，僅餘系爭建物之所有權，即已具備民法第425條之1「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」、「須所有人將其土地或土地上之房屋所有權讓與他人」之要件；況系爭建物為磚瓦造之平房，仍得遮風避雨，並設有廚房、臥室、公廳等設施，牆面堅固完整，並奉祀張家祖先，自屬具有相當經濟價值之建物。再者，經原告買受之前，因被告之未保存登記建物，既建築在系爭土地上多年，並有前述贈與契約明示建有建物即贈與應有部分，亦應解為共有人張五常等人有同意如未保存登記建物使用系爭土地之明示意思存在。況原告既為輾轉買受人，本應審慎評估土地之情況，已預見土地上有包括被告之未保存登記建物存在，恐係考量系爭土地上有未保存登記建物而取得較低之價款而買受，故如張五常等共有人前述約定利用權轉化為對於原告之法定地上權，就利益衡量上，原告應不至於受不測之損害，準此以觀，就被告而言，亦應認其所共有之部分對系爭土地亦可主張法定租賃權。況原告明知尚且買受，嗣即提起拆屋還地之訴，亦恐屬權利濫用之舉。
⒋並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告張家寶、張洪月花、黃靖萍、張智翔則以：系爭土地係
屬祭祀公業張布近及祭祀公業張六合所有，且被告張家寶為派下現員之一，若非經前述祭祀公業之同意，被告何以居住並重新修建系爭建物於系爭土地長達數十年之久，均證被告之占有使用均獲土地所有權人即前述祭祀公業之同意，是原告主張被告張家寶、張洪月花、黃靖萍、張智翔均無合法占有系爭土地之權源云云，洵屬無據。又被告張家寶是直接占有人無誤，至於被告張洪月花、黃靖萍、張智翔則因為是被告張家寶的家屬，而隨著被告張家寶居住在該地，並非直接或間接占有人等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協定兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：（見本院卷第257頁）㈠兩造不爭執事項：
⒈坐落臺南市○市區○○段○○○○○○○○○○號土地均為原告與
訴外人張五常等16人所共有，原告之應有部分均為144分之5。
⒉門牌號碼臺南市新市區○○里○○000號建物（下稱系爭
建物）為未保存登記建物，原為訴外人張定所原始興建，張定於60年12月1日死亡後，由訴外人張江波繼承，嗣張江波於78年6月1日死亡，其繼承人僅餘被告張松太，至於張善慶因已出養予張永堂，而非張江波之繼承人，張善慶已於99年1月12日死亡。
⒊依稅籍資料查復表記載：系爭建物於82年度清查設籍，自
81年7月起課房屋稅，張善慶為原始設籍人，嗣張家寶於99年3月因繼承申報而為納稅義務人。
⒋系爭建物有占用系爭1888、1889地號土地，其占用之位置
、面積詳如臺南市新化地政事務所103年12月8日所測字第0000000000號函所附土地測量成果圖（本院卷第84頁，下稱附圖）所示，即如附圖所示編號Ａ部分占用系爭1888地號土地面積21平方公尺、如附圖所示編號Ｂ部分占用系爭1888地號土地面積117平方公尺、1889地號土地面積67平方公尺。
⒌兩造就本院103年11月12日勘驗筆錄及所附附圖（本院卷
第60-63頁）不爭執㈡兩造爭執要點：
⒈系爭建物究係何人有事實上之處分權？⒉原告主張被告均有占有系爭土地是否有理由？⒊承上，被告如有占用系爭1888、1889地號土地，則是否有
正當合法權源？⒋先位聲明：
⑴原告依767條、第821條之規定，請求被告張榮倉應將占
用系爭1888、1889地號土地上之地上物拆除，並將土地騰空交還原告及其他共有人全體，是否有理由？⑵原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告應自前
項土地上遷出，並將土地騰空交還原告及其他共有人全體，是否有理由？⒌備位聲明：
⑴原告依767條、第821條之規定，請求被告張家寶應將占
用系爭1888、1889地號土地上之地上物拆除，並將土地騰空交還原告及其他共有人全體，是否有理由？⑵原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告應自前
項土地上遷出，並將土地騰空交還原告及其他共有人全體，是否有理由？
四、本院得心證之理由：㈠系爭建物係被告張榮倉有事實上處分權：
⒈原告主張系爭建物為未保存登記建物，原為張定所原始興
建，張定於60年12月1日死亡後，由張江波繼承，嗣張江波於78年6月1日死亡，其繼承人僅餘被告張松太，至於張善慶因已出養予張永堂，而非張江波之繼承人，張善慶已於99年1月12日死亡等情，有遺產稅免稅證明書、系爭建物電力裝置證明、系爭建物自來水裝置證明、張定除戶謄本、張江波除戶謄本、繼承系統表、被告張家寶、張松太戶籍謄本、張善慶親屬關係表及除戶謄本（見本院卷第58、80、86、110頁、第126-128頁、第144-145頁）在卷可稽，且經本院依職權調取本院78年度繼字第734號拋棄繼承事件卷宗核閱無誤，復為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第2點），堪信為真實。
⒉按未辦保存登記之建物，由出資建築人原始取得該建物所
有權，本件系爭建物為未保存登記建物，原為張定所原始興建，已如前述，是系爭建物即由張定原始取得該建物所有權。再自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年臺上字第1039號著有判例意旨可稽）；又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠可資參照），依上，系爭建物雖未辦理建物第一次所有權登記，仍得為繼承及贈與之標的，然繼承人及受贈人因繼承及贈與所取得者，並非該不動產之「所有權」本身，而僅為該建物之「事實上之處分權」而已，本件張定死亡後，張江波為其繼承人，張江波死亡後，再由被告張松太繼承，至於張善慶因已出養予張永堂，而非張江波之繼承人，是應由被告張松太取得系爭建物之事實上處分權，嗣被告張松太又將系爭建物贈與被告張榮倉，而由被告張榮倉取得系爭建物之事實上處分權，此業據張松太、張凱聞、張榮倉共同訴訟代理人到庭陳稱並予以確認在卷（見本院卷第206頁背面），是應認被告張榮倉就系爭建物有事實上處分權。
⒊至被告張家寶雖抗辯稱伊自出生起即居住在系爭建物，伊
係從其父張善慶繼承系爭建物，且伊為系爭建物之納稅義務人，伊就系爭建物有事實上處分權云云，並提出系爭建物房屋稅籍證明書、張善慶除戶謄本（見本院卷第57-58頁）為證，查本院依職權調取系爭建物之稅籍資料，依稅籍資料查復表記載：系爭建物於82年度清查設籍，自81年7月起課房屋稅，張善慶為原始設籍人，嗣張家寶於99年3月因繼承申報而為納稅義務人，有臺南市政府稅務局新化分局103年10月27日南市稅新房字第0000000000號函暨稅籍資料查復表、房屋稅計課紀錄、房屋平面圖及104年1月9日南市稅新房字第0000000000號函暨稅籍資料查復表、房屋稅籍紀錄表、房屋稅計課紀錄、房屋平面圖可稽（見本院卷第41-43頁、第120-123頁），然按房屋納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明，本件上訴人提出之房屋稅收據上關於系爭房屋之納稅義務人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有人（最高法院70年度臺上字第3760號著有判例意旨可稽），本件被告張家寶雖提出前開稅籍資料、稅籍證明書等為證，然稅籍上納稅義務人非當然為不動產所有權人，已如前述，是本件尚難認張家寶對系爭建物有事實上處分權。再查，張家寶就系爭建物之原始興建、有無翻修或重建等情形，先後陳稱：「伊不清楚是誰興建」、「原始建物及現有建物興建整建狀況如被告張松太、張凱聞、張榮倉訴訟代理人於103年11月12日勘驗期日所述」、「鋼鐵造的建物是翻修，其餘無意見」、「伊知道伊父親張善慶有翻修房子」、「系爭建物有拆除重建的情形」、「編號D、E部分建物有全部拆除後重建，是由張善慶所重建的，故係由張善慶為原始興建」、「（拆除重建）是指將原始建物全部拆除完畢，再重新重建」、「到底是張善慶翻修或是重建的，伊不清楚」等語（見本院卷第55頁、第60頁背面、第148頁、第205頁背面、第234-236頁），被告張家寶自己所述前後不一，其所述已屬可疑，並無足證明被告張家寶就系爭建物有事實上處分權，且被告張家寶亦自陳其無法提出何資料證明系爭建物有翻修或拆除重建等資料（見本院卷第236頁），是被告張家寶上開所辯，尚難憑採。
㈡本件僅被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉4人占用系爭土地：
⒈按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，
而民法第767條所謂占有，係指同法第940條之直接占有及第941條之間接占有而言，並不包括第942條所定輔助占有之情形在內，又妻以夫之住所為住所、未成年之子女以其父母之住所為住所，民法第1002條前段、第1060條分別定有明文。本件甲居住於其所興建之違章建築而無權占有A之土地，惟乙、丙、丁分係甲之妻及未成年之子，渠等居住於甲所建之房屋係受甲之指示，並非獨立生活，應該為係甲之輔助占有人，而非真正占有人，原告將之列為共同被告訴請一併將土地交還，並無必要，應予駁回（臺灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會民事類提案第7號）。
復按查被上訴人何秀容係被上訴人王詩譜之妻，基於共同生活關係，隨同被上訴人王詩譜居住於系爭房屋內，應屬占有輔助人，依民法第942條規定，僅被上訴人王詩譜為占有人。上訴人一併請求被上訴人何秀容遷讓交還系爭房屋，顯非正當（最高法院82年度臺上字第3057號判決意旨可資參照）。
⒉系爭建物有占用系爭1888、1889地號土地，為兩造所不爭
執，被告張松太、張凱聞、張紅月花、黃靖萍、張智翔辯稱其並未直接或間接占有使用系爭建物等語，查依被告張松太、張凱聞、張榮倉共同訴訟代理人於本院103年11月12日勘驗期日稱：被告張松太、張凱聞、張榮倉係使用背對系爭建物公廳之左半側，本院卷第62頁附圖所示編號B、C右側均是屬於被告張松太、張凱聞、張榮倉使用等語，及被告張家寶於同日陳述：本院卷第62頁附圖所示編號
D、E及C左側為伊所使用（見本院卷第60頁）等語，堪認被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉4人為系爭建物之直接占有人。至於被告張洪月花、黃靖萍、張智翔分別為被告張家寶之母、配偶及未成年之子，均係基於共同生活關係，隨同被告張家寶居住於系爭建物內，應屬占有輔助人，原告將被告張洪月花、黃靖萍、張智翔列為共同被告訴請一併遷出及將土地交還，並無必要，應予駁回。
㈢被告占用系爭1888、1889地號土地無正當合法權源：
⒈本件未因時效而取得地上權：
按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有（最高法院88年度臺上字第1729號判決意旨可資參照）。被告主張其等因時效取得系爭18
88、1889地號土地之地上權云云，惟觀系爭1888、1889地號土地登記謄本並未就地上權有何記載，依前揭判決意旨，被告於本件不得以其有系爭1888、1889地號土地地上權對抗原告，是被告此部分抗辯，並無足採。
⒉本件並無民法第425條之1規定之適用：
⑴按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文。又按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質尚不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，期間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年度臺上字第1457號著有判例意旨可稽）。是上揭法條及判例之適用前提為土地及該土地上之建物原為同一人所有，嗣後將土地或建物所有權讓與他人，倘土地及該地上之建物原非同一人所有，即無前揭法條及判例之適用餘地。
⑵被告張松太、張凱聞、張榮倉辯稱日據時代地籍編號為
新化郡山上庄大社677番地（下稱677番地）之範圍包含系爭1888、1889地號土地，張定就677番地本有應有部分，且於677番地上興建系爭建物，嗣張定因張五常等人之侵奪喪失667番地之所有權，張五常又於31年將667番地應有部分7分之1贈與予張定，是本件應有民法第425條之1規定之適用云云，並提出管理人選任決議書、贈與證書為證（見本院卷第176-186頁），查管理人選任決議書、贈與證書上所載之677番地與系爭1888、1889地號土地究有何關連，此點並未據被告張松太、張凱聞、張榮倉舉證以實其說，且為原告所否認，是被告張松太、張凱聞、張榮倉辯稱677番地之範圍包含系爭188
8、1889地號土地云云，已屬有疑；再觀以前開管理選任決議書上所載祭祀公業張布近派下各員之簽名欄字跡，經以肉眼觀察比對結果，其運筆、勾勒、神韻、字形、文字形態等文字特徵大致相同，顯出於同一人之筆跡，而非派下各員親自簽名，復未經所列派下各員全體均予蓋章，另贈與證書上所載各贈與者之簽名欄字跡，經以肉眼觀察比對結果，其運筆、勾勒、神韻、字形、文字形態等文字特徵亦大致相同，顯出於同一人之筆跡，而非各贈與者親自簽名，復未經所列各贈與者全體均予蓋章，是其效力亦均屬有疑；況若張定確有受贈上開土地，焉會迄未辦理登記？甚且其繼承人張江波之遺產稅免稅證明書所列遺產明細表中亦無677番地或系爭1888、1889地號土地之記載（見本院卷第110頁），是尚難認張定前曾取得677番地之所有權，遑論有取得系爭188
8、1889地號土地之所有權。又張定既迄未登記為系爭1
888、1889地號土地之所有權人，則被告張松太、張凱聞、張榮倉辯稱本件有民法第425條之1規定之適用云云，尚無所據。
⒊被告張家寶另辯稱系爭土地係屬祭祀公業張布近及祭祀公
業張六合所有，其使用系爭土地係經祭祀公業張布近及祭祀公業張六合所同意云云，並提出證明願、系統圖等影本為證（見本院卷第190-203頁），然被告張家寶所提上開證物僅係影本，且為原告所否認其真正，其究否真正已屬可疑；再依前開證明願、系統圖等文件並無何有關系爭18
88、1889地號土地之記載，尚難認與系爭1888、1889地號土地之使用有何關連；況依系爭1888、1889地號土地登記謄本記載，祭祀公業張布近、祭祀公業張六合並非所有權人，尚難認其有何權利同意他人使用系爭1888、1889地號土地，是被告張家寶上開所辯，並無足採。
⒋至被告張松太、張凱聞、張榮倉聲請通知張五常、張國泰
2名證人到庭作證（見本院卷第174頁背面、第230頁背面），其待證事實為證明系爭土地之共有人確有贈與張定應有部分乙節，然張定迄未登記為系爭1888、1889地號土地之所有權人，已如前述，被告張松太、張凱聞、張榮倉縱得證明其所提出之管理人選任決議書、贈與證書為真正，其最多僅得否根據該贈與契約請求為所有權移轉登記而已，尚難認已屬系爭1888、1889地號土地之所有權人之一，況上開書面並未經派下各員或贈與者親自簽名或全體均予蓋章，其效力仍屬有疑，亦如前述，是本院認並無調查之必要，在此敘明。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767、821條分別定有明文。查原告既為系爭1888、1889地號土地共有人之一，系爭建物無權占用系爭1888、1889地號土地，而系爭建物係被告張榮倉有事實上處分權，又被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉為系爭土地之直接占有人，已如前述，則原告本於物上請求權，請求被告張榮倉拆除系爭建物，並將土地返還原告及其他共有人全體，被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉應自上開土地遷出，並將土地返還原告及其他共有人全體，自屬於法有據，應予准許；再原告既為系爭1888、1889地號土地共有人之一，且系爭建物無權占用系爭1888、1889地號土地之位置乃位於該2筆土地之中心位置，面積又合計高達205平方公尺，原告請求拆除地上物及遷出等情，應屬合法行使權利，尚難認有何權利濫用之情事，被告此部分所辯，並無足採。
五、綜上所述，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告張榮倉應將坐落系爭1888、1889地號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積21平方公尺（坐落地號為1888地號）、編號Ｂ部分面積合計184平方公尺（其中坐落1888地號部分為117平方公尺、坐落1889地號部分為67平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空交還原告及其他共有人全體。被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉應自主文第一項所示之土地遷出，並將上開土地交還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許；原告逾此部分之請求，則無理由，不應准許。
六、按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本院雖認本件原告先位之訴一部有理由、一部無理由，惟原告就被告張洪月花、黃靖萍及張智翔之請求於先備位之訴均無理由，是毋庸再就原告其餘備位之訴加以裁判，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核予兩造協議之爭點或本件判決結果無影響，爰不一一論述，併此說明。
九、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 11 日
民事第三庭 法 官 黃瑪玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 11 日
書 記 官 莊月琴