臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第250號原 告 新漢實業有限公司法定代理人 莊坤霖訴訟代理人 賴鴻鳴律師訴訟代理人 黃俊達律師訴訟代理人 陳妍蓁律師訴訟代理人 鄭淵基律師複代理人 陳思紐律師被 告 劉佾忠即聖全企業社訴訟代理人 何紫瀅律師上列當事人間請求回復原狀事件，經本院於民國105年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣226,905元，及自民國103年3月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之15，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣226,905元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起本訴原聲明第1項請求：被告應返還原告新台幣（下同）2,218,559元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息嗣於訴狀送達後，具狀變更訴之聲明第1項為：被告應返還原告1,678,426元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第99頁）。經核上開原告所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣被告前曾與原告因桃園好事多工地而發生糾紛，當時被告承攬工程契約卻未依約履行，導致工程進度嚴重落後，原告基於上包商之身分完成契約並給付代墊款後，向被告催討，被告卻避不見面，經原告揚言控告被告詐欺後，被告始與其母親黃連昭共同開立還款切結書，並開始依約還款。嗣原告於102年3月間承包高齡醫學大樓興建工程，就其中之消防安裝及配管工程有意發包其他公司協助興建，被告得知後，遂向原告表達承攬之意願。被告並向原告表示，希望能給被告這個機會賺錢，以免被告倒閉，惟因被告前於桃園即無法配合完成工作，原告之代表人莊坤霖因而有所遲疑。但因被告再三保證將依約履行，且莊坤霖考量被告就前案之還款情況於當時（102年5月以前）尚屬正常，被告之財務能力似已回復正常之情形下，原告遂同意被告承攬高齡醫學大樓興建工程-消防安裝及配管工程，並簽立工程契約書，合約總價520萬元。該工程係連工帶料，此從雙方所簽訂之合約中之估價明細總表亦記載520萬元金額係包括排煙機、鋼管、軟管等材料即可得知，惟因被告於業界之信用狀況不佳，難以備料，為促成合約完成，原告同意代原告叫料，惟材料費用應由被告負責清償，被告並承諾給付材料費用，且所叫來之材料，多係由被告所雇用之現場員工吳清貴簽收，並用於高齡大樓工地，此由出貨單即可得知。且依合約第11條記載，原告有權監督工程進行，若工程草率或不合規定，被告應依指示改善，原告亦有權自行改善，費用並得由工程款中扣除。又依合約第15條規定，被告應配合工程進度施工或增加工人。
依合約第25條規定，被告如轉包工程，或無法履行合約責任，或不聽指揮，原告得解除契約。被告與原告簽下承攬契約書後，隨即又轉包予數名下包商，其中包括三海水電行曾文志。曾文志負責部分之合約總額即達210萬元，且由備忘錄可知，與曾文志訂有合約者，係為被告，而非原告，又由原證八可知，因被告有積欠工程款之事實，而原告對全部工程有監督之權利，曾協調曾文志及被告之糾紛。原告派駐於工地之現場員工為邱昭陽及黃嶽龍，此由原證六所示原告與被告間之契約可稽。是以，被告應有配合原告及邱昭陽、黃嶽龍進行施工之義務。其後，於102年8、9月間，因被告無法配合原告施工並逕自停工，導致工程嚴重遲延，原告現場員工邱昭陽遂口頭警告被告，惟遭被告毆傷，雙方因而發生糾紛。原告遂於102年10月8日寄發工程遲延通知書予被告。其後，於102年10月23日，為完成工程進度，原告協調被告復工，原告與被告並簽立備忘錄為證，被告並承諾，將盡快復工，若有再度遲延工程之情形，即退出工地施工。其後，因被告配合施工狀況仍不如預期，原告於10月28日再度要求被告配合施工，並再三強調若無法配合，將解除契約，且經被告簽名確認。迄102年11、12月，因被告仍無法配合施工，原告僅能依契約解約。且因原告為被告之上包商，為利害關係人，遂依契約進場清算被告未完成之工程部分，並支付被告另行購買之材料費及已答允支付之工資，惟因被告就材料及工資部分有浪費或重複，故經計算後，被告完成之工程約僅有殘值714,920元。被告依雙方約定，先向原告請領共計75萬元之工程款，後又以支付工人薪水為由，向原告領取20萬元，上計預領之工程款項，合計共95萬元。惟於102年10月起，被告即未依約定配合施工，且迭經原告警告通知，仍未改善，故原告已於102年10、11月間解除契約。另雙方本約定被告所承攬之工程係連工帶料，惟因被告積欠材料費及工資等，均係由原告代墊款項迄今，且尚未歸還，就此部分原告合計代墊1,443,346元。經扣除被告已完成工程之殘值714,920元，再加計解除系爭契約後，被告為回復原狀返還原告已支付之工程款95萬元，合計被告尚需給付原告1,678,426元（計算式：1,443,346＋950,000－714,920＝1,678,426）。
（二）原告主張被告就系爭工程有給付遲延之情事，是否屬實？原告主張因被告之給付遲延，乃依民法第503條規定解除契約，是否有理由？⒈於102年8、9月間，因被告無法配合原告施工並逕自停工
，導致工程嚴重遲延，原告現場員工邱昭陽遂口頭警告被告，惟遭被告毆傷，雙方因而發生糾紛。原告遂於102年10月8日寄發工程遲延通知書予被告。
⒉其後，於102年10月23日，為完成工程進度，原告協調被
告復工，原告與被告並簽立備忘錄為證，被告並承諾，將盡快復工，若有再度遲延工程之情形，即退出工地施工。⒊然而，因被告配合施工狀況仍不如預期，原告於10月28日
再度要求被告配合施工，並再三強調若無法配合，將解除契約，且經被告簽名確認。被告雖否認原證十及原證十一係其所簽立，惟依其上之筆跡，原證十及原證十一之文件上被告之簽名，與原證六及原證七之簽名完全相同。況且，證人黃嶽龍已到庭證述該簽名確實係由被告親簽，被告空言並非其所簽立，且未舉證，似不足採。
⒋此外，被告係自原告承包高齡大樓之消防工程，將消防水
部分交由曾文志負責，證人曾文志已當庭證稱被告均未給付其款項，其遂於102年9月26日以後未再進場。從而，本件之所以遲延，確係因為被告未支付第三人及工人款項，導致工人不足，因而延誤工地進度所致。
⒌綜上，因可歸責於被告之事由，遲延工作，顯可預見其不
能於限期內完成，原告遂依民法第503條規定解除契約，於11月初由黃嶽龍代表對被告本人為解除契約之意思表示，並載明於如起訴書證二所示之備忘錄。
（三）原告主張，其依兩造於102年5月22日訂立之備忘錄，代被告支付102年6月至10月間系爭工程材料費用、工資共計1,443,346元，該款項應由被告負擔，是否屬實？⒈材料費1,036,460元部分：
⑴依據103年5月20日原告所提出之補充理由書，有單據之工程材料費為1,345,916元。
⑵惟因原告已減縮關於102年11月及12月部分之請求，故
扣除十一月份165,882元及十二月份188,761元，6-10月材料費部分為991,243元。
⑶事後原告又尋獲被告應付款之申請單據6份，數目分別
為45,217元（計算式：14,857＋3,510＋500＋16,900＋6,300＋3,150＝45,217，詳原證十六），故目前6-10月有單據之材料費為1,036,460元。
⒉工資：431,800元：
阿志工資150,000元及劉秋林工資57,000元部分，已經證人曾文志及劉秋林到庭具證。工資174,800元及50,000元部分，亦經吳清貴已到庭為證。小計：431,800元。
⒊自走車70,200元、17,745元及吊車15,000元，共102,945元。
⒋兩造約定被告所承攬之工程係連工帶料，惟因被告積欠材
料費及工資等，均係由原告代墊款項迄今，且尚未歸還，就此部分原告合計代墊1,443,346元。故請求被告返還代墊款1,443,346元予原告。
（四）原告主張其已付被告系爭工程款95萬元，是否屬實？⒈原告支付前三個月即102年6月-8月的工程款，此有被告自
原告取得支票號碼0000000、面額75萬元、到期日為102年9月8日支票一紙，且為被告103年8月21日民事答辯三狀所自認。
⒉被告以支付工人薪水為由，向原告領取20萬元，此有被告向原告借款20萬元之收據一紙可證。
（五）被告已完成之系爭工程之價值為若干？⒈依雙方合約第24條：「甲方（即原告，下同）認為工程有
終止必要，可解除合約全部或一部分，一經通知乙方（即被告，下同），應立即停止，並負責遣散工人，其已作工程，及專用於本工程之到場合格材料，經甲方驗收後核實給價，其驗收不合格部分應由乙方負責拆除清運。」⒉是以，就已完成之工程部分，需經甲方驗收後，甲方始有
核實給價之義務，此部分義務應由被告負擔，至於剩餘材料之聲請返還，則與原告之聲明無關。
⒊被告於102年10月25日退場後，因急需趕工，原告並未拍
攝被告已施工範圍之照片。惟因十月間幾無施工進度，因原告曾支付曾文志款項，曾文志曾向原告請款，謹提出消防水負責人曾文志提供，曾文志與被告於九月底之請款表，其上有記載自102年6月份迄10月份曾文志所施作之工程項目及金額，亦僅有347,600元。因被告係負責消防水及消防電部分之施工，從而，原告主張被告完成之工程殘值僅714,920元，尚與被告被告及曾文志所施作之工程進度相符。
⒋依雙方所簽訂之合約第24條，已完成部分由甲方驗收後核
實給價，原告自認被告已驗收得請款之部分僅有714,920元。
⒌至於被告主張工程價值200餘萬，顯係無視雙方合約第24
條原告有驗收權限，以及原告和夆典科技開發股份有限公司（下稱夆典公司）的工程利潤，故被告主張其完成之工程價值200餘萬云云，實不足採。
（六）原告其已依法解除系爭工程契約，並為被告清償債務，乃依據民法第259條第1項第2款、第312條規定，請求被告給付因系爭工程契約受領之款項、原告所受之損害及原告代為清償之款項共1,678,426元（計算式：1,443,346元＋950,000－可請領工程款714,920＝1,678,426），是否有理由？⒈按「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不
能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」、「契約解除後，雙方當事人回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有約定外，依左列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」、「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益」民法第503條、第259條第1項第2款、第312條分別定有明文。
⒉原告於102年11月初由黃嶽龍代表對被告本人為解除契約
之意思表示，爰依民法第259條第1項第2款，請求返還已付被告系爭工程款95萬元，並依民法第312條請求返還代墊工資、材料費等共計1,443,346元，惟為求訴訟經濟，原告遂自行計算被告已完成之品項即工程殘值僅714,920元，予以扣減，共計1,678,426元（計算式：1,443,346元＋950,000元－可請領工程款714,920＝1,678,426元）。
（七）並聲明：⒈被告應返還原告1,678,426元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊第一項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告承攬系爭工程除自原告取得支票號碼0000000面額75萬元到期日為102年9月8日，原告代被告支付曾文志15萬元支票號碼為CC0000000，到期日為102年10月10日外（參日盛商業銀行股份有限公司103年6月13日函），原告未支付任何承攬報酬，有關原告主張20萬借款部分，被告否認，依證人邱昭陽證述稱是被告配偶前去拿取現金有簽收，此部分被告否認，原告並無提出簽收收據，且證人邱朝陽證述不足採信，其與被告有糾紛，證人證稱「請款及工作上的調派，指導工作，被告就會說多少貼補我這樣。金額為何？有時幾仟元這樣。」，事實上是證人故意刁難被告，若被告不依證人要求匯款與證人，證人會利用職務不斷刁難，被告曾匯款35,000元與證人，根本不是幾千元，再者證人既為被告上包監工人員，監工指導被告施工豈有需要補貼之理，綜上，因證人與被告有糾紛，證詞不足採信。
（二）然有關自原告取得支票號碼0000000、面額75萬元到期日為102年9月8日之支票一紙，乃被告應原告要求，向中租迪和股份有限公司為票貼行為，款項由原告取走。而原告並未依其所提出證二之備忘錄每月付款25萬與被告，導致被告無力支付與下包商曾文志，原告雖代為支付15萬元與曾文志，然票期亦為102年10月10日。依證二第三點被告是在101年12月配合施作，故已施作達9個月，依每月25萬計算為225萬元，且原告亦評估過被告每月可完成之工程價值扣除材料費用後遠超過25萬元，否則何以願意同意由被告按月請領25萬元。然直到領取75萬之票據前，原告未支付分文，且系爭面額75萬元票據到期日為102年9月8日，依兩造之102年5月15日約定每月請領25萬元均已遲延，原告應每月結算每月支付25萬元，即應分別於102年6月支付25萬元；102年7月支付25萬元；102年8月應支付25萬元，故顯然原告違約遲延支付工程款在先，影響被告財務狀況。
（三）且再依原證二第2點已記載「但由於施工前期，工期拖長」，故系爭工程如有工期遲延，被告主張非被告所造成，否則備忘錄中原告豈會同意由被告按月請領25萬元。
（四）被告確實於101年10月間即進入系爭案場施工，依原告提出原證十四工作日誌，可證明其確實保有工作日誌之證據，只要命原告提出101年10月至102年8月工作日誌即可證明被告於簽約前即進場施工。從高雄榮民總醫院104年2月10日函其中102年4月份消防工項已請領214,786元，原告並未就系爭工程再發包他人進場施工，則102年4月工程款筆之後的5、6、7月還多工程款，益加證明被告是在101年間10月已入場施工，綜上說明，被告既然在101年12月施工直到102年10月離開，至少可以請領275萬工程款。既然是原告未依約定支付工程款導致被告無法再施工，原告請求終止契約並請求損害賠償即無理由。從高雄榮民總醫院函復法院系爭工程估驗款等資料相互對照，其中8月請款達635,132元，9月達757,482元，遠多於被告每月可請領之25萬元，足證被告施作之工程價值大於每月25萬元，然原告卻未依約支付。從兩造於102年5月15日以總價520萬元簽立高齡醫學大樓興建工程-消防安裝及配管工程，可證明有關全部之消防工程均是被告承攬並施作，高雄榮民總醫院104年10月5日函第12期即102年4月30日，當期估驗214,786元可證明，被告確實在簽約前即進場，否則於102年5月15日簽約前之102年4月30日已請款214,786元。
（五）故被告是在102年10月25日方離開現場，故在此之前消防工程之請款已高達2,126,250元，足證被告已完工之價值即為上揭款項否則如何可以估驗，故原告主張被告遲延終止契約請求無理由。
（六）依證人邱朝陽證述「自99年開始擔任工地主任，由被告依施作的進度，點料再叫料，因為我們希望被告可以省料，所以我們簽備忘錄，說我們會派兩個員工幫被告整理材料及叫料，這兩人原是黃嶽龍、劉秋林，他們二人的薪水是原告支付，等工程款下來再扣除。」、「（問：若材料有重覆或浪費，黃嶽龍劉秋林是否會知道？）會知道。」，故既然原告有負責監督叫料，故其監督不善導致材料浪費，既是原告所造成，此材料浪費所造成損害應由原告負責。且證人又證稱「材料剩下的還很多」、「（負責材料管制的員工為何會多叫材料？）我們只負責管制，數量是現場施作的說要多少，叫料是師傅提供數量給我們。」、「叫的東西都用得到，因為工程還未結束」，故依證人證述內容既然材料都用得到而被告確實在102年10月25日離開則離開後之材料當然與被告無關，而離開前所叫之材料如未使用亦不應計入原告請求範圍。其餘部分證人證述不實，證人另證稱「（問：與被告有無金錢往來？）有因被告會叫我幫忙坐工程上屬於被告的範圍，如請款及工作上的調派，指導工作，被告就會說多少貼補我這樣。金額為何？有時幾仟元這樣」，其實事證人故意刁難被告，若被告不依證人要求匯款與證人則證人利用職務不斷刁難，經查被告曾匯款35,000元予證人（被證二參照）。
（七）證人黃嶽龍證稱「圖面上對照有施作，沒有用完的是可以退的，因一直在做，我接的時候沒有退的。我在的那階段叫來的材料沒有重覆或浪費無法利用的情形。」故無論如何材料款均不可能高於完工之工作物價值，且依證人所述材料沒有用完的是可以退的。兩造不爭執被告於102年10月25日離開案場，原證三卻將10月、11月及12月之材料款均計入，足證原告請求無理由。
（八）而證人劉秋林都是日薪1,900元，做幾天算幾天，經提示證物三，57,000元是黃嶽龍交給證人的。經推算57,000原等於是連續30日工作之薪資（1,900×30＝57,000），證人豈可能連續工作30日均未為休息。經核對證十四102年9月劉秋林簽到簿9月20日至9月22日，該月僅工作27日，倘以一日日薪1,900元計算，薪資為51,300元，均足證明證物三不實，不足採信。
（九）而證人曾文志部分，其證稱備忘錄是102年8月所簽，原告出面表示會監督付款故代被告支付15萬元支票，被告也願意繼續完成工程，然而102年8月簽立系爭備忘錄後，如證人所言其每天帶6-7人前去施工，以師傅工資一天2,000元計算7人一天工資即有14,000元，一個月休4日工作26日，薪資1個月即達364,000元，歷經8月至10月，二個月餘至少728,000元，被告及證人均有前去施工然而原告仍拒不支付工程款與被告，被告如何支付證人承攬報酬，故證人無法再前去施工，也是因原告拒不支付被告報酬所致，如此原告違反合約及約定在先，其主張終止契約並回復原狀即無理由。
（十）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
⒊訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於102年5月15日訂立高雄榮總高齡大樓之部分消防水電工程（以下稱系爭工程），約定總工程款520萬元，由被告連工帶料施作，被告每月得請領工程款25萬元，一次請款3個月即75萬元，但原告就系爭工程得自行購買材料，再由應給付被告之工程款中，扣除材料費，另原告派遣兩名工人於系爭工程工地施作工程，薪資由被告支付，此有原證六承攬合約書、原證七備忘錄可憑。
（二）原告有交付被告以日盛銀行新營分行為付款人，發票日102年9月8日面額75萬元，票號0000000號之支票一紙以作為系爭工程款。
（三）被告自102 年10月25日起未再施作系爭工程。
（四）訴外人曾文志是被告之下包，原告曾為被告支付15萬元之工程款予曾文志。
四、兩造爭執事項：
（一）原告主張被告就系爭工程有給付遲延之情事，是否屬實？原告主張因被告之給付遲延，乃依民法第503條規定解除契約，是否有理由？
（二）原告主張其依兩造於102年5月22日訂立之備忘錄，代被告支付102年6月至10月間系爭工程材料費用（明細詳原證十二）、工資（明細詳原證三）共計1,443,346元，該款項應由被告負擔，是否屬實？
（三）原告主張其已付被告系爭工程款95萬元，是否屬實？
（四）被告已完成之系爭工程之價值為若干？
（五）原告主張其已依法解除系爭工程契約，並為被告清償債務，乃依據民法第259條第1項第2款、第312條規定，請求被告給付因系爭工程契約受領之款項、原告所受之損害及原告代為清償之款項共1,678,426元（計算式：1,443,346＋950,000－可請領工程款714,920＝1,678,426），是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）原告主張被告就系爭工程有給付遲延之情事，是否屬實？原告主張因被告之給付遲延，乃依民法第503條規定解除契約，是否有理由？⒈按「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不
能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」民法第503條定有明文。又「按承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第五百零二條第二項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。」最高法院著有88年度台上字第2506號裁判足資參照。揆諸前開法律規定及最高法院裁判意旨，民法第503條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用。
⒉原告雖主張被告被告就系爭工程有遲延情事，乃依民法第
503條規定，在102年11月18日對被告為解除契約之意思表示（原證二）云云。惟查：
⑴系爭契約第四條工程期限僅約定完工期限為103年6月28
日，此有原證六承攬合約書在卷可按（外放）。兩造之系爭契約標的為大樓之部分消防水電工程承攬契約，雖有工程期限之約定，惟客觀性質上並非期限利益行為，且兩造間亦未約定須於特定期限完成，縱認被告因停工有顯可預見不能於限期內完成系爭工程之情事，惟揆諸前開法律規定及最高法院裁判意旨，原告不得依民法第503條規定解除系爭工程契約。
⑵惟查「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」民法
第511條前段定有明文。按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設。查被告自102年10月25日起即停工未再施作系爭工程，原告雖主張其以原證二備忘錄向被告為終止系爭契約之意思表示，惟被告否認有收受該備忘錄（見本院卷第25頁背面）。按「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」民法第95條第1項前段定有明文。查該備忘錄為原告起訴狀之附件，被告因收受起訴狀繕本，原告該終止系爭工程契約之意思表示送達被告，兩造間之系爭工程契約於起訴狀繕本送達日即103年3月11日終止。
⒊綜上，原告主張被告就系爭工程有給付遲延之情事，乃依
民法第503條規定解除契約，於法不合，惟原告依民法第511條規定原得任意終止承攬契約，兩造間系爭工程契約已於103年3月11日終止應可認定。
（二）原告主張其依兩造於102年5月22日訂立之備忘錄，代被告支付102年6月至10月間系爭工程材料費用、工資共計1,443,346元，該款項應由被告負擔，是否屬實？⒈兩造約定原告就系爭工程得自行購買材料，再由應給付被
告之工程款中扣除材料費，此有原證七備忘錄可憑，且為兩造所不爭執，應可認定。故系爭工程係由承攬人供給材料之連工帶料承攬契約，被告應負給付材料費用義務，惟實際由原告出資購買，原告因購買材料之費用，應由被告負擔。查兩造於102年5月22日訂立系爭工程契約後被告開始施作系爭工程，迄102年10月25日起未再施作，則原告主張其在102年6月至10月間之系爭工程材料費應由被告負擔即為有理由。查原告在102年6月至10月支出之工程材料費為：102年6月88,893元、102年7月128,928元、102年8月133,560元、102年9月201,555元、102年10月368,137元，以上共921,073元（見本院卷第39、40頁附表），此有原告提出之勝漳塑膠股份有限公司、鋐霖配管有限公司、秀而久管件股份有限公司、亞洲高空實業股份有限公司、翔建水泥鑽孔工程行之請款單、出貨單、銷貨單、應收帳款明細表等為證（見原證物十二，外放），可信為真正。又雖原告主張原證十六之所示之單據共45,217元亦係被告應負擔之費用云云。然查，依原告與被告之約定，被告應負擔為系爭工程中之材料費，然原告證物十六之單據，為清安費用（14,857元）、自走車稅金（3,510元）、工安罰單（500元）、水泥洗孔費用（16,900元）、吊車費用（6,300元）、起重機費用（3,150元）等，均非系爭工程之材料費，原告此部分之主張為無理由。從而，原告主張其代被告支付系爭工程材料費共921,073元為有理由，逾此之範圍為無理由。
⒉兩造約定，原告派遣兩名工人於系爭工程工地施作工程，
薪資由被告支付，此有原證七備忘錄可憑，且為兩造所不爭執，應可認定。原告主張依兩造原證七備忘錄而由原告雇用及被告支付薪資之工人為吳清貴、劉秋林二人，被告雖否認該二人之工資應由被告支付，並辯稱：吳清貴是受雇於被告作系爭工程，後來又受雇於原告，劉秋林是受雇於原告云云（見本院卷第60頁背面）。惟查，劉秋林係受雇於被告，在工地現場負責叫料，迄102年10月25日或28日被告退場之後，始受雇於原告等情，業據證人劉秋林到庭證述綦詳（見本院卷第66頁）；另吳清貴是被告派至原告所承攬的高齡醫學大樓施作消防及配管工程等情，亦據證人吳清貴到庭證述在卷（見本院卷第81頁背面）。原告主張其二人之工資依約應由被告支付應可採信。且查：
⑴原告固然主張其支付吳清貴工資174,800元、50,000元
云云。然原告僅支付吳清貴工資48,000元、15,000元等情，業據證證人吳清貴到庭證述明確（見本院卷第82頁背面、第83頁）。原告主張其代被告給付吳清貴工資63,000元（計算式：15,000＋48,000＝63,000）為有理由，逾此之範圍即屬無據。
⑵又原告主張其支付劉秋林工資102年9月之工資57,000元
云云，然查，證人劉秋林到庭證稱，其每日薪資1,900元（見本院卷第67頁），依原告公司102年9月之工作日誌，劉秋林於102年9月份工作27日，此有原告公司工作日誌可憑（見本院卷第128頁背面-143頁），原告應給付劉秋林工資51,300元（1,90027＝51,300）。
⑶從而，原告主張其代被告支付工資共114,300元（計算
式：63,000＋51,300＝114,300）為有理由，逾此之範圍為無理由。
⒊原告主張其代被告支付下包曾文志工程款150,000元等情
，業據曾文志到庭證述明確（見本院卷第67頁背面-第69頁），並有支票影本一紙在卷（見本院卷第57頁）且為被告所不爭執，應可認定為真正。
⒋原告又主張其代被告支付自走車費用70,200元、17,745元
，吊車費用15,000元云云，惟原告此部分之款項支出並非材料費，原告主張該費用應由被告支付之依據，未據原告舉證以實其說，其主張並無可採。
⒌綜上，原告主張其依兩造於102年5月22日訂立之備忘錄，
代被告支付102年6月至10月間系爭工程材料費用、工資等共計1,185,373元（計算式：921,073＋114,300＋150,000＝1,185,373）為有理由，逾此範圍之主張為無理由。
（三）原告主張其已付被告系爭工程款95萬元，是否屬實？⒈原告主張其為支付被告102年6月至8月之工程款，每月25
萬元之工程款共75萬元，交付支票號碼0000000號、面額75萬元、到期日102年9月8日之支票一紙，有該支票影本在卷（見本院卷第56頁）。被告雖不否認原告簽發上開支票，惟辯稱上開支票是被告應原告要求向中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）票貼，所得款項係由原告取走云云。然查，上開支票係由原告簽發、被告背書後交付第三人中租迪和公司等情，業據中租迪和公司函復本院稱：「系爭支票乃係第三人聖全企業社因與陳報人（即中租迪和公司，下同）間往來分期買賣契約所提供予陳報人作為債務擔保之擔保票據，且系爭支票如期兌現後，因第三人聖全企業社要求提前清償前開分期買賣契約之債務，而以系爭支票之兌現款逕行沖抵所積欠債務。」等語，此有中租迪和公司函文在卷可按（見本院卷第166頁），故上開支票係被告交付第三人中租迪和公司用以清償被告對該公司之債務，被告抗辯稱系爭支票是票貼後，款項交付原告云云，與事實不符，尚無可採。原告主張已支付75萬元工程款為可採信。
⒉原告又主張被告以支付工人薪水為由，向原告預支102年9
月之工程款20萬元，由原告員工邱昭陽交付20萬元現金予被告配偶等情，業據證人邱昭陽到庭證述明確（見本院卷第197頁背面、第62頁），並有被告簽收之收據一紙在卷（見本院卷第267頁），此部分之事實堪可認定。
⒊綜上，原告主張其已付被告系爭工程款95萬元，為有理由。
（四）被告已完成之系爭工程之價值為若干？經查：⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490第1項、第505條分別定有明文。又民法第490條第1項規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同；此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務；足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。準此，承攬人應先舉證證明已完成工作，方享有承攬報酬請求權。
⒉查被告自102年10月25日退場後未再施作系爭工程，原告
因急需趕工，並未拍攝被告已施工範圍之照片，兩造就被告完成之工作亦未經會算，被告亦未依兩造系爭工程合約第六條之規定，提出工程計價明細表、施工照片、查驗表、施作完成圖面等資料向原告請款，此為兩造所不爭。被告雖主張系爭工程是高雄榮民總醫院發包予夆典公司，夆典公司再轉包予原告公司，原告公司再發包由被告承攬，故由夆典公司向高雄榮民總醫院請領之估驗款，迄102年10月31日為止，高達2,126,250元，該金額即為被告完成系爭工程之價值云云，然為原告所否認。且查：
⑴夆典公司向高雄榮民總醫院承攬「高齡醫學大樓興建工
程」之消防工程款，迄102年10月為止向高雄榮民總醫院請領之工程款為2,126,250元，此有高雄榮民總醫院以104年10月5日高總工字第0000000000號函送該院「高齡醫學大樓興建工程」之消防工程承攬廠商請款計價資料在卷可憑（見本院卷第205頁-253頁）。
⑵雖然被告稱上開夆典公司向高雄榮民總醫院請款之工程
均係被告完成，應以該2,126,250元認定被告完成之系爭工程之價值云云。然查，依高雄榮民總醫院檢送本院之夆典公司工程計價單所示之工程項目，與被告承攬原告系爭工程項目，並非完全相符，合約單價亦不相同，此由上開工程計價單與兩造系爭工程契約之估驗計價明細表比對可知，例如：夆典公司102年6月30日第十四期請款，所請該期估驗工程項目㈣消防工程設備：㉜EMT導線管E25、2,500元，㉝EMT導線管E31、1,260元，㉟鍍鋅厚剛導線管配管另料859元（見本院卷第220頁），然上開工程項目並非原告依系爭工程契約發包予被告之項目，此有兩造系爭工程承攬合約書可按（見原證六，外放）。由此可以，夆典公司向高雄榮民總醫院承攬之消防水電工程並非全部轉包原告，有部分工程係夆典公司自行或轉包第三人承攬，該部分即不在被告施作系爭工程之範圍內。況上開工程由高雄榮民總醫院發包予夆典公司承攬，夆典公司轉由原告公司承攬後，再發包予被告承攬，原告公司向夆典公司承攬工程，有其應得之利潤，夆典公司向高雄榮民總醫院承攬工程亦同，故縱認夆典公司向高雄榮民總醫院請領工程估驗款的工程中，其中有部分係被告施作，惟該估驗工程款數額中，包含工程價值、原告公司之利潤、夆典公司之利潤，並非全係工程本身之價值。
⑶綜上所陳，夆典公司向高雄榮民總醫院承攬之「高齡醫
學大樓興建工程」消防工程，與被告向原告承攬之系爭工程，工程項目不同，工程單價不同，況該工程估驗款尚包括原告公司、夆典公司之利潤，故被告主張以夆典公司迄102年10月為止，向高雄榮民總醫院請領之工程款為2,126,250元，作為被告完成之系爭工程之價值即無可採。
⒊按兩造系爭工程契約第24條約定「甲方（即原告）認為工
程有終止必要，可解除合約全部或一部分，一經通知乙方（即被告），應立即停止，並負責遣散工人，其已作工程，及專用於本工程之到場合格材料，經甲方驗收後核實給價，其驗收不合格部分應由乙方負責拆除清運。」等語（見原證六承攬合約書，外放）。是以，就已完成之工程部分，需經原告驗收後，原告始有核實給價之義務，而經原告驗收結果，原告自認被告完成系爭工程價額為714,920元，被告雖否認該價額，惟被告未能舉證證明其完成之工程價額超過上開金額，難認就逾此之金額有承攬報酬請求權存在。
⒋綜上，被告在系爭工程合約終止前，被告已完成之系爭工
程之價值為714,920元，被告得向原告請求714,920元之工程款，應可認定。
（五）原告主張其已依法解除系爭工程契約，並為被告清償債務，乃依據民法第259條第1項第2款、第312條規定，請求被告給付因系爭工程契約受領之款項、原告所受之損害及原告代為清償之款項共1,678,426元（計算式：1,443,346＋950,000－可請領工程款714,920＝1,678,426），是否有理由？經查：
⒈按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第159條第2款定有明文。原告主張其已依法解除系爭工程契約，乃依據民法第259條第1項第2款規定，請求被告返還因系爭工程契約受領之款項950,000元云云。然查，原告主張被告就系爭工程有給付遲延之情事，乃依民法第503條規定解除契約，於法不合，已如前述，兩造間之系爭工程契約在原告於103年3月11日依民法第511條規定任意終止前，乃屬合法存在，被告依約受領95萬元工程款，並無不合（詳如後述）。從而，原告依民法第259條第2款規定，請求被告返還已受領之工程款95萬元為無理由。
⒉又按「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清
償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」民法第312條定有明文。查依兩造於102年5月22日訂立之備忘錄，被告應支付102年6月至10月間系爭工程材料費用921,073元，吳清貴、劉秋林之工資114,300元，及原告代被告支付曾文志之工資150,000元共1,185,373元，已如前述。原告代被告為清償，原告在其清償之限度內，自得承受債權人之權利，原告得向被告請求1,185,373元。
⒊再查，被告又抗辯稱其自101年12月起即開始施作系爭工
程，迄102年10月為止，以每月25萬元之工程款計算，原告應給付原告275萬元之工程款云云。然查：
⑴兩造於102年5月22日訂立原證七備忘錄，約定被告固定
每月請款25萬元，一次請款三個月75萬元，第一次請款即係原告簽發前開支票號碼0000000號、面額75萬元、到期日為102年9月8日支票一紙，以支付被告102年6月、7月、8月之工程款，此有該備忘錄（原證七，外放）、支票影本（見本院卷第56頁）在卷足憑。另被告曾預支102年9月之工程款20萬元已如前述，此部分之事實亦堪認定。
⑵按承攬契約因報酬後付原則，必待承攬人完成工作，定
作人始負有給付報酬之義務，縱被告抗辯其自101年12月即已進場施工屬實，然因工程尚未完工，難認其有承攬報酬請求權。被告係自前開備忘錄簽定之後，即自102年6月起始享有按月支付工程款之權利，被告辯稱，原告應自101年12月起按月給付25萬元即無可採。惟查，被告自102年6月起施作系爭工程，在102年10月25日退場，總計施工四個月又24日，原告依約應給付被告之工程款為1,193,548元（計算式：250,0004＋250,000÷3124＝1,000,000＋193,548＝1,193,548）。扣除已支付之95萬元之工程款，原告應再給付被告243,548元。
⒋綜上，原告得向被告請求其代為清償之1,185,373元，扣
除被告完成系爭工程之價額為714,920元，再扣除原告應給付被告退場前得請令之工程款243,548元後，原告可向被告請求之金額為226,905元（計算式：1,185,373元－714,920－243,548＝226,905）。
六、綜上所述，原告主張兩造系爭契約解除後，被告應負回復原狀義務，返還已受領之工程款95萬元及法定遲延利息，為無理由；應予駁回。原告主張其就債之履行有利害關係，乃代被告清償債務，於其清償之限度內承受債權人之權利，請求被告給付226,905元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許；逾此之請求為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟本件既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之必要，此部分並不另為准駁之諭知；被告敗訴部分，已據被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當金額准許之。又原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
書記官 黃郁淇