臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1287號原 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 王榮周訴訟代理人 黃景信被 告 黃福來即林阿蘭之繼承人
黃文忠即林阿蘭之繼承人黃文州即林阿蘭之繼承人黃意晴即林阿蘭之繼承人張森富上 一 人訴訟代理人 許世烜 律師
陳玄儒 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬陸仟捌佰肆拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配之金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，又「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」，「聲明異議人未於分配表期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」，「前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查，本院102年度司執字第95856號給付票款強制執行事件，定於民國103年7月31日實行分配，原告於收受分配表及通知後，於分配期日前之103年7月24日具狀聲明異議，於分配期日當場抵押權人即被告張森富為反對之陳述。本院執行處嗣於103年7月31日通知原告於文到10日內，提出已就異議事項對債權人即被告張森富提起分配表異議之訴之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，法院將依原分配表實行分配。原告旋於103年8月7日提起本件分配表異議之訴，並於同日向執行法院提出其已起訴之證明，業經本院依職權調取上開強制執行卷宗核閱無誤。因此，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，揆之前開說明，其程序即屬合法，合先敘明。
二、次按分配表異議之訴，係就分配表有異議權之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，其訴訟標的為分配表異議權，其訴旨在「請求判決變更原分配表之金額」或「撤銷原分配表重新製作分配表」，屬形成之訴。而關於異議之事由，除債務人對有執行名義而參與分配之債權人為異議，僅得以強制執行法第14條規定之事由為之者外（同法第41條第2項規定參照)，對債權人並無限制。本件原告於前開執行事件所提出之聲明異議狀，乃主張原分配表關於次序5之執行費與次序6之優先債權，應予剔除，改分配予原告，與其之後起訴主張之分配表異議之訴之聲明並無不同，換言之，其前後主張之分配表異議之內容相同，都是「請求判決變更原分配表之金額」，至於其於聲明異議時固僅以被告張森富受讓之債權是否生效無法得知，請求之債權存否無法確定作為債權應予剔除之事由，而起訴時，除此之外，復增加主張其債權已經清償等原因，核其性質，實屬於訴訟中提出不同之攻擊防禦方法而已，並無異議之訴與聲明異議內容不同，訴不合法之問題。被告張森富辯稱分配表異議之訴，應以債權人或債務人對分配表所為聲明異議狀所載之事項為限，若為以外之事項，因異議人未於分配期日前一日向執行法院具狀聲明異議，已喪失異議權，不能於分配表異議之訴再加以主張，是原告於起訴後增加「債務已清償」之異議理由，起訴程序不合法等語，容有誤會，先此說明。
三、被告黃福來、黃文忠、黃文州、黃意晴，經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告於102年10月9日以本院98年度執字第856號債權憑證
為執行名義，聲請執行被繼承人林阿蘭所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地、應有部分九十六分之一、同段建號1202號、門牌號○○區○○路○段○○○巷100之2號、所有權全部之不動產(下稱系爭不動產)，惟被繼承人林阿蘭於84年12月26日死亡，被告黃福來、黃文忠、黃文州、黃意晴為其共同繼承人，未拋棄繼承，原告聲請代辦繼承後續行執行，並於103年6月16日拍定，原訂同年7月31日分配在案，惟依分配表所示原告僅受償執行費新臺幣(下同)15,135元，餘代繳國庫參與分配執行費2,880元後，由第一順位抵押權(下稱系爭抵押權)人即被告張森富受償1,592,985元，原告對被告張森富獲分配之債權是否存在及數額俱有爭執，爰依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴。
㈡原告對被告張森富受讓系爭抵押權前，該抵押權所擔保之債
權曾經存在固不爭執，然檢視被告張森富於聲明參與分配狀所提出抵押權設定借款證明書、他項權利證明書，其登記之清償日期至94年6月19日，早已屆至，卻未見歷次抵押權人請求訴追行為，且借款人林阿蘭尚有其他財產可供執行，如其債權尚屬存在，當無向其繼承人追討或向法院聲請執行名義進行訴追之理，顯見其受讓之前債權應已清償，被告張森富如主張未如期清償，此為變態事實，再分配表異議之訴屬形成之訴，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，故被告張森富應就其受讓之債權未經如期受償繼續存在之事實負舉證責任。
㈢並聲明：⑴本院102年度司執字第95856號強制執行事件，於
103年7月4日製作之分配表，代繳國庫之次序5參與分配執行費2,880元、分配於被告張森富之次序6第一順位抵押權金額1,592,985元，均應予剔除，改分配予原告。⑵訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告黃福來、黃文忠、黃文州、黃意晴經合法通知，既未到庭爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，被告張森富則辯稱：
㈠系爭不動產本有第一順位抵押權人京城商業銀行股份有限公
司（改名前為台南區中小企業銀行股份有限公司，下稱京城商銀)設定之125萬元最高限額抵押權，則抵押債務人若有資力可清償，亦是優先清償第一順位抵押權所擔保之債權，至於第二順位或其他普通債權，也是待第一順位抵押權人清償完畢後，始有餘力清償，因之原告主張未如期清償為變態事實，尚應進一步瞭解債務人所負之債務情形，不可一概而論。茍債務人負債多筆，遠超出其經濟能力，當然以清償順位在先之債權為常態，順位在先之債權不先清償，反而先清償順位在後之債權者，則應屬變態事實。
㈡被告張森富與被告黃意晴(原名黃桂枝)為夫妻，一開始並未
過問林阿蘭財產狀況，詎89年間被告黃意晴忽接到本院假扣押查封通知與支付命令，理由為林阿蘭於82年12月7日向京城商銀借款100萬元未依約繳付，故請求為繼承人之被告黃意晴連帶給付並扣押黃意晴個人財產，顯見林阿蘭生前所欠前開債務，其繼承人黃福來等已無力清償，更遑論第二順位抵押之債務。嗣實際使用上開借款之被告黃福來出面與京城商銀協調清償利息，使京城商銀撤銷扣押，然94年7月，又因黃福來違約未付款，致京城商銀再次查封被告黃意晴之財產，被告張森富恐銀行拍賣黃意晴個人財產，乃出面與銀行協商還款，經結算後按月清償12,000元，預定繳至102年1月27日止，並由黃意晴設於京城商銀之帳戶內扣繳直至清償完畢。准此，系爭抵押權原為次順位抵押，其前順位之抵押權，林阿蘭及其繼承人已無能力清償，遑論順位在後者，原告主張系爭抵押權於移轉被告張森富前已經清償，並無理由。㈢依原告據以執行之執行名義即本院98年度執字第856號債權
憑證，所列給付票款強制執行事件之債務人為黃福來及林阿蘭，然林阿蘭早於84年12月26日死亡，惟上開債權憑證仍將林阿蘭列為執行債務人，而最初之債權憑證即本院85年度執字第6385號債權憑證，由此推知，85年間原告聲請強制執行時，甚至原告在聲請本票裁定時，原告仍列已經死亡之林阿蘭為裁定相對人，則本票裁定事件及強制執行事件均對林阿蘭之繼承人不生效力，原告對林阿蘭之繼承人並無執名義，且因執行程序不生效力，亦不生中斷時效之效力，故原告對林阿蘭之繼承人之三年短期消滅時效期間，理應早已屆滿，林阿蘭之繼承人得為時效抗辯，拒絕給付，原告本件起訴並無實益。
㈣並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.原告於102年10月9日以本院98年度執字第856號債權憑證為執行名義，聲請執行被繼承人林阿蘭(84年12月26日死亡)所有系爭不動產，並以被告黃福來、黃文忠、黃文州、黃意晴為債務人林阿蘭之共同繼承人為其等代辦繼承後，續行執行，且於103年6月16日拍定，預定於103年7月31日分配，依分配表所載分配結果，原告僅受償執行費15,135元，餘代繳國庫參與分配執行費2,880元後，由第一順位抵押權人即被告張森富受償1,592,985元。
2.被告張森富取得上開債權及抵押權，其移轉原因為「讓與」，依抵押權移轉變更契約書顯示係於99年11月9日受讓於訴外人陳瓊雯，訴外人陳瓊雯於92年5月25日受讓於訴外人洪瑋瑲，訴外人洪瑋瑲於84年9月25日受讓於訴外人林鄭金靜。
3.原告對於訴外人陳瓊雯將抵押權轉讓予被告張森富之前，與被繼承人林阿蘭之間，確實有債權存在不爭執（原告主張該抵押權所擔保之債權於讓與張森富之前已經清償）。
4.系爭不動產原有第一順位抵押權人京城商銀設有最高限額125萬元之抵押權，該抵押權經由被告張森富清償之後，於102年4月18日辦理塗銷。
㈡爭執事項：
1.被告張森富聲明參與分配之債權是否存在？
2.原告請求本院102年度司執字第95856號強制執行事件，於103年7月4日製作之分配表內，代張森富繳予國庫之「次序5」參與分配執行費2,880元、分配予被告張森富之「次序6」第一順位抵押權金額1,592,985元，均應予剔除，改分配原告，是否有理由？
四、本院得心證之理由：㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，固應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。然當事人一造對於自己主張之事實已盡證明之責後，被造對其反對之主張，即不得不舉反證以盡證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參看最高法院18年上字第2855號及19年上字第1039號判例意旨）。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明(最高法院28年上字第1920號判例參照）。
㈡原告主張於102年10月9日以本院98年度執字第856號債權憑
證為執行名義，聲請執行被繼承人林阿蘭所有系爭不動產，而被繼承人林阿蘭於84年12月26日死亡，被告黃福來、黃文忠、黃文州、黃意晴為其共同繼承人，未拋棄繼承，原告聲請代辦繼承後續行執行，被告張森富則以其為抵押權人參與分配，並於103年6月16日拍定，原訂同年7月31日分配在案，依分配表所示原告僅受償執行費15,135元，餘代繳國庫參與分配執行費2,880元後，由第一順位抵押權人即被告張森富受償1,592,985元，原告除執行費外餘全未受償之事實，固據提出前開債權憑證、本院102年10月24日102南院勤家字第0000000000號函、除戶戶籍謄本、分配表、參與分配狀、抵押權設定借款證明書、他項權利證明書、抵押權移轉變更契約書各乙份、他項權利移轉變更契約書、抵押權設定契約書等影本各乙份為證，固堪信為真實。
㈢而系爭不動產現所設定之抵押權及所擔保之債權，其權利人
原為訴外人林鄭金靜，而於84年9月25日讓與洪瑋瑲，訴外人洪瑋瑲於92年5月25日讓與陳瓊雯，被告張森富則是於99年11月9日受讓自陳瓊雯，並已將讓與之事實通知債務人林阿蘭之共同繼承人即被告黃福來、黃文忠、黃文州、黃意晴之事實，除原告不爭執外，並有前開抵押權設定借款證明書、他項權利證明書、抵押權移轉變更契約書各乙份、他項權利移轉變更契約書、抵押權設定契約書等影本各乙份（見本院補字卷第20至24頁），及被告張森富提出之收據、抵押權移轉變更契約書各乙紙（見本院訴字卷第24、25頁）為憑，又原告於本院審理時，對訴外人張瓊雯將債權讓與被告張森富前該債權存在，及被告張森富有合法通知債務人受讓債權之事實俱不爭執，僅主張該債權於轉讓予被告張森富前應已經清償，原告對系爭不動產擔保之債權於設定之初，甚至訴外人張瓊雯讓與被告張森富之前該債權之存在，及被告張森富曾合法受讓債權之事實既不爭執，僅辯稱其已清償，則揆之前揭關於舉證責任分配之說明，原告對此有利於己之積極事實，自應負舉證之責。
㈣然訴外人陳瓊雯於將系爭債權及抵押權讓與被告張森富之前
，債權並未經清償而消滅之情，已經證人即曾為林阿蘭之繼承人辦理繼承相關事宜之地政士陳秋月證稱，其因為幫被告黃意晴辦理林阿蘭的繼承事件認識被告張森富，因辦理時發現系爭不動產上有抵押權，告知必須解決，不然利息會一直延伸，因當時其有幫資產公司辦理很多債權讓與的案件，所以建議以協商方式處理，經找債權人問債權人是否可以將債權讓與，原債權人就同意債權讓與，當時不動產上尚有第一順位抵押權人京城商銀，所以她就願意辦理轉讓，經債權人出具債權讓與證明、印鑑等文件，被告張森富是以債權額之三至五成金額(詳細金額忘記了)給陳瓊雯，陳瓊雯就將抵押權讓與給張森富，張瓊雯還跟其抱怨過，林阿蘭已多年未清償欠款等語在卷（見本院訴字卷第47頁反面至第48頁反面），已明確證稱訴外人陳瓊雯之債權未受清償，被告張森富經協商後以債務額三至五成之方式代償以取得訴外人張瓊雯讓與債權與抵押權之情無訛，並無原告所指陳瓊雯於轉讓前債權已清償之事實。雖原告再主張本件是其於強制執行時由原告辦理代辦繼承，證人陳秋月所述是由其辦理繼承時，始生協商與債權讓與之情應非事實，然系爭不動產固係原告於前開強制執行事件中經由其代辦繼承續行執行之情，有前開執行卷宗可憑，然由證人陳秋月提出之財政部臺灣南區國稅局移產稅免稅證明書、遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書（本院訴字卷第77至78頁），其上已載明申報日期為99年12月13日，又由證人提出系爭不動產之第二類登記謄本（見本院訴字卷第79至80頁)，列印時間均載為99年10月7日，對照被告上開提出押有99年11月1日之債權讓與通知之收據及立約日期載為99年11月9日之抵押權移轉變更契約書，其時間接近，並無齟齬之處，則證人陳秋月證稱是因為其等辦理繼承事宜，因見系爭不動產上有抵押權，始建議被告張森富等以協商清償、債權讓與之方式辦理，並無不合情理之處，原告以此質疑證人證詞之真實性，並非可採。
㈤又被告張森富辯稱系爭不動產上本設有擔保本金最高限額12
5萬元之第一順位抵押權，以擔保訴外人京城商銀對債務人林阿蘭、黃登號之100萬元債權，京城商銀並曾於89年10月19日以林阿蘭自89年9月7日起未依約繳付本息，被告黃意晴為其繼承人而對之聲請假扣押裁定，及對其財產聲請假扣押執行，又於89年11月18日經本院以89年促字第49608號核發支付命令在案，復於94年7月間再次聲請對被告黃意晴之不動產聲請強制執行等各情，有其提出之土地登記第二類謄本、假扣押裁定聲請狀、本院89年度裁全字第5823號裁定書、89年11月13日89南院鵬執全全字第3405號查封登記函、支付命聲請狀、本院89年促字第49608號支付命令、97年7月11日南院慶94執北字第26193號查封登記書等為據(見本院訴字卷第57至66頁），嗣京城商銀與債務人黃登號及林阿蘭之繼承人即被告黃福來、黃文忠、黃文州、黃意晴協商後，京城商銀同意分期償還，並自被告黃意晴設於京城商銀安和分行之帳戶內按月扣取，直至清償完畢後，京城商銀始於102年4月18日辦理抵押權塗銷登記乙節，亦有被告張森富提出之償還借款協議書、帳戶存褶節本等影本、臺南市地籍異動索引等在卷可憑（見本院訴卷第67至76頁），原告對系爭不動產原有第一順位抵押權人京城商銀設有最高限額125萬元之抵押權，該抵押權經被告張森富代為清償後，於102年4月18日辦理塗銷之事實亦不爭執，此部分事實自堪信為真實。而系爭抵押權既本為次順位之抵押權，前設有擔保本金最高限額125萬元之抵押權，且由前述京城商銀對被告黃意晴聲請假扣押及本案執行之情，不論林阿蘭或其繼承人顯已有支付不能或困難之實，否則衡情當無任由京城商銀對被告黃意晴之財產為查封後再協商清償之理。基此，若債務人已無力清償第一順位抵押權人之債權，以避免其將來被強制執行之結果，常情上，當無逕行先清償次順位抵押權所擔保債權之必要，況若林阿蘭或其繼承人，確實早於陳瓊雯將債權讓與被告張森富之前，甚或於陳瓊雯之前手多次轉讓債權期間，已將系爭債權清償，林阿蘭或其繼承人應無不要求塗銷此筆抵押權設定，以避免前開債權人惡意藉此實行抵押權之理，反之，若係保留抵押權登記，以避免他債權人自系爭不動產拍賣求償，則被告等繼續由陳瓊雯擔任抵押權人而保留此項抵押權登記即可，又何必花費相關之規費或稅金，大費周章將之辦理移轉登記予被告黃意晴之夫即被告張森富，而使人懷疑其無清償之實之必要，是原告單憑被告等未能提出清償之資金流向，質疑所辯非真實乙節，實屬無據。
㈥再原告以系爭抵押權登記之清償日期至94年6月19日，其借
款應已如數清償，且系爭分配表內，被告張森富請求利息之期日始於84年6月19日，顯示債權早已逾期，詎竟長達9年卻未見歷次抵押權人有向林阿蘭或其繼承人追討或向法院聲請訴追行為，顯見債權應已清償等語。然承前述，系爭抵押權原為次順位之抵押權，其之前尚有第一順位之最高限額抵押權擔保之債權存在，且此抵押權遲至102年4月18日始因清償而塗銷，而原告亦自承訴外人陳瓊雯本人是從事不動產買賣相關行業，對於抵押權設定業務非常熟悉等情（見本院訴字卷第49頁反面），則陳瓊雯當知實務上不動產經拍賣後，將由順位在先之第一順位抵押權人優先受償，其於第一順位抵押權人受償後，能否受償、受償若干尚未可知，且其亦應知既已辦理抵押權登記，將來不動產若移轉，其抵押權仍可追及而繼續存在，不虞林阿蘭或其繼承人脫產，使其無法就系爭不動產取償，則系爭抵押權之前手陳瓊雯，或其前前手等各抵押權人，不欲額外花費時間，及可能無法求償之金錢向法院訴追，並取得執行名義藉以對系爭不動產執行求償，實無違常情，且在第一順位抵押權未塗銷前，訴外人陳瓊雯於被告張森富透過地政士陳秋月之接洽，主動提議以債權之三至五成成數清償後辦理債權讓與，則在考量第一順位抵押權人實行抵押權後，能否受償尚未可知，又無庸自己花費時間、金錢即得獲部分清償之誘因下，同意與被告張森富達成債權讓與之合意，即非無可能，原告未能舉出確實之證據，僅以前詞推論系爭抵押權所擔保之債權已經清償等語，實有空言臆測之嫌。
㈦末查於當事人就構成私法關係之法律事實，如可分為常態事
實與變態事實之具體個案時，主張常態事實者，就其事實不負舉證責任；反之，主張變態事實者，就其事實負舉證責任，此固為舉證責任分配之原則。然於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，是從抵押權之從屬性觀之，有被擔保之債權存在，乃常態事實，故抵押債權人主張抵押權存在，若已提出抵押權登記資料，應認已盡相當之舉證責任，抵押債務人主張被擔保之債權不存在，乃變態事實，須就該變態事實負舉證之責（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。本件系爭抵押權為一般抵押，有前開他項權利證明書可憑，並是由訴外人陳瓊雯讓與登記而來，依抵押權之從屬性，所擔保之債權應已併同轉讓，且若陳瓊雯於轉讓前債權已受清償，債務人當無不要求塗銷抵押權之理，被告張森富亦無透過地政士協商為部分清償之必要，是如原告主張訴外人陳瓊雯讓與抵押權予被告張森富並辦理移轉登記之前，其所擔保之債權已因債務人如期清償而不存在，此實屬變態事實，自應由原告先對此負舉證之責，必原告先對此提出相當之證明，使法院就其主張之事實得有確實如此之心證後，被告張森富始有就其受讓之債權存在之事實提出相對之證據以供證明，原告僅以債之清償，如期清償為常態，未如期清償為變態，主張因借款期間至94年6月19日止，推測當時應已清償，如被告張森富主張未如期清償，應由被告張森富負舉證之責等語，自非可採。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權於讓與被告張森富之前確實尚未清償乙節，已經被告張森富請求傳訊之證人陳秋月證述在卷，原告以借款期間已於94年6月19日屆至，期間未見抵押權人求償或追訴，推測債權於讓與前已經清償，並不足採，況系爭抵押權為一般抵押，經設定登記後，復經數度讓與而終由被告張森富受讓並辦理登記完畢，則原告主張債權於讓與被告張森富前已因清償而消滅之變態事實，即應對此負舉證之責，然原告所提出之前開證據，並不足證明上情，復未對系爭債權已有部分清償致數額應如何減少之情為主張與舉證，即應受不利之判決，是其以此為由，依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，請求原分配表關於次序5之執行費與次序6之優先債權，應予剔除，改分配予原告，自無理由，應予駁回。
六、另訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，法院為終局判決時，原則上應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項定有明文。查本件原告起訴應徵收之裁判費為16,840元，應由敗訴之原告負擔。
七、又本件判決結果已臻明確，被告張森富關於原告對林阿蘭之繼承人之請求權應已時效消滅之抗辯，對本件判決結果並不生影響，本院自無庸再予審酌，則其本此主張請求調取本院85年度執字第6385號強制執行卷宗，即無必要，至兩造其餘攻擊防禦並舉證方法，經本院審酌後，亦認對判決結果無影響，爰不再逐一論述，併此說明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
民事第五庭 法 官 高榮宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書記官 李培聞