臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1336號原 告即反訴被告 胡源斌訴訟代理人 王正宏律師複代理人 蘇淑華律師被 告 林明泉被 告即反訴原告 林建名上二人共同訴訟代理人 戴勝利律師
林仲豪律師吳佳龍律師被 告 盧琮錡上列當事人間請求確認通行權存在等事件，經本院於民國104年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林明泉應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示圍牆部分面積一點二七平方公尺拆除，並將該部分土地返還原告。
被告林明泉應給付原告新臺幣壹萬零貳佰陸拾肆元，及自民國一○三年九月二十日起，至拆除返還附圖所示圍牆部分土地之日止，每年給付原告新臺幣叁佰玖拾元；以及自民國一○三年九月二十日起，至臺南市○○區○○段○○○○號建物不堪使用返還附圖所示建物部分土地之日止，每年給付原告壹仟柒佰零叁元。
確認原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地對於被告盧琮錡、林建名共有坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地全部即面積四點六平方公尺有通行權存在，被告盧琮錡、林建名不得於前項通行範圍內設置障礙物，或為其他妨害原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林明泉、盧琮錡各負擔十分之二，由被告林建名負擔十分之三，餘由原告負擔。
反訴被告應自民國一○三年十月八日起，每年給付反訴原告新臺幣貳仟肆佰柒拾叁元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之九，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地（以下分稱731地號土地、734地號土地，合稱系爭土地）為袋地，對被告盧琮錡、林建名共有同段735地號土地（下稱735地號土地）有通行之必要，被告林建名、盧琮錡雖於本院審理中抗辯其等並無阻擋原告通行，兩造間根本無訟爭存在云云，然被告盧琮錡、林建名在735地號土地臨接大成路處原放置盆栽十餘盆，阻擋原告自系爭土地經由735地號土地通往大成路，直至本院最後言詞辯論期日，被告盧琮錡、林建名雖已將盆栽移除，惟被告盧琮錡、林建名於本院審理中主張原告平日自同段733地號土地進入同段732地號土地，再進入734地號土地，原告之系爭土地並無通行735地號土地之必要，且限制原告得通行735地號土地之高度不得在高度3公尺以上、寬度不得在2公尺以上，則原告之系爭土地對於735地號土地是否有通行權之存在及其通行方式即屬不明確，而此不明確之狀態於本院認原告之訴為有理由時，即得以本件判決確認之，故原告提起確認之訴，為有確認利益，程序上於法相符，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告於民國97年7月7日因拍賣取得坐落臺南市○○區○○段
○○○○○○○○號土地（即原告所有之系爭土地），惟被告林明泉所有之臺南市○○區○○段○○○○號建物（下稱被告林明泉所有之系爭建物）及圍牆無權越界，占用如臺南市新化地政事務所測量之104年3月26日土地複丈成果圖即附圖所示：
731地號土地面積2.21㎡、734地號土地面積5.13㎡。又原告所有734地號土地之前手盧清水雖曾出具「土地使用權同意書」予被告林明泉建築房屋，但盧清水僅同意被告林明泉使用734地號土地面積2.5㎡，惟系爭建物占用734地號土地面積達5.13㎡，已逾同意書範圍。況「土地使用權同意書」僅具債權效力，僅能拘束契約當事人，不能拘束原告，且原告於87年6月23日受託辦理731地號土地分割事宜，係採圖面分割，無實際界釘，原告自無法知悉被告林明泉所有之系爭建物及圍牆越界建築。爰依民法第767條前段規定訴請被告林明泉拆除越界建物及圍牆，並依民法第179條之規定，請求被告林明泉應給付占用原告所有之系爭土地回溯5年(103年10月1日起至98年9月30日止)相當於租金之不當得利新臺幣20,622元，及自起訴狀繕本送達至拆屋還地之日止，每月應給付358元。
㈡原告所有之系爭土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，僅南側
178縣道為適宜之公路，故有向南通行被告盧琮錡、林建名共有之735地號土地之必要。而袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，俾袋地發揮地盡其用之功能。復按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用。原告所有之系爭土地，使用分區為商業區，為供建築使用，被告盧琮錡、林建名共有之735地號土地，其形狀狹小，面積共4.6㎡，顯屬畸零地，通行其上，合於鄰地最小侵害之手段，且僅得作為騎樓使用，依騎樓地應連續原則，原告對於被告盧琮錡、林建名共有之735地號土地通行權範圍應包含全部面積即4.6㎡以供騎樓使用，被告盧琮錡、林建名不得於通行範圍內設置障礙物或為其他妨害原告通行之行為。爰依民法787條第1項規定訴請確認原告所有之系爭土地對被告盧琮錡、林建名共有之735地號土地有通行權存在。
㈢聲明：
⑴被告林明泉應將臺南市○○區○○段○○○○號建物占用如附
圖所示同區段731地號土地面積2.21平方公尺、734地號土地面積5.13平方公尺之地上物拆除，並將占用部分土地返還予原告。
⑵被告林明泉應給付原告20,622元，及自起訴狀送達翌日起至返還土地之日止，按月給付原告358元。
⑶確認原告對於被告盧琮錡、林建名共有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地面積4.6平方公尺之通行權存在。
⑷訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告抗辯：㈠被告林明泉以：
原告所有之系爭土地係於97年7月7日經拍賣而取得，惟該土地原所有權人盧清水早於80年3月間與被告林明泉簽訂「使用共同壁協定書」、「土地使用權同意書」，同意被告林明泉在原告所有之系爭土地建築系爭建物，並以東鄰基地境界線為共同壁之中線共同使用牆壁，被告林明泉於取得前開協定書、同意書後，委請建築師請領建築（建造）執照，於81年間取得系爭建物之使用執照（81）南工局使字第1596號，被告林明泉所有之系爭建物自屬有權占用731、734地號土地。原告其後經由拍賣程序取得731、734地號土地，應繼受盧清水與被告林明泉間所有權利義務關係，被告林明泉為有權占有人，原告自無依民法第767條第1項規定訴請拆屋還地之權利。況731地號土地由訴外人即全體共有人盧秋月、盧昭宏、盧昭榮、盧泰嘉、林盧秋香、盧國德，於87年6月23日委任土地代書即原告代為辦理共有731地號土地分割增加同段731-1、731-2、731-3、731-4地號土地，係採圖面分割，但測量人員有告知界址位於牆面上，足見原告對於被告林明泉所有之系爭建物越界一事，早已知悉，且於97年7月7日於拍賣取得731、734地號土地後未予異議，自無由依民法第796條第1項前段，請求拆除越界之建物。況原告於101年間因兩造間是否越界建築之紛爭，曾向臺南市新化地政事務所就
731、731-1、734地號土地申請複丈、指界，現場留有界釘，原告當已知悉系爭建物越界之情事。且734地號土地登記於101年5月23日標示部之「其他登記事項」上載有「權狀註記事項善成段814建號之建築基地地號：善成段731-1、734、736地號」，本於物權公示原則，原告對於被告林明泉所有之系爭建物坐落在原告所有之系爭土地一事，最遲於101年5月23日應已知悉，卻未立即提出異議，至今已逾2年，自無由依民法第796條第1項前段規定，請求拆除越界之建物。
縱原告確有民法第767條第1項前段、796條第1項前段請求權，然依臺南市新化地政事務所土地複丈成果圖所示，系爭建物及圍牆越界面積共僅7.34㎡，且多為系爭建物之牆壁，甚至包括系爭建物之結構樑柱，若拆除勢必危害系爭建物之結構安全，且系爭建物總面積達251.15㎡，拆除面積與建物總面積兩者相去甚遠，對於原告權益妨礙有限，依民法第796條之1第1項前段：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。」之規定，應予免除拆除。至原告請求不當得利係以土地法第97條之上限「申報總價年息百分之10」為計算標準，然審酌731、734地號土地所處地點，應以申報總價年息百分之3作為計算標準，否則有過高之虞。
㈡被告林建名、盧琮錡則以：
原告起訴時並未提出其所有系爭土地興建計畫書，卻於民事準備一狀始提出計畫書，然未見其向相關主管機關欲於原告所有之系爭土地聲請建築證明文件，原告是否確有興建之計畫，已非無疑。況原告自承其所有之系爭土地並未利用，平時係自733地號土地進入732地號土地，再進入734地號土地等語，足見原告所有之系爭土地並無通行735地號土地之必要。縱認確有使用735地號土地之必要，被告林建名或盧琮錡從未阻礙原告通行735地號土地，且於本件起訴前，被告林建名或盧琮錡也從未否認過原告之通行權，而原告主張被告放置之盆栽等物品，已經移除，兩造間根本無訟爭存在。縱認735地號土地應供原告所有之系爭土地通行，原告通行高度範圍應以鄰房1樓高度大約3公尺為限，3公尺以上之空間係被告林建名、盧琮錡需供己設立招牌之用。又依民法第787條所謂損害最小之方式，參酌建築技術規則建築設計施工編第2條之規定，原告要求之通行權屬私設道路，且長度未滿10公尺，原告得通行之寬度應以2公尺為限。
㈢均聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⑴被告林明泉所有台南市○○區○○段○○○○號建物（即被告
林明泉所有之系爭建物），於81年4月17日建築完成，於101年5月23日始辦理建物所有權第一次登記，系爭建物登記簿記載該建物坐落在734、731-1、736地號土地。⑵734地號土地原所有權人盧清水於81年9月30日以贈與為原因
登記為盧國德所有；731地號（分割前）土地於87年5月6日以分割繼承為原因登記為盧秋月、盧昭榮、盧昭宏、盧泰嘉、林盧秋香、盧國德等6人所有，原告受盧秋月等6人委託於87年6月間辦理分割，於87年7月29日分割後登記為731、731-1、731-2、731-3、731-4地號，分割後之731地號為盧國德所有、731-1地號為林盧秋香（即被告林明泉之妻）所有。
原告於97年7月7日拍賣取得731、734地號土地（即原告所有之系爭土地）。
⑶被告林明泉所有之系爭建物及圍牆占用731地號土地面積
2.21㎡（圍牆1.27㎡、建物0.94㎡）、占用734地號土地面積5.13㎡，占用位置如本院囑託臺南市新化地政事務所測量之104年3月26日土地複丈成果圖即附圖所示。系爭建物占用731地號土地0.94㎡，因位於系爭建物之牆面，如予拆除，會影響系爭建物結構本身。
⑷原告所有之系爭土地為袋地，其東、南、西、北邊分別與同
段732、735、731-1、727地號土地相鄰。系爭土地若欲通行至公路，南側178縣道為適宜之公路。735地號土地為被告盧琮錡（訴外人盧清水之子）、林建名（被告林明泉之子）共有，建地目、面積4.6㎡，被告盧琮錡、林建名應有部分比例分別為5分之1、5分之4。
⑸本院於103年11月11日到場勘測時，731、734地號土地上種
有香蕉樹、芭樂樹及停車空地，735地號土地臨大成路（路寬約20公尺，含人行道約25公尺）。731、734地號土地須經735地號土地始能(往南）通往大成路，同段731-1地號土地上有3層鋼筋水泥造房屋1棟（即系爭建物），735地號土地有盆栽10餘盆。原告在734地號土地與同段735、731-1地號土地間以鐵皮圍住。迄至本院最後言詞辯論期日，盆栽及鐵皮均已經全部移除、拆除。
㈡兩造爭執事項：
⑴被告林明泉所有之系爭建物及圍牆是否無權占用原告所有之
系爭土地？原告訴請被告林明泉拆屋還地，有無理由？⑵原告請求被告林明泉應給付相當5年租金之不當得利20,622
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，每月給付358元，有無理由？⑶原告所有之系爭土地妥適之通行方式為何？原告訴請確認對
被告盧琮錡、林建名共有735地號土地有通行權存在，有無理由？被告盧琮錡、林建名限制原告通行之方式高度不得逾3公尺、寬度不得逾2公尺，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠本件原告不得請求拆除系爭建物牆面越界部分，惟得請求拆除越界之圍牆：
⑴按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，固應就其取得占有系有正當權源之事實證明之，倘被告就此已為舉證，法院即應就其所舉證據是否足以證明其占有為有正當權源，調查認定。本件被告林明泉固不否認系爭建物之牆面及圍牆占用原告所有之系爭土地，惟抗辯其並非無權占有等情，依民事訴訟法第277條所定之舉證責任分配原則，自應由被告林明泉就系爭建物牆面及圍牆占用原告所有之系爭土地有合法權源舉證證明之。
⑵系爭建物牆面越界部分，係無權占用，惟不應拆除：
①被告林明泉最初於78年間申請在其岳父盧清水所有之731（
分割前）、736地號土地新建住宅即系爭建物，且經盧清水出具734地號土地之使用共同壁協定書，及出具731（分割前）、736地號土地之土地使用權同意書，請領建造執照；嗣於80年申請辦理住宅變更設計工程，再由盧清水出具731（分割前）、734地號土地之使用共同壁協定書、土地使用權同意書（同意使用分割前731地號土地面積142.29㎡、734地號土地面積2.5㎡），請領變更設計建造執照，系爭建物於81年4月17日建築完成；分割前731地號於87年5月6日以分割繼承為原因登記為盧秋月、盧昭榮、盧昭宏、盧泰嘉、林盧秋香、盧國德等6人所有，原告受盧秋月等6人委託於87年6月間辦理分割，於87年7月29日分割登記為731、731-1、731-2、731-3、731-4地號，分割後731地號土地為盧國德所有，731-1地號土地為林盧秋香（即被告林明泉之妻）所有；734地號土地於81年9月30日以贈與為原因登記為盧國德所有；嗣原告於97年7月7日經由拍賣程序取得734地號土地及分割後731地號土地。被告林明泉所有之系爭建物於101年5月23日辦理建物所有權第一次登記，登記簿上記載系爭建物之建築基地地號：善成段731-1、734、736地號，嗣經本院囑託臺南市新化地政事務所複丈測量結果，系爭建物及圍牆實際占用731地號土地面積2.21㎡（圍牆面積1.27㎡、建物牆面面積0.94㎡）、系爭建物牆面占用734地號土地面積5.13㎡，占用之位置、面積如附圖所示等情，業據本院調取臺南市政府工務局以104年1月15日南市工管二字第0000000000號、104年3月18日南市工管二字第0000000000號函附系爭建物78年申請建造執照、80年申請變更設計建造執照卷宗可參，且有原告提出系爭建物、土地及建物登記簿謄本、地籍圖謄本，及被告提出使用共同壁協定書、土地使用權同意書、委託書、土地登記申請書在卷足憑（見補卷第12-15頁，本院卷第18、33-42、51-58、72頁），並經本院會同地政機關到場勘驗測量屬實，此有本院勘驗測量筆錄及現場照片（見本院卷第85-95頁）及臺南市新化地政事務所103年12月4日所測字第0000000000號函附土地複丈成果圖可參(見本院卷第100-101頁）、臺南市新化地政事務所104年3月30日所測字第0000000000號函土地複丈成果圖（見本院卷第189-190頁）、臺南市政府工務局104年1月15日南市工管二字第0000000000號函附系爭建物建造執照卷宗、104年3月18日南市工管二字第0000000000號函附變更設計建造執照卷宗足證（見本院卷第160、174頁及外放影印卷宗），復為兩造所不爭執，足認被告林明泉於系爭建物為其原始建築，起造前已與731（分割前）地號、734地號土地所有權人盧清水成立使用借貸關係，約定同意使用731（分割前）地號142.29㎡、734地號2.5㎡，且就731（分割前）、734地號土地使用共同壁之事實，堪可認定。系爭建物於建築之初，被告林明泉雖取得原告之前手即731（分割前）、734地號土地所有人盧清水之同意，基於雙方之使用借貸約定，在約定使用範圍內，當無越界建築無權占用之情事。惟於約定使用範圍以外，占用731地號土地面積2.21㎡（圍牆面積1.27㎡、建物牆面面積0.94㎡）、占用734地號土地面積5.13㎡（建物牆面面積），即有越界建築之情事，堪可認定。
②被告林明泉抗辯原告係土地代書，於87年6月23日受委任辦
理共有731地號土地分割為731、731-1、731-2、731-3、731-4地號共5筆土地，原告對於被告林明泉所有之系爭建物越界一事，早已知悉，復於97年7月7日於拍賣取得分割後731、734地號土地後未予異議，依民法第796條之規定，原告已不得請求拆除越界之建物乙節，經查：民法第796條所謂越界建築房屋，係指鄰地所有人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提起異議，始足當之。倘他方於越界建築之初，已取得鄰地所有人之同意或基於雙方之約定，所成立之契約關係，當無該越界建築規定之適用（最高法院86年度臺上字第2103號判決意旨參照）。又民法第796條前段係對於「土地所有人」越界建築「房屋」未即時異議所生效果之規定，考其立法理由謂「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許」。本件被告林明泉於81年間在系爭731、734地號土地上興建完成系爭建物之際，土地所有權人為盧清水，而非原告，原告自無於系爭建物原始起造之際，即時提出異議之可能，被告林明泉以原告嗣後拍賣取得土地後未即時異議，援引民法第796條之規定為辯，應無可採。又指界分割係指申請人於實地埋設分割點供測量人員施測，或無法埋設分割點並加繳土地複丈費之半數由測量人員協助指界；圖面分割則為申請人實地無埋設分割點且無須測量人員協助指界。本案(指分割前731地號）共分割為5筆土地，所繳納複丈費為4,000元，即單筆分割規費800元，故屬圖面分割或申請人自行埋設分割點之指界分割，而分割前731地號土地之分割調查表所載「7、8為壁中心延長線」，應可判讀8並未釘有鋼釘界標，複丈實務上，若界址點位於牆壁上，測量人員僅協助指出該界址點位置並告知申請人，該點埋設界標類別則由申請人自行決定等情，此有臺南市新化地政事務所104年4月28日所測字第0000000000號函附分割申請書、複丈圖，及104年5月28日所測字第0000000000號函附卷可憑（見本院卷第203-226、256頁），應可認定原告受委任辦理731地號之分割，係採用圖面分割即申請人實地無埋設分割點且無須測量人員協助指界，或申請人自行埋設分割點之指界分割之方式，被告林明泉既不能證明係採用指界分割，亦即原告有到場申請人於實地埋設分割點供測量人員施測，或無法埋設分割點並加繳土地複丈費之半數由測量人員協助指界之事實，尚難僅以原告於87年間受委任辦理731地號之土地分割，遽認其於未買受系爭土地之前，早已知悉系爭建物越界之事實。
③按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上第737號判例意旨參照）。查系爭建物牆面實際占用734地號土地5.13㎡，逾土地使用權同意書許可使用734地號土地面積2.63㎡，另實際占用731地號土地面積0.94㎡，合計越界占用面積僅
3.57㎡，約占731、734地號土地總面積149.71㎡之2.3％，其範圍甚小，若逕予拆除該占用部分，勢將損及系爭建物之整體經濟價值。再者，以103年1月公告土地現值計算，系爭建物越界占用部分之土地價值為166,045元【計算式：(0.94㎡23,600元/㎡＝22,184元)＋(2.63㎡×54,700元/㎡＝143,861元)＝166,045元】（見本院卷第142-143頁），且據行政院依所得稅法第51條第2項及第121條規定所訂定之固定資產耐用年數表所示，鋼筋（骨）混凝土建造之住宅用等房屋之耐用年數為50年，而系爭建物係於81年4月17日建築完成之3層鋼筋混凝土造住家用建物，迄今僅約23年，尚未逾越耐用年數之一半。原告請求拆除之土地邊緣狹長面積僅
3.57平方公尺，對於原告權益之妨礙有限。又系爭建物自81年起迄今已經存在20多年，嗣原告於97年7月承買731、734地號土地，至103年始訴請拆除系爭建物占用其買受土地之部分。據此，縱認系爭建物係無權占用原告所有之系爭土地，亦應認原告取回系爭土地3.57㎡所得受之利益甚微，而對被告之損害極大，揆諸前引規定及判例意旨，應認原告權利之行使，已違反公共利益，並以損害他人為主要目的。況越界部分係位於系爭建物之牆面，如予拆除，勢必影響該建物結構本身，為兩造所不爭執之事實，則拆除後補強結構所需費用，顯然高於越界面積地價甚多，故本件原告依民法第767條第1項前段之規定請求被告林明泉拆除系爭建物圍牆並返還土地部分，應可認係以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形，依上開說明，不予准許。
⑶圍牆越界部分係無權占用，應予拆除：
①系爭建物於78年申請建造執照、於80年申請變更設計，該房
屋在一樓部分僅有客廳、餐廚、防火隔間等結構，並無圍牆，此觀78年、80年「林明泉住宅新建工程」建造執照卷宗所附建築師繪製之建物平面圖即明，是被告林明泉之圍牆占用731地號土地面積1.27㎡，並非在原所有權人盧清水出具土地使用權同意書範圍內，該部分既未經盧清水之同意，被告林明泉越界占用，即非有合法正當占有權源。
②被告林明泉越界之圍牆係獨立於建物主結構之外，非屬建物
主體之牆壁、梁柱，予以拆除並不危及系爭建物之整體結構安全，對被告林明泉之損害甚微，原告行使土地所有人之權利，既未違反公共利益，亦非以損害被告林明泉系爭建物為主要目的，自不生原告請求移去或變更其建築物，致其損失過鉅之情事。且被告林明泉並非鄰地之土地所有人，其越界建築係圍牆而非房屋，而無民法第796條前段規定之適用，被告林明泉援依前開規定為辯，洵非有據。
㈡原告得請求被告林明泉給付無權占用土地之不當得利：
⑴按土地所有人建築房屋逾越地界者，對於鄰地因此所受之損
害，應支付償金，民法第796條第1項但書、第796條之1第1項定有明文。又土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限。」土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之十之最高額（參照最高法院88年度臺上字第3331號判決）。再按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。又按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效完成之期間，其對相當於已罹消滅時效之租金利益，本亦因債務人主張消滅時效抗辯權，而不能依不當得利之法則請求返還（最高法院69年度臺上字第3912號判決意旨、最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡參照）。
⑵被告林明泉無權占用原告所有731地號、734地號土地，占用
之面積、範圍如附圖所示，業如前述，雖原告請求拆除系爭建物牆面部分因權利濫用而不應准許，惟仍屬無權占用，依通常之社會觀念，應受有相當於租金之不當得利，是原告據此請求被告林明泉應給付相當於5年租金之不當得利及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，每月給付相當於租金之不當得利，於法自屬有據。又按土地法第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地，建築房屋，均準用之，土地法第105條定有明文。土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦分別定有明文。查系爭建物越界牆面位於731、734地號土地、越界圍牆則位於731地號土地西側，而731地號土地為袋地，既未臨路，亦未能與道路相通，原告在其上種植芭樂、香蕉等植物，734地號土地臨735地號處有騎樓可供通行，有勘驗現場圖、照片附卷可參（見本院卷第85-90、92頁）。是本院審酌被告林明泉越界牆面及圍牆之用益程度、占用
731、734地號土地上之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、使用狀況及兩造主張陳述等一切情狀，認原告請求被告林明泉給付相當於租金之利益，每年以申報地價年息百分之8計算，核屬適當，應予准許。
⑶731、734地號土地於96年至101年分別為每平方公尺3,760元
、6,240元，102年至103年為每平方公尺3,840元、6,720元，此有地價謄本附卷可稽（見本院卷第142-143頁）。則：
①被告林明泉之越界圍牆無權占用731地號土地面積1.27㎡
，原告請求被告林明泉給付相當於5年租金之不當得利，應自起訴狀繕本送達被告林明泉之日即103年9月19日（見本院卷第8頁之送達證書）起回溯5年，亦即自98年9月20日至103年9月19日之不當得利，其中自98年9月20日至101年12月31日共3年3個月又12天，及102年1月1日至103 年9月19日共1年9個月又19天，合計原告請求被告林明泉給付相當於5年租金之不當得利1,957元【計算式：1.27㎡×8％×〔3,760元×（3＋3/12＋12/365年）＋3,840元×（1＋9/12＋19/365年〕＝1,957元，元以下四捨五入】，及自起訴狀繕本送達被告林明泉翌日即103年9月20日起至拆除圍牆、返還該部分土地之日止，給付相當於租金之不當得利每年390元【計算式：3,840元×1.27㎡×8％＝390元，元以下四捨五入】。
②系爭建物越界牆面無權占用731、734地號土地面積分別為
0.94㎡、2.63㎡，原告請求被告林明泉給付相當於5年租金之不當得利，應自起訴狀繕本送達被告林明泉之日即103年9月19日起回溯5年，亦即自98年9月20日至103年9月19日之不當得利，其中自98年9月20日至101年12月31日共3年3個月又12天，及102年1月1日至103年9月19日共1年9個月又19天，合計原告請求被告林明泉給付相當於5年租金之不當得利8,307元【計算式：0.94㎡×8％×〔3,760元×（3＋3/12＋12/365年）＋3,840元×（1＋9/12＋19/365年〕＝1,449元；2.63㎡×8％×〔6,240元×（3＋3/12＋12/365年）＋6,720元×（1＋9/12＋19/365年〕＝6,858元；1,449元＋6,858元＝8,307元，元以下四捨五入】，及自起訴狀繕本送達被告林明泉翌日即103年9月20日起至系爭建物不堪用之日止，給付相當於租金之不當得利每年1,703元【計算式：(6,720元×2.63㎡×8％)＋(3,840元×0.94㎡×8％)＝1,703元，元以下四捨五入】。
③綜上，原告請求被告林明泉給付相當於5年租金之不當得
利共10,264元【計算式：1,957元＋8,307元＝10,264元】，及自103年9月20日起至拆除附圖所示圍牆、返還該部分土地之日止，每年給付原告390元；以及自103年9月20日起，至臺南市○○區○○段○○○○號建物不堪使用、返還附圖所示建物部分土地之日止，每年給付原告1,703元，逾此範圍之請求，為無理由。
㈢原告所有之731、734地號土地應許其通行被告盧琮錡、林建名共有735地號土地全部：
⑴次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年度臺上字第2996號判例、91年度臺上字第2035號判決參照）。又按通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院87年度臺上字第2247號、85年臺上字第3141號判決參照）。
⑵原告之731、734地號土地為袋地，其東、南、西、北邊分別
與同段732、735、731-1、727地號土地相鄰。731、734地號土地若欲通行至公路，南側178縣道為適宜之公路。735地號土地為被告盧琮錡（訴外人盧清水之子）、林建名（被告林明泉之子）共有，地目建、面積4.6㎡，盧琮錡、林建名應有部分比例分別為5分之1、5分之4，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本、地籍圖謄本、戶籍謄本附卷可憑（見本院補卷第13、15頁、本院卷第15-18、72頁）。原告所有之731、734地號土地為地目建、屬商業區，此有臺南市善化區公所103年8月11日都市計畫土地使用分區證明書附卷可考（見本院補卷第16頁）。731、734地號土地東、西兩側相鄰之732、731-1地號土地上均有樓房，北側相鄰之727地號土地係他人所有之空地，南側735地號土地之南邊臨178縣道即大成路（路寬約20公尺，含人行道約25公尺），731、734地號土地經由735地號土地始能順利通往大成路。735地號土地原有被告盧琮錡、林建名放置盆栽十餘盆，被告盧琮錡、林建名於最後言詞辯論期日前已將部分盆栽移除等情，亦為兩造所不爭執，且有本院勘測筆錄及現場照片、土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第85-101、181頁），堪認屬實。原告所有之731、734地號土地為地目建，為都市計畫之商業區，為使原告所有之731、734地號土地能供商業之通常使用，由南通行被告盧琮錡、林建名共有735地號土地通往大成路，係通行距離最短之通行方式。
⑶被告盧琮錡、林建名共有735地號，地目建，土地全部面積
僅4.6㎡，臨接大成路，路寬約20公尺，依臺南市畸零地使用規則第3條、第7條及附表一規定：本規則所稱基地面積畸零狹小，指商業區一般建築用地正面路寬超過15公尺至25公尺，基地深度未達15公尺或寬度未達4.5公尺，基地面積畸零狹小者，非經補足所缺深度及寬度，不得建築。據此足認被告盧琮錡、林建名共有735地號，屬畸零地，不得建築。
又依臺南市騎樓地設置標準第3條第1項第1款、第6條規定：
臺南市都市計畫範圍內土地供建築基地使用，商業區有面臨7公尺以上計畫道路之情形者，應設置騎樓或無遮簷人行道。依上開規定設置騎樓或無遮簷人行道者，地面應與人行道齊平，無人行道者應高出道路邊界處10公分至20公分，除地面舖設因地勢限制，經本府核准者外，應與鄰地接觸面齊平，不得設置台階或足以影響騎樓觀瞻之任何阻礙物。被告盧琮錡、林建名共有735地號土地屬商業區建地，且面臨7公尺以上之大成路，依上揭規定，應設置騎樓或無遮簷人行道，且地面應與人行道齊平，不得設置足以影響騎樓觀瞻之任何阻礙物。據此，被告林建名、盧琮錡共有735地號土地全部，因面積畸零狹小，不得建築，且本即應設置騎樓之畸零地，如供原告所有之731、734地號土地通行之方式，既對四鄰土地使用狀況影響最小，符合對鄰地最小侵害原則，亦滿足原告將來在731、734地號土地上興建房屋後之通行需求，原告請求確認對於被告盧琮錡、林建名共有之735地號土地全部有通行權存在，應屬可採。
⑷至被告盧琮錡、林建名雖主張735地號土地供通行範圍限於
高度3公尺以下、寬度2公尺以下為必要乙節，然依上開說明，735地號土地係應設置騎樓之畸零地，且依內政部發布之劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1條第1款規定，供救助5層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持
3.5公尺以上之淨寬，及4.5公尺以上之淨高。又依台南市廣告物管理自治條例第12條規定，設置廣告物不得封閉或堵塞建築技術規則規定設置之各種開口；其構體形狀不得妨害公共安全及相關建築法令規定等。是以，供原告所有之系爭土地通行之735地號土地，應保持供救助建築物消防車輛通行之通路，且設置廣告物不得堵塞建築技術規則規定設置之各種開口，不得妨害公共安全。因此，被告盧琮錡、林建名主張限於高度3公尺以下、寬度2公尺以下供通行之方式，違反內政部發布之劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1條第1款規定以及台南市廣告物管理自治條例第12條之規定，為無可採。從而，被告盧琮錡、林建名不得於前項通行範圍內設置障礙物，或為其他妨害原告通行之行為㈣綜上所述，被告林明泉所有之系爭建物牆面及圍牆越界部分
，均無權占用同段731、734地號土地，然原告不得請求拆除系爭建物牆面越界部分，至越界之圍牆，應予拆除。原告訴請被告林明泉拆除圍牆、返還該部分土地，及被告林明泉應給付相當5年租金之不當得利10,264元，及自103年9月20日起至拆除圍牆返還該部分土地之日止，每年給付原告390元，另自103年9月20日起，至系爭建物不堪使用、返還越界部分土地之日止，每年給付原告1,703元。原告訴請確認對於被告盧琮錡、林建名共有之735地號土地全部即面積4.6平方公尺有通行權存在，被告盧琮錡、林建名並不得於前項通行範圍內設置障礙物，或為其他妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。反訴原告林建名依民事訴訟法第531條第2項之規定，請求反訴被告胡源斌應自反訴狀送達翌日起，每年支付反訴原告林建名通行735地號土地償金20,129元。經核反訴與本訴之標的及其攻擊防禦方法相牽連，反訴原告提起本件反訴，核與上開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告林建名固有忍受反訴被告胡源斌因袋地而主張依民
法第787條第1項，通行735地號土地之義務，惟依同條第2項規定反訴被告負有支付償金之義務。735地號土地所有權人為盧琮錡與反訴原告林建名共有，持分各為5分之1、5分之4，反訴被告依民法第787條規定，主張袋地通行權，然其通行之735地號土地，依土地法第97條規定，房屋租金之上限不得超過年息10％，反訴原告依其持分比例5分之4，每年得請求反訴被告因通行735地號土地而生之損害為20,129元【計算式：251,620元（依735地號土地起訴時之訴訟標的價額）×10％×4/5＝20,129元】。
㈡並聲明：
⑴反訴被告胡源斌應自反訴狀送達翌日起，每年支付反訴原告林建名20,129元。
⑵反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：㈠盧琮錡與反訴原告林建名共有之735地號土地，形狀狹小（
面積共4.6㎡），屬畸零地，依據建築法規又僅能供騎樓地使用無法建築，既然應作騎樓使用，任何人無庸支付任何償金即可通行該騎樓用地，反訴被告主張通行權時，反訴原告林建名即不得主張給付償金。退步言之，縱然認為反訴原告林建名可主張償金，依土地法第97條規定乃以「申報總價年息百分之10」為上限，735地號土地申報地價為每平方公尺6,720元，復因735地號土地為畸零地，本難以利用，年息應以百分之2計算為合理，反訴原告每年向反訴被告請求償金僅為618元【計算式：4.6㎡×6,720元×2％＝618元】。反訴原告林建名以反訴被告計算訴訟標的價額（即公告現值）之基準計算償金，洵屬無據。
㈡聲明：反訴原告之訴之駁回。
三、兩造爭執事項為：反訴原告即被告林建名請求反訴被告即原告胡源斌應自反訴狀送達翌日起，每年應給付通行735地號土地之償金20,129元，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項，分別定有明文。次按民法第787條所謂償金，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度臺上字第3040號判決意旨參照）。因此，通行權人行使通行權，將使通行地所有人不能使用通行地或通行該通行地受到限制，支付償金，即為通行地因此不能使用或使用受到限制所受損害之補償，此項支付償金之義務，應自得行使通行權時起算。又上開償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準（最高法院94年度臺上字第2276號判決意旨參照）。末按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；而所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；且土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；在平均地權條例施行區域，則係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價百分之80為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條，亦分別定有明文。上開規定同屬使用他人所有土地支付對價之規定，非不得作為計算本件償金之標準。
㈡反訴原告所有之735地號土地因供反訴被告所有之731、734
地號土地通行，而不能在不致於阻礙騎樓、影響觀瞻之範圍內豎立看板，或為其他使用，亦即735地號土地使用受到限制，致反訴原告林建名受有損害，反訴被告通行735地號土地，不合於民法第789條不需支付償金之規定，反訴被告應支付償金，自屬有據。又735地號土地102年1月申報地價6,720元，地目建，面積共4.6㎡，形狀細長，直接連接大成路，交通便利，屬都市計畫之商業區，非但可供反訴被告所有之731、734地號土地通行至道路，亦能供大眾通行之騎樓，反訴被告雖非獨占性，但通行735地號土地大幅增加731、734地號土地之利用價值，本院審酌上情，認反訴原告林建名每年得向反訴被告請求給付之償金，依其持分以申報地價年息百分之10計算，核屬適當。則反訴被告每年應給付反訴原告償金為2,473元【計算式：6,720元×4.6㎡×10％×4/5＝2,473元（元以下四捨五入）】；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。反訴被告抗辯735地號土地，僅能供騎樓地使用而無法建築，任何人均可通行，反訴被告無庸支付任何償金即可通行該騎樓用地云云，洵非可取。
㈢綜上，反訴原告本於民法第787條之規定，反訴請求反訴被
告自反訴狀繕本送達翌日即103年10月8日起，每年應給付反訴原告2,473元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
參、本件事證已臻明確，本訴及反訴兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
肆、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；民事訴訟法第79條定有明文，爰確定本訴及反訴之訴訟費用負擔如主文所示。
伍、據上論結，本件原告之訴、反訴原告之訴各為一部勝訴、一部敗訴，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
民事第二庭 法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
書記官 陳南山