臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第442號原 告 連福仁訴訟代理人 洪茂松律師被 告 方雅貞上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將其所有如附表編號一所示土地之應有部分移轉登記予原告。
被告應將其所有如附表編號二所示建物之所有權移轉登記予原告，並將上開建物交還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國85年間認識被告並交往、共同生活。嗣被告於00年0月00日生下一女方妮，原告於88年2月24日認領方妮，之後方妮改從父姓，並改名，現為連芳妮。
（二）原告於86年10月間購買如附表編號一所示土地之應有部分（下稱系爭土地應有部分），及如附表編號二所示建物（下稱系爭建物），並於86年11月24日向臺灣土地銀行抵押貸款新臺幣（下同）630,000元，借款期限自86年11月24日起至106年11月24日止共20年，該項抵押借款每月應攤還之本息，自始均由原告繳納迄今。
（三）嗣於88年12月間，被告又已懷孕數月，但被告仍無與原告結婚之意思。基於他日若兩造因故未能繼續共同生活，被告須扶養兩造所生之子女，為此兩造乃口頭約定，由原告將系爭土地應有部分及系爭建物贈與被告，以供被告扶養兩造所生子女之需要，該項贈與係附有負擔之贈與，即約定若日後兩造未能共同生活時，被告必須照顧扶養兩造所生子女。為此，原告乃於88年12月20日將系爭土地應有部分及系爭建物以買賣方式（實係隱藏附負擔之贈與行為）辦理所有權移轉登記予被告，而被告則應履行「若日後兩造未共同生活時，被告必須照顧扶養兩造所生子女」之贈與負擔。
（四）被告於00年0月0日生下次女方伊婕，原告於89年6月14日認領方伊婕，但被告並不同意將兩造所生子女改由原告監護，因此方伊睫仍從母姓，由被告監護，之後方伊婕改從父姓，現為連伊婕。
（五）約於90年左右，被告要求換一間較大的房子居住，乃由原告支付頭期款，直接以被告之名義購買門牌號碼臺南市○○區○○○街○○號8樓之2建物，並以被告名義向銀行抵押貸款，但該項銀行貸款每月應攤還之本息，於兩造共同生活期間大都由原告繳納。原告購買第二棟房子之後，兩造即經常為了金錢及小孩的事情發生爭執。某日原告下班要返回上開建物，竟發現該屋門鎖無法打開，已遭被告更換門鎖，被告說不想再與原告聯絡，也不想再看到原告，從此互不相干等語。原告考量被告要工作又要照顧小孩會很辛苦，要求被告將二個小孩改由原告監護，但被告拒絕改由原告監護，且拒絕原告探視小孩。因此，原告在一夕之間一無所有，還被趕出家門，從此兩造失去聯絡。原告原本想要放棄繼續繳納系爭土地應有部分及系爭建物之抵押貸款，但思及兩造所生之子女連芳妮及連伊婕，雖原告經濟負擔已非常沉重但仍咬緊牙根繼續繳交貸款，努力還款，若不是為了兩造所生之二個子女，原告早就放棄繳納貸款，讓銀行聲請法院拍賣。
（六）直至101年間，被告起訴請求原告支付過去幾年期間之小孩扶養費，原告收到起訴狀繕本之後，察覺有異，託人四處尋找連芳妮、連伊婕的下落，經調查結果竟發現，被告早在92年初，就已經將連芳妮、連伊婕送往位於臺南市○○區○○路○段000號天宮育幼院，一直到98年11月30日，被告才因與育幼院的工作人員發生爭執，一氣之下把小孩帶走。此由連芳妮、連伊婕之戶籍於92年2月14日，由臺南市○○區○○○街○○號8樓之2，遷入臺南市○○區○○路○段000號，直到98年11月30日才遷回臺南市○○區○○○街○○號8樓之2之事實可證。
（七）之後，被告帶著二個小孩，可能因經濟壓力導致情緒不穩定，而打小孩子出氣，連伊婕被班上導師發現常帶傷到學校，經學校向臺南市社會局通報過幾次，社會局已準備進行安置。在被告所提起請求給付扶養費用之訴訟中，原告向被告要求改變小孩子之監護權歸屬，兩造則於101年2月8日在法院成立調解，連芳妮、連伊婕改由原告監護，由原告自行負擔爾後之扶養費用，被告則聲明放棄先前原告應分擔之扶養費用，原告並於101年2月20日辦理戶籍登記。之後，兩造重新約定連芳妮、連伊婕均改從父姓，並於101年4月9日辦理戶籍登記。
（八）原告將系爭土地應有部分及系爭建物移轉登記予被告，雖以買賣為登記原因，但實際上兩造間並無買賣之事實，被告亦無給付買賣價金之事實，而係隱藏無償贈與行為，被告應履行「若日後兩造未共同生活時，被告必須照顧扶養兩造所生子女」之負擔。然而，被告自92年2月14日起迄98年11月30日之期間，竟未親自照顧扶養兩造所生之小孩，而將小孩送到育幼院長達將近7年之久。準此，被告顯未依約定履行其當初接受贈與之負擔。為此，原告謹以本件起訴狀繕本之送達，向被告為撤銷附負擔贈與行為之意思表示。
（九）原告依法撤銷兩造間就系爭土地應有部分及系爭建物之附負擔贈與後，被告原先依贈與契約而取得系爭土地應有部分及系爭建物之法律上原因，其後已不存在。準此，被告應依不當得利之規定，將系爭土地應有部分及系爭建物移轉所有權登記予原告，並將系爭土地應有部分及系爭建物交還原告等語。
（十）並聲明：被告應將其所有系爭土地應有部分及系爭建物之所有權移轉登記予原告，並將系爭土地應有部分及系爭建物交還原告。
二、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之戶籍謄本、建物異動索引、建築改良物登記簿、臺灣土地銀行借據、土地及建物登記申請資料、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本各1份等為證，復經本院調取本院101年度司家調字第69號給付扶養費等事件卷宗1份核閱無誤，被告亦不爭執，應堪信為真實。
四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條規定甚明。查原告主張其與被告均明知其等就系爭土地應有部分及系爭建物並無買賣關係，原告仍將系爭土地應有部分及系爭建物所有權無償移轉登記予被告等事實，業經認定如前，足認其等就系爭土地應有部分及系爭建物移轉所有權之債權行為，屬於通謀虛偽意思表示而無效；而其等該項虛偽買賣行為，係以買賣之名義而達成贈與之目的，該虛偽買賣行為所隱藏之贈與行為，並不因之而無效，仍應適用關於贈與之規定。
五、按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與；贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之；贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第412條第1項、第419條、第179條，分別定有明文。查本件原告主張其與被告有成立附負擔之贈與契約，惟被告並未履行負擔等事實，亦經認定如前，又原告主張以本件起訴狀作為撤銷贈與之意思表示，而該起訴狀繕本已於103年4月17日送達被告之事實，亦有送達證書1份附卷可稽，堪認上開附負擔之贈與契約已於103年4月17日撤銷，則原告本於不當得利之法律關係，請求被告將系爭土地應有部分及系爭建物所有權移轉登記予原告，並將系爭建物交還原告，為有理由，應予准許。
六、按所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，乃抽象存在，而非指共有物之特定部分（最高法院57年臺上字第2387號判例、95年度臺抗字第508號裁定意旨參照）。本件原告雖另請求被告應將系爭土地應有部分交還原告，然因系爭土地應有部分乃抽象存在，無從交還，是原告此部分請求並無理由，應予駁回。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項，分別定有明文。本院審酌本件訴訟費用僅有裁判費部分，而原告敗訴部分，與核定裁判費基準之訴訟標的價額之核定不生影響，是認本件訴訟費用應由敗訴之被告負擔較為合理，爰判決如
主文所示。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
民事第一庭 法 官 李俊彬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 謝明達附表┌───┬───────────────┬────┬────┐│ 編號 │ 不動產 │應有部分│ 備註 │├───┼───────────────┼────┼────┤│ 一 │臺南市○○區○○段○○○○○號土地│34/10000│ │├───┼───────────────┼────┼────┤│ 二 │臺南市○○區○○段○○○○號建物 │ 全部 │包含附屬││ │（門牌號碼：臺南市○○區○○街│ │建築物及││ │98巷13弄5號5樓之8） │ │共有部分│└───┴───────────────┴────┴────┘