臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第279號原 告 蕭博雄被 告 沈政侃訴訟代理人 陳清朗律師被 告 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐訴訟代理人 陳敬文上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國103年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原起訴請求：本院102年度司執字第36073號強制執行事件（下稱系爭執行事件），對被告沈政侃受分配之債權新臺幣（下同）55萬8,092元，應減為15萬7408元，對被告台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）受分配之債權23萬7,828元，應減為11萬891元，並將被告所減少分配之金額52萬7,621元改分配給原告。嗣於民國103年7月7日變更訴之聲明為：（一）本院系爭執行事件於102年12月10日製作之分配表，所列次序8之第2順位抵押權即被告沈政侃應受分配之本金應更正為15萬元，利息及違約金部分應予剔除。（二）本院系爭執行事件於102年12月10日製作之分配表，所列次序9之普通債權即被告台中商銀應受分配之利息、違約金，應予剔除。經核原告上開訴之聲明變更，係基於其積欠被告沈政侃、台中商銀債務，請求減少本金、利息及違約金分配之同一基礎事實，符合上開法條規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、本件原告起訴主張：系爭執行事件於102年12月10日所製作於同年月27日實行分配之分配表（下稱系爭分配表）就被告沈政侃、被告台中商銀列入分配之債權數額，於法不合，顯有違誤，分述如下：
（一）被告沈政侃部分：
1.原告於95年間透過代書向被告沈政侃借貸20萬元，扣除手續費後，實際僅取得18萬元。原告與被告沈政侃間從頭至尾並無違約金之約定，亦未於任何借貸文件上親自簽名或蓋章，被告沈政侃主張對原告有24萬1,205元之違約金債權分配，顯屬無據。
2.原告向被告沈政侃借貸後，陸續已給付13萬4,000元與被告沈政侃，並由原告之姪子張水淵代表原告，於101年9月與被告沈政侃以電話協商，雙方同意原告先前所繳付之13萬4,000元，加上張水淵後來於101年9月27日所匯1萬1000元中之1,000元，合計13萬5,000元，全部充作該20萬元借款之利息，所欠本金仍為20萬元，但從此不再計息，由原告以每期1萬元分期至還清20萬元為止，張水淵並代原告從101年9月27日起至102年9月9日止，分期給付5次共5萬元與被告。因此，原告積欠被告沈政侃之債務，因分期清償而應僅剩本金15萬元，故被告沈政侃主張其應分配本金20萬元、利息10萬9,479元及違約金24萬1,205元，即無理由，應從受分配之金額中扣除。
3.退萬步言，即使原告須支付被告沈政侃違約金，因當時雙方並無約定清償到期日，其起算日亦不應該如被告沈政侃主張自96年10月16日起算，且被告沈政侃主張之違約金，係以年利率20%計算，亦過於嚴苛不合理，原告僅向其借貸20萬元，竟要償付違約金24萬1,205元，顯然不合社會一般通念，依法請求法院予以酌減或免除。
4.原告已是年逾75歲之老翁，本身罹患攝護腺惡性腫瘤，現尚在治療中，又無任何收入，為中低收入戶，此次受拍賣之不動產係親族所共有而登記於原告名下，償還本件債務後，尚須將剩餘款項分配予其他共有人，被告沈政侃以放款高利貸謀利，只借款20萬元，除了前已收受之18萬5,000元外，竟還要透過法院程序，向不諳法律之原告索取高達55萬餘元之款項，若如被告沈政侃主張予以分配，則其前後將從原告取得合計74萬3,092元之金額，接近原告借貸本金之4倍，顯不合理。況當初借貸時，被告沈政侃未告知原告年利率為20%，更無違約金計算方式之約定，顯然有趁人之危獲取暴利之實，爰請求斟酌原告之窘境與被告脫法之暴利行為，依民法第126條、第227之2條、第251條、第252條規定，將違約金與利息剔除於本件分配表之外，或酌減至相當之金額，始為適法合理。
（二）被告台中商銀部分：原告積欠被告台中商銀之款項，係原告使用被告台中商銀現金卡之債務。因被告台中商銀自行將現金卡業務停止，亦未發繳款通知書要求原告繳款，且原告與被告台中商銀間並無違約金之約定，被告台中商銀現卻主張原告須繳付利息及違約金共12萬6,937元，顯非有據。又原告所積欠之本金僅8萬7,055元，上開暴利收取之行為對原告甚為不公，且其債權有相當部分亦已罹於消滅時效，應從受分配額中扣除。因此，被告台中商銀實際應受分配款項，應為本金加上程序及執行費用。就利息及違約金部分，合計已超過本金1倍半，請求酌減並勸諭被告台中商銀將該部分免除。
（三）綜上，系爭執行事件將上開2筆債權列入分配，致影響債權分配，原告依法向本院執行處聲明異議後，因本院執行處未更正分配表，原告爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
1.被告沈政侃以郭代書事務所名義在報紙上刊登廣告，以利息1.5分來吸引急需用錢的人前去接洽，並要求前去接洽的人提供不動產資料，讓其試算評估不動產的價值扣除原本的貸款金額後是否還有殘餘價值（即俗稱之二胎），若符合其放款門檻，則通知前來辦理設定抵押權登記。該地下錢莊業者勾串熟悉登記業務之人員，要借貸者於空白之借據、本票及抵押權設定契約書上簽名蓋手印，然後再由代書事務所人員暗中填上借款日期、延遲利息與違約金等內容，再於設定登記完成之隔日，通知借款人員前去領款。被告沈政侃即以上開方式開立借款同額支票，然後在事務所辦公室要求原告於背面簽名表示已交付，再由事務所人員帶領原告至隔壁之信用合作社兌現領取該支票金額，全部現金由該人員拿取並帶領原告回事務所交給所謂的代書，此時代書方才告知原告代辦設定手續費1萬元，服務費另加1萬元，扣除該2萬元後實交借款人18萬元，並告知利率3分，每月需付利息錢6,000元，並未告知借款期限，亦無遲延利息與違約金之約定，且未交付該借據與設定登記之副本，原告根本不知道借據與契約書中有所謂的遲延利息與違約金之約定。
2.被告沈政侃於答辯狀稱原告有意賴帳，若原告要賴帳怎麼可能按月給付高達年息36%之利息將近1年之久?且於96年9月5日1次匯款6萬元與被告，當時就是原告已發覺事態嚴重，不趕快將所欠本金還清會是無底大洞，所以請姪子張水淵匯款6萬元償還部分本金，但後來原告實無力每月支付該6,000元利息，經過姪子張水淵與被告沈政侃協調，結果該6萬元亦被算入利息之部分，原告為了早日解決此事遂忍痛接受，並以前所支付共13萬4,000元，加上後來之1,000元全部充作利息來做結算，若非有此協調結論，怎會有101年9月27日之匯款1萬1,000元此不尋常數字?可見被告沈政侃確實曾與原告代理人張水淵達成不再算利息而分期償還本金之協議，依民法第343規定，被告沈政侃就利息、遲延利息及違約金部分，均因免除而債之關係消滅，已無請求權。
3.原告與被告沈政侃素昧平生，至今根本未曾見過面，若非被告沈政侃意圖趁原告需錢孔急時貪圖非法之暴利，豈可能將錢平白無故出借予陌生人?且被告沈政侃連原告長甚麼樣子、是否具清償能力都不知道，就任由原告取走18萬元現金，若非地下錢莊業者誰會如此慷慨?而被告沈政侃乘他人急迫、無經驗而自行在借據上填上超過法律允許之利息與其他費用，強取豪奪弱勢者之金錢且顯然有失公平，依民法第74條規定，原告請求撤銷該利息與遲延利息、違約金約定之法律行為，或減輕原告所應為之給付，並宣告被告沈政侃自行所填之遲延利息、違約金等行為對原告無效，如此才符誠信與公平正義原則，不致使雙方此借貸行為失之偏頗。
4.被告沈政侃之代理人即自稱劉姓代書之人，於交付原告現金18萬元時，清楚告知利息為每月6,000元（即年息36%），且要原告每個月自行至代書事務所繳交，雖原告覺得與廣告所說之利息1分半增加超過1倍有餘，但因急需用錢而只能選擇照辦，並每月按時到代書事務所繳交6,000元利息，該事務所從未有任何人對原告提及清償20萬元之日期，更無遲延利息與違約金之約定，此由借據上面記載：「借款利息為年利率20%，按月給付」，而土地抵押權設定契約卻登記：「利息：按中央銀行最高放款利率計算」看出端倪。且為了借款20萬元，竟從高雄大老遠跑到台南市佳里地政事務所去辦理抵押設定登記，而借款期限竟只有區區1個月，可見此情並非合乎常理。又被告沈政侃苟已事先告知，並經雙方同意遲延利息與違約金之約定，則從95年6月16日起（即借款期限屆滿翌日），原告即已處於遲延清償本金之狀態中，依該借據與抵押權設定契約書所記載之方式計算，本金20萬元每月之遲延利息應為6,000元，違約金應為每月3萬元，合計每月原告應繳付之金額為3萬6,000元，如果被告係合法站得住腳，那為何不向原告每月拿取應得之3萬6,000元，而僅按月向原告收取6,000元之利息?可見雙方就此並無約定，係被告事後自行填上該記載，原告既未曾就該部分為同意，事後之記載當然對原告不生拘束之效力，原告自無須就該部分為負擔或償還。
5.被告沈政侃每月向原告收取6,000元之利息，雖原告實際僅借得18萬元，但以20萬元來計算，年利率仍為36%，遠超過民法第203條規定5%之法定利率，即使以最高之利率20%計算，依民法第205條規定，被告沈政侃對超過之部分亦無請求權，且違反第206條規定不得以收取手續費、代辦費等方式巧取利益。因被告沈政侃以其自行規定之遲延利息與違約金來計算，每月原告需繳付3萬6,000元，1年共需繳付43萬2,000元，換算利率為年利率216%，此重利行為應為藉機勒索取財，其不合理顯而易見，明顯違反公平正義原則，任何人均不可能接受這樣的借款條件，原告若事先知情，再怎麼缺錢也不敢向被告沈政侃借貸，因此被告沈政侃就此部分根本未曾亦不敢告知，雙方也無此意思之合致，被告沈政侃就此部分向原告要求給付顯無理由!且被告沈政侃之請求權亦早已罹於消滅時效，原告依法得拒絕給付無誤。
（五）並聲明：
1.本院系爭執行事件於102年12月10日製作之分配表，所列次序8之第2順位抵押權即被告沈政侃應受分配之本金應更正為15萬元，利息及違約金部分應予剔除。
2.本院系爭執行事件於102年12月10日製作之分配表，所列次序9之普通債權即被告台中商銀應受分配之利息、違約金，應予剔除。
二、被告沈政侃則以：
（一）就原告與被告沈政侃間借貸關係部分：
1.原告確實向被告沈政侃借貸20萬元，被告沈政侃亦確實交付由其簽發面額20萬元、支票號碼CAA0000000號、發票日民國95年5月16日之支票（下稱系爭支票）與原告收訖，並由原告持向付款銀行兌領同額款項完畢，此有被告沈政侃所簽發之面額20萬元支票正反面影本1份可按。原告稱「扣除手續費後，原告僅實際取得18萬元整」云云，乃與事實不符，顯見原告係有意賴帳而為上開之拖詞。
2.原告於借款之時，曾簽立借據(下稱系爭借據)l紙交付被告沈政侃收執，借據上載明：「一、茲向沈政侃借款金額貳拾萬元整。二、該款額當日親收足訖無訛。三、借款利息為：年利率20%，按月給付。四、借款期間訂自95年5月16日起至95年6月15日止。五、遲延利息為：按本金每佰元每日壹角計算。六、違約金為：逾期清償每萬元每日伍拾元計算。……」等。而該借據上，並蓋有原告之指印，足認原告確有簽立該借據，並有違約金之約定，則原告稱「原告與被告間從頭至尾並無所謂違約金之約定，原告更未在任何借貸文件上親自簽名或蓋章」云云，即與事實不合。
3.況原告於借款當時，提供其所有坐落改制前之台南縣七股鄉（改制後為臺南市○○區○○○段○○○○號等3筆土地（下稱905地號等土地）為被告沈政侃提供擔保設定抵押，該抵押權設定契約書即約定「債務清償日期：中華民國95年6月15日」、「利息：按中央銀行最高放款利率計算」、「遲延利息：按本金每佰元每日壹角計算」、「違約金：逾期清償每萬元每日新台幣伍拾元整」等語，此有原告蓋章按指印之抵押權設定契約書可稽，足認原告所稱上揭無違約金約定等語，全與事實不合。
（二）就原告主張已清償之部分：
1.原告向被告沈政侃借款20萬元，其遲延利息以年息20%計算，則借款時間自95年5月至101年9月止，以5年計算遲延利息即已20萬元，則原告至101年9月為止所清償之13萬4,000元，根本連先抵充利息都不夠，當然無抵充原本之可能，是原告稱已清償原本云云，於法尚屬有違。又本件並無原告所稱其姪子張水淵代表原告與被告沈政侃以電話協商之情事，此與事實不符，被告沈政侃否認之。
2.原告於101年9月27日前即有匯款與被告之情形，故實難僅以原告於101年以後亦有陸續匯款5萬元，即認兩造有原告所稱「所欠本金仍為20萬元，但從此不再計息，由原告以每期1萬元分期償還至還清20萬元為止」之約定。
（三）就違約金之部分：本件不論從借據或抵押權設定契約書來看，其清償期均為95年6月15日，原告稱兩造未約定清償日期云云，尚與事實不合。又原告歷久均未完全清償債務，且時還時不還，其履行契約顯然不符誠實信用原則，則本件依百分之20計算其違約金，尚無過高之虞，原告請求酌減或免除，並無理由。
（四）原告主張將違約金與利息剔除於本件分配表之外，或酌減至相當金額部分：
1.本件原告未依誠實信用原則履行契約，已如上述，而被告沈政侃係依法行使權利，並非原告所稱脫法之暴利行為，況原告主張被告沈政侃所為縱屬暴利行為，但其未於法定除斥期間內依法聲請撤銷，仍生效力，自不得於本件訴訟中再任意指摘。
2.被告沈政侃之利息請求係自100年1月30日至102年10月24日止，故無民法第126條短期時效之疑慮。而違約金之請求係自96年10月16日起算至102年10月24日，因違約金部分之時效，係屬民法第125條規定之範圍為15年，並無民法第126條之適用，原告於本件依民法第126條為主張，於法亦屬有違。
3.民法第227條之2所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言，其目的旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。本件係因可歸責於原告之事由，致未能依約定清償債務，而造成被告沈政侃損害，且所有環境條件均無何改變，亦無任何不可預料之情事發生，即本件僅屬原告未依約履行債務應負違約責任之問題，尚非屬民法第227條之2條所稱之情事變更，自無該條規定之適用。
（五）原告對於確實有向被告沈政侃借貸20萬元一事，並不爭執，從而原告確實有向被告沈政侃借貸20萬元，至為明確。
且上開債權被告沈政侃曾聲請並經本院核發96年司促字第32304號支付命令（下稱第32304號支付命令）確定在案，核與確定判決等同效力，原告自應受其效力拘束。又原告於起訴時先否認借貸20萬元，主張僅取得18萬元，且否認兩造間有違約金之約定，尤無簽寫任何借貸文件云云，嗣經被告沈政侃提出支票、借據、土地建築改良物抵押權設定契約書等證據，及高雄市第三信用合作社之函覆後，原告始自承於前開之借據及抵押權設定契約書上簽名、捺印、蓋章，足徵原告於起訴時之主張，顯然不實，益徵被告之抗辯確屬實在。
（六）原告知悉兩造於95年5月16日簽訂借據之約定內容，此由原告之陳述及證人張水淵之證述可知，即：原告於103年4月16日言詞辯論時稱：「20萬手續辦好，利息算3分，每個月要繳6,000元。…」；證人張水淵於103年5月28日證述：「我有問過原告，原告跟被告沈政侃借款20萬元，每個月要6,000元利息。」、「（是否知道原告向被告沈政侃借款多少?）20萬元」、「我不知道原告學歷，應該識字。」等語。足徵兩造借貸金額係20萬元，每月之利息6,000元係遲延利息，並有違約金之約定。因上開情事均為原告所知悉，且與借據所載內容相符，原告亦識字，自無簽名、捺印於空白借據之情，從而原告爭執借據係空白且無約定清償日等情，顯係空言之詞，欲推卸清償之責再獲得拍賣系爭房地之分配款項之目的，至為灼然。
（七）被告沈政侃並未與證人張水淵協議同意原告於收受13萬5,000元充做借款利息後，即不再計息，並同意原告以每期1萬元分期償還方式清償20萬元之情事：
1.依證人張水淵於103年5月28日言詞辯論審理時之證述內容觀之，其對於兩造間借款的內容並不知道，也不知道所還利息係兩造約定遲延利息或原本約定利息，亦不清楚兩造間有無違約金之約定。而其證稱於101年9月時打電話給被告沈政侃，不知道當時原告尚欠被告沈政侃遲延利息、違約金各多少，又證述被告沈政侃同意其本金20萬元分20期清償，然1期係多久時間並未約定，未繳完20期要如何處理亦無約定，足見證人張水淵既不清楚借據內容，更不知悉原告積欠被告沈政侃多少錢，且就債務清償時期、未清償時應如何等重要約定，均證述不知或未提及上開情事，顯然被告沈政侃根本未與證人張水淵協商前述事宜，尤無同意僅還20萬元本金及分20期清償之事。
2.證人張水淵於103年5月28日證述其對於清償6萬元與被告沈政侃係還本金，並不是還利息，顯見有前後不一之情形，並稱該6萬元匯至沈盧貞美之帳戶內係被告沈政侃所指示用以清償利息，嗣後卻又稱並非還利息，自屬矛盾，足見被告沈政侃並無與證人張水淵達成前開如何清償本金及免計遲延利息、違約金之協議或約定。再者，證人張水淵亦證稱：「（證人所述101年9月有跟被告沈政侃以電話聯絡，共分20期償還，被告沈政侃有無說不需再繳納任何利息及違約金?有無說未繼續繳納，利息及違約金如何計算?）被告沈政侃都沒有說。…」，益徵被告沈政侃與證人張水淵之間無20萬元分20期清償及免去任何利息及違約金之約定或達成協議至為明確。
（八）並聲明：如主文第1項所示。
三、被告台中商銀則以：
（一）強制執行法第41條第3項規定：「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」。是以，當事人如不服對執行法院所製作之分配表，應於分配期日起10日內之除斥期間提起分配表異議之訴。本案系爭分配表定於102年12月27日實施分配，而原告卻遲至103年1月24日始提起本案之訴訟，顯已逾上開之法定時間，故原告所提起之本案訴訟於法未合。
（二）本件被告台中商銀之本金、利息及違約金之請求權均屬合法且未罹逾時效規定，並經本院核發100年促字第25292號支付命令（下稱第25292號支付命令）及確定證明書在案，具有與判決同一效力，故原告主張應予刪除顯於法無據。
（三）並聲明：如主文第1項所示。
四、兩造不爭執事項：
（一）被告沈政侃簽發系爭支票與原告，並經原告於95年5月17日向高雄市第三信用合作社提示兌現。另原告提供其所有905地號等土地，設定第2順位20萬元之普通抵押權與被告沈政侃。
（二）原告向被告台中商銀申請現金卡使用，因刷卡消費後未依約繳納，尚積欠本金8萬6,555元未清償，被告台中商銀遂聲請並經本院於100年9月22日核發第25292號支付命令，命原告應給付被告台中商銀8萬6,555元，及自95年12月21日起至清償日止，按年息17.99%計算之利息，暨自96年1月22日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金。
上開支付命令因原告未提出異議，於100年9月29日發生送達效力，經本院於100年10月31日核發支付命令確定證明書在案。
（三）被告台中商銀持上開支付命令及確定證明書聲請強制執行本件原告之財產，並經本院以系爭執行事件查封原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及其地上建物執行拍賣。其中上開905地號土地及地上建物經訴外人陳建榮拍定，本院民事執行處於102年12月10日製作分配表，被告沈政侃部分扣除已受償之18萬5,000元後，尚獲分配利息10萬9,479元（100年1月30日起至102年10月24日按年息20%計算）、違約金24萬1,205元（自96年10月16日起至102年10月24日止按年息20%計算）、本金20萬元，合計55萬684元。另被告台中商銀獲分配利息10萬6,652元（95年12月21日起至102年10月24日按年息17.99%計算）、2萬285元（自96年7月22日起至102年10月24日止按年息3.598%計算）、本金8萬6,555元，合計21萬3,492元。因本件原告認上開分配表中被告沈政侃、台中商銀應分配之金額有誤，於102年12月19日聲明異議，經本院民事執行處於103年1月13日以南院崑102司執方字第36073號執行命令通知原告提起訴訟，本件原告於103年1月16日收訖上開命令後，以郵寄方式向本院提起分配表異議之訴，並於同年月27日經本院收狀。
（四）被告沈政侃以原告借貸20萬元未清償為由，聲請並經本院核發96年促字第32304號支付命令確定在案，後經被告沈政侃聲請強制執行未果，經本院於96年9月17日核發南院雅96執如字第54228號債權憑證與被告沈政侃。
五、得心證之理由：
（一）按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，執行法院若未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對其他債權人或債務人為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法。蓋執行法院將聲明異議狀送達其他債權人或債務人，並將其他債權人或債務人之反對陳述通知聲明異議人，通常情形，須歷相當時日，甚或聲明異議人尚未能於分配期日起10日內獲悉有何其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述，而無從於此10日內提起異議之訴並為起訴之證明，於此情形若責令聲明異議人提起異議之訴及為起訴之證明限於分配期日起10日內為之，則係強人所難，難以保障聲明異議人之權益（最高法院88年度台抗字第191號、93年度台抗字第732號裁判意旨參照）。查系爭強制執行事件，其中由訴外人陳建榮於102年10月17日拍定之部分，本院民事執行處於102年12月10日製作分配表，並定於102年12月27日實行分配；原告經通知後於102年12月19日具狀主張該分配表次序8、9所載債權本金、利息及違約金之分配不當，並聲明異議，惟執行法院並未依原告之異議更正分配表，亦未於分配期日前將聲明異議狀送達予債權人，且債務人即原告及債權人於分配期日均未到場。嗣執行法院於102年12月30日將聲明異議狀送達被告沈政侃及台中商銀，被告沈政侃、台中商銀分別於103年1月2日、103年1月8日具狀為反對之陳述，執行法院於103年1月13日發函，將被告之反對陳述書狀送達原告，並通知原告應於文到後10日內提出已提起分配表異議之訴之證明，原告於103年1月16日寄存送達後旋於103年1月27日向本院提本件分配異議之訴，並於同日具狀陳報執行法院已提起分配表異議之訴等情，業據本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，揆諸上開說明，原告提起本件分配表異議之訴，尚未逾10日之法定期間，自屬合法，被告台中商銀就此所為之抗辯，應有所誤。
（二）被告沈政侃簽發之面額20萬元系爭支票，係原告於95年5月17日提示並當日兌現等情，有系爭支票正、反面影本及付款銀行即高雄市第三信用合作社103年5月2日高三信社秘文字第463號函（本院卷第53頁、第67頁）在卷可稽，另原告不否認於借款人1欄簽名、按捺指印（本院卷第42頁反面）之系爭借據，其上所載之借款金額為20萬元乙節，亦有該借據1紙（本院卷第36頁）可證；此外，被告沈政侃持系爭借據於96年5月22日向本院聲請並經核發第32304號支付命令，命本件原告應給付被告沈政侃20萬元，及自95年6月15日起至清償日止，按年息20%計算之利息，暨按本金每萬元每日50元計算之違約金；因原告未於法定期間內提出異議，於96年6月12日發生送達效力，業經確定之情，復經本院調取該支付命令卷宗審閱屬實。基此，因系爭支票為原告親自提示兌現，且支票之面額與系爭借據所載之借款金額相符同為20萬元，而被告沈政侃持系爭借據聲請支付命令，業經確定在案具有既判力，證人即原告之姪子張水淵亦到庭具結證述原告向被告沈政侃借貸20萬元一語明確（本院卷第71頁反面），足徵原告向被告沈政侃借貸20萬元之事實，應堪可採，從而，原告主張其提示系爭支票領取現金後經扣除代辦設定抵押權手續費1萬元，服務費1萬元，實際僅借得18萬元云云，因無有利於己之證據可佐，自非可取。至原告爭執其未收取第32304號支付命令乙節，經本院調取該支付命令卷宗核閱送達證書，該支付命令確實已分別送達原告斯時之戶籍址即臺南縣七股鄉（縣市○○○○○○村0鄰○○00號、居所地即高雄市○○區○○街○○巷○○號，並經同居人即其姪子張水淵、同居人即其兒子蕭耀璋收取無訛，應已生合法送達之效力，是原告上開爭執，顯屬卸責之詞，洵屬無據。
（三）原告固提出存款單、收據、送款單及匯款回條等影本為證，主張其已陸續還款合計13萬5,000元與被告沈政侃，並由訴外人張水淵與被告沈政侃協商，經被告沈政侃同意以13萬5,000元充作借貸20萬元之利息，日後不再計息，並以每期1萬元分期償還方式至還清20萬元為止云云。惟查，原告主張之上開情事，為被告沈政侃所否認，且原告提出之上開存款單等資料（本院卷第13至28頁），至多證明原告已陸續給付如單據資料上所載之金額，無從推認原告所稱兩造協商成立之事實；雖證人張水淵到庭證述其於101年9月間曾以電話與被告沈政侃協調，並經被告沈政侃同意之前所付都是利息，從101年9月開始以後每期還1萬元，20萬元分20期攤還，沒有計息等語（本院卷第71頁），然因原告為證人張水淵之姑丈，2人間有至親關係，證人張水淵亦證稱原告答應由伊來償還被告沈政侃之債務，之後原告的房屋就給伊一語明確（本院卷第71頁），可見張水淵與原告間顯有親屬、經濟上之利害關係，是其證述與被告沈政侃協商，僅有口頭約定而無任何書面或其他證據可資佐證之情形下，恐有偏頗之虞而難認可採。況上開證人尚證稱不知原告與被告沈政侃間有關借貸20萬元之利息、違約金如何計算，20萬元分20期清償，沒有說1期是多久一語（本院卷第71頁反面、第72頁），且觀原告提出協商後分期匯款之單據資料，不定期分別於101年9月27日、101年11月30日、102年1月30日、102年4月17日、102年9月9日匯款1萬元至被告沈政侃之銀行帳戶內（本院卷第13至17頁），此情顯然與一般債務協商，兩造就相關之利息、違約金、償還方式及償還期限等條件有所約定及按期清償之情形有別，其證詞之可信性誠屬有疑。從而，被告沈政侃抗辯其未與張水淵協商，亦未同意以之前給付之13萬5,000元為系爭借款之利息，不再計息及20萬元分期清償一語，尚非無據。
（四）原告因向被告沈政侃借貸20萬元，並以其所有905、905-2、915地號土地設定第2順位20萬元之抵押權與被告沈政侃等情，有臺南市佳里地政事務所103年4月25日所登記字第0000000000號函檢附該抵押權設定資料（本院卷第58至66頁）在卷可稽，原告亦不爭執上情（本院卷第81頁）。因該抵押權設定契約書，明確記載遲延利息、違約金部分，按本金每佰元每日1角、逾期清償每萬元按每日50元計算，此與系爭借據中遲延利息、違約金之記載內容相同，且被告沈政侃持系爭借據向本院聲請支付命令，經本院核發第32304號支付命令，命原告應給付被告沈政侃20萬元，及自95年6月15日起至清償日止，按年息20%計算之利息（低於上開按本金每佰元每日1角之遲延利息約定），暨按本金每萬元每日50元計算之違約金，原告亦未於法定期間內提出異議而告確定，由此足徵原告主張其與被告沈政侃間未就借款約定遲延利息、違約金云云，顯屬無稽。又原告所爭執遲延利息、違約金過高及依民法第74條規定聲請撤銷乙節，因原告未於第32304號支付命令法定期間提出異議，且被告沈政侃業已就原告借貸金額、遲延利息及違約金部分取得上開支付命令確定而具有既判力，自不容本院與該確定支付命令為相異之認定，是原告上開爭執，亦非可採。
（五）綜上，原告向被告沈政侃借貸之金額應為20萬元，且無積極證據證明兩造間有協商、被告同意以原告前所給付之18萬5,000元為系爭借款之全部利息，不再計息及20萬元分期清償之事實，另系爭借貸應有遲延利息、違約金之約定，此有系爭借據、設定抵押權契約書及第32304號確定支付命令可佐，應非無據。從而，被告沈政侃於系爭執行事件具狀表示原告前所給付之18萬5,000元為抵沖遲延給付後至100年1月29日之利息，本院民事執行處於製作分配表時，依被告沈政侃上開所述，計算分配與被告沈政侃本金20萬元、遲延利息10萬9,479元（自100年1月30日起至102年10月24日，按週年利率20%計算）、違約金24萬1,205元（自96年10月16日起至102年10月24日，酌減按週年利率20%計算），應屬有據。至原告依民法第126條之規定，主張上開已逾5年之利息、違約金不得請求部分，因原告至遲仍於102年9月9日匯款1萬元與被告沈政侃，有原告提出之匯款單影本可稽（本院卷第17頁），可見原告自借貸起至上開期日間，尚繼續給付系爭借款之利息、違約金，自不生時效消滅之效力，是原告上開主張，容有所誤，難可憑採。
（六）按民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義。依上說明，即不得於支付命令確定具既判力後，再為與該確定支付命令意旨相反之主張，亦無容上訴人代位債務人以違約金過高為由請求核減之餘地（最高法院101年度台上字第2096號判決意旨參照）。查原告向被告台中商銀申請現金卡使用，因刷卡消費後未依約繳納，尚積欠本金8萬6,555元未清償乙節，為原告所不爭執，且被告台中商銀以上開事實為由向本院聲請支付命令，並經本院於100年9月22日核發第25292號支付命令，命原告應給付被告台中商銀8萬6,555元，及自95年12月21日起至清償日止，按年息17.99%計算之利息，暨自96年1月22日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金。因原告未提出異議，於100年9月29日發生送達效力，並由本院於100年10月31日核發支付命令確定證明書在案等情，亦經本院調取該支付命令卷核閱屬實，依此，上開第25292號支付命令既因原告未於法定期間提出異議而告確定，則原告對該支付命令本得提出異議，主張被告台中商銀請求之利息、違約金過高之攻擊防禦方法卻未提出，揆諸上開說明，本院即不得於該支付命令確定具既判力後，再為與該確定支付命令意旨相異之認定，並逕予核減遲延利息、違約金。是原告主張被告台中商銀請求之遲延利息、違約金過高請求酌減云云，洵無所據。從而，本院民事執行處於製作系爭執行事件分配表時，依上開支付命令內容計算分配被告台中商銀本金8萬6,555元、利息10萬6,652元（自95年12月21日起至102年10月24日止，按週年利率17.99%計算）、違約金2萬285元（自96年1月22日起至同年7月21日止，按週年利率1.799%，自96年7月22日起至102年10月24日，按週年利率3.598%計算），要非無憑，原告主張被告台中商銀請求之利息、違約金過高，請求剔除云云，自無可採。至原告另依民法第126條規定主張已逾5年之利息、違約金不得請求乙節，因被告台中商銀於100年9月14日向本院聲請，並經本院於100年9月22日核發第25292號支付命令在案，依民法第129條第1項第3款、第2項之規定，聲請發支付命令與起訴有同一效力而中斷消滅時效，自應重新起算而不生時效消滅之效力，是被告台中商銀請求上開期間之利息、違約金，於法有據，應可計入。
六、綜上所述，系爭執行事件製作分配表，次序8之第2順位抵押權分配與被告沈政侃合計55萬684元（包括本金20萬元、利息10萬9,479元、違約金24萬1,205元）、次序9分配與被告台中商銀合計21萬3,492元（包括本金8萬6,555元、利息10萬6,652元、違約金2萬285元），應屬有據，原告主張上開分配表中次序8部分分配之本金應更正為15萬元、利息及違約金部分應予剔除、次序9部分分配之利息、違約金應予剔除，均無可採。從而，原告請求系爭執行事件於102年12月10日製作之分配表，所列次序8之第2順位抵押權即被告沈政侃應受分配之本金應更正為15萬元，利息及違約金部分應予剔除；所列次序9之普通債權即被告台中商銀應受分配之利息、違約金，應予剔除，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為無理由，依上開規定本件訴訟費用自應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 21 日
民事第二庭 法 官 林勳煜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
書記官 謝安青