臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第453號原 告 趙淑萍被 告 王建程訴訟代理人 王正宏律師
吳昆達律師上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國104年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠被告自民國94年6月16日起至97年4月15日止以其所營之天天
新超市周轉為由，陸續向原告調借款項新臺幣（下同）370萬元，原告並依被告之指示：⑴於94年6月16日分別自新竹商銀新興分行、新竹第三信用合作社匯款200萬元、40萬元至被告所有之華僑銀行仁德分行00000000000000號帳戶內。
⑵於96年2月13日自新竹商銀北新竹分行匯款50萬元；於97年1月15日、97年1月31日、97年3月5日、97年4月15日自臺灣土地銀行東新竹分行匯款20萬元、20萬元、20萬元、20萬元至被告所有之京城銀行中華分行000000000000號帳戶內。
詎原告嗣多次向被告催討系爭借款，被告均置之不理，爰依消費借貸之法律關係提起本件訴訟。
㈡兩造間確有系爭借款370萬元之消費借貸關係存在：
⒈被告所提出原告傳真予訴外人趙慧萍（原告之胞妹）之對
帳明細單（本院卷㈠第60頁；被證三）並非真正，系爭對帳明細單僅係原告信手拈來任意書寫用以提醒自己之對帳紀錄，姑不論該對帳明細單之內容已遭他人竄改，並非原告原本之傳真內容，惟螢光筆部分為原告所書寫，其主要目的不過為促被告、王張玉治、王瑞沛、趙慧萍等人注意而已，既非催告，更非被告妄稱之對帳單。至其上記載建物之事即係本案原告出資委請被告興建房屋之事。
⒉被告辯稱系爭借款370萬元之借款人為訴外人趙慧萍云云
，顯屬無稽，蓋倘原告有將系爭款項借貸予趙慧萍，焉有大費周章將系爭款項匯入他人帳號之理？此與經驗法則不符；況被告自認兩造間存在借貸之法律關係，惟債務人之主體應係趙慧萍，足證兩造間確實有系爭借款370萬元之消費借貸關係存在，且縱被告欲將其個人債務擬由趙慧萍承擔，亦應踐行民法第301條、第302條所定之程序始為適法。
⒊原告雖曾於89年10月31日、89年11月15日自臺灣土地銀行
東新竹分行匯款40萬元、20萬元（總計60萬元）至訴外人王張玉治（被告之生母，已歿）所有之京城銀行中華分行帳戶0000000000000號帳戶內，惟此筆匯款與系爭借款370萬元無關，蓋該筆匯款係王張玉治透過原告之胞妹趙慧萍向原告所借貸，借款人為王張玉治，而本件系爭借款係被告透過趙慧萍向原告所借貸，原告匯款至被告之帳戶，故借款人為被告（嗣改稱：當時借錢的時候，是被告夫妻二人向我借錢，是被告開超市資金上有缺口，是我與我前夫一起去被告家裡玩的時候，被告夫妻二人開口向我借錢）。另原告亦曾於91年5月8日，自新竹商銀北新竹分行匯款200萬元至訴外人王瑞沛所有之臺灣企銀仁德分行00000000000號帳戶內，然該筆匯款亦與系爭借款無關，該款項係臺灣高等法院臺南分院103年度上字第148號繫屬之訴訟標的，被告移花接木混淆視聽，原告實難苟同。
㈢被告以不動產租金返還請求權之債權1,149,192元抵銷系爭借款，並無理由：
⒈兩造間就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上
建物之興建並無合夥、委任之法律關係存在，且原告亦無不當得利之情形：
⑴原告委託被告向訴外人許美玉價購坐落臺南市○○區○
○段○○○○○○○號（1,617平方公尺，約489坪），當時原告係以每坪市價10,000元向許美玉購買，故原告分別於95年4月18日、同年6月8日自臺灣土地銀行東新竹分行匯款100萬元、389萬元（合計489萬元）至被告所有之京城銀行中華分行0000000000000號帳戶內；反觀被告主張兩造成立合夥契約為真者，自應由被告提出出資489萬元之證明，惟被告迄今未檢附任何489萬元出資額或出資比例之證明，卻空言兩造間就系爭土地有合夥契約存在，於法顯有未合。再者，系爭土地上有門牌號碼臺南市○○區○○○街○○○號之建物，亦係原告委由被告辦理建造執照申請及起造，為此，原告又分別於95年9月11日、同年10月30日、同年11月7日自臺灣土地銀行東新竹分行匯款50萬元、50萬元、50萬元；於95年12月14日，96年1月12日、96年2月5日自新竹國際商業銀行新興分行匯款50萬元，30萬元、20萬元（總計250萬元）至被告所有之京城銀行中華分行0000000000000號帳戶內，是若被告主張兩造成立合夥契約為真者，亦應由其舉證已出資250萬元之證明，惟迄今仍未見被告提出250萬元出資額或出資比例之證明，足證兩造間就系爭建物並無合夥契約存在。況被告自95年起迄今未曾檢查合夥事務帳簿，亦未於每屆事務年度終了決算及分配合夥利益，益證被告辯稱兩造間就系爭不動產成立合夥契約云云，為臨訟杜撰之詞。
⑵又兩造就系爭土地各有2分之1之所有權，被告為系爭建
物之所有權人，然原告嗣經向臺南市政府工務處查詢始悉上情，當初係原告出資委託被告興建建物，原告實不解何以被告在未出資之情況下竟能取得系爭土地2分之1之所有權，甚為系爭建物之起造人而取得全部所有權？且姑不論被告所辯系爭建物出租之租金均交予原告云云是否為真，惟被告未盡出資額之法定義務，更未就系爭建物使原告享有2分之1起造人之權利，其究有何權利向原告請求系爭建物之半數租金？⑶被告係受原告之委託購買系爭土地及在系爭土地上興建
建物，而系爭建物係由被告所出租，惟被告既係受原告之委託購地及興建建物，則縱自系爭土地或建物上有任何收益者，依法仍應歸原告所有。另原告否認受被告之委託向承租人收取租金，被告應對承租人、租約、租期、租金約定等事項負舉證責任，更應證明何以其在未出資相同之情況下，卻可享有與原告相同之權利。
⑷被告抗辯原告有不當得利之情事云云，惟倘原告有不當
得利，則被告何以能在未與原告出資489萬元、250萬元相同出資額之狀況下，趁隙將系爭土地2分之1所有權登記為其所有，甚為系爭建物之起造人？是被告所辯顯不足採信。
⒉被告不得以不動產租金返還請求權之債權1,149,192元抵銷系爭借款：
⑴系爭建物係由被告所出租，被告收取租金後自96年7月2
日起至102年1月5日止開立以「王建程」、「王張玉治」為發票人之支票共計53紙（金額共計2,324,000元）交予原告作為系爭建物之租金收入，雙方並約定系爭53紙支票係用以抵扣建築成本，而系爭建物之建築成本為250萬元，是被告以系爭53紙支票抵扣建築成本，尚有176,000元之建築成本未給付予原告。
⑵原告否認被證五之真正，而被證五之一建築成本明細表
雖記載被告於95年9月15日支付謝明營建築師費用43,500元，且證人趙慧萍證稱該筆建築師費用係要蓋房子用，做合法農舍，雇請建築師之設計費用，房子是由謝明營建築師聲請建築執照，由我公公去監工等語，惟證人趙慧萍之證述核與其於臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第14758號案件之證詞不一，蓋依臺南市政府建造執照、使用執造申請書記載：系爭建物之起造人為被告，設計人、承造人為自辦，監造人部分則為空白，皆無證人趙慧萍所為上開建築書設計、其公公監造之證述，是證人趙慧萍之證述顯與政府機關之記載不符。
⑶被告主張兩造間有合夥契約、委任契約，並主張原告受
有不當得利等情，既無依據且有疑義，則其主張依據合夥契約、委任、不當得利之規定請求原告給付系爭不動產租金返還請求權之債權當不足採信而失其附麗，是被告之系爭不動產租金返還請求權之債權與原告之系爭借款債權，並不具備抵銷適狀之要件，故被告之抵銷抗辯顯無理由。
㈣本院向京城銀行中華分行所調閱王張玉治開立之支票影本及
兌現資料（本院卷㈢第80-83頁）與本案系爭借款370萬元無涉：
⒈王張玉治開立之支票影本，充其量僅能證明發票人王張玉
治有簽發支票，嗣由持票人進行形式上之票據交換而已，尚缺乏資金流向之證明。再者，由上開支票形式以觀，並無任何與被告有關之文義出現，顯然被告無法證明其有支出系爭土地之買賣價金，更遑論被告有出資之證明。
⒉又系爭土地之原地主即證人許美玉到庭證稱：「我在金融
機構沒有開立帳戶。我承認有賣土地給他人，但忘記是否收到買賣價金，錢都拿去還債務了」等語，惟參照上開支票影本：
⑴本院卷㈢第80、81頁所示之兩紙支票僅指名許美玉，並
無禁止背書轉讓之文義，且證人許美玉亦當庭否認其有在金融機構開立帳戶，是許美玉理應依票據法之規定，背書轉讓予其他有在金融機構開立之帳戶代轉或逕為背書轉讓交付給其所稱有欠債務之債權人，始足當之，焉有其逕為交換存入記載「000000000000」之不知金融機構名稱「自己」所開立帳戶內？⑵除上述與許美玉似尚稱有關之兩紙支票外，其他有指名
之支票，亦同未見到許美玉背書，更遑論轉讓，則與本事件何涉？況上開所有支票影本亦均無被告之文義，因此原告對被告所欲證明何事甚感疑惑。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告370萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造間並無資金借貸往來之事實，原告係與其胞妹即訴外人
趙慧萍間有資金調度往來，是兩造間並無原告所主張之370萬元消費借貸關係存在：
⒈被告與原告並無任何資金調度往來，業據原告自承在案，
是兩造間並無任何借貸關係存在，原告於支付命令聲請狀所載之系爭370萬元款項及於原證一所列630萬元之匯款記錄，均與被告無關，雖原告提出匯款單用以證明被告有向其借款，惟此至多僅能證明其確曾匯款至被告名下之銀行帳戶（被告對此亦不爭執）。又因消費借貸交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，因而，實務上認為倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，如僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，故縱使原告具有金錢交付之事實，亦不能逕認為兩造有成立金錢借貸關係，且原告迄今均未能舉證證明兩造間係於何時、何地約定借貸金額及借貸條件，堪認雙方並無借貸合意之存在。
⒉再者，原告主張兩造間有借貸契約關係之唯一依據僅是其
有將金錢匯入被告之銀行帳戶，然被告之花旗（原華僑銀行）帳戶及京城銀行帳戶，多年來均係由訴外人趙慧萍所使用，被告僅是單純地提供帳戶，屬於由趙慧萍借用被告銀行帳戶使用之情形，且承上開說明可知，不得僅以匯款帳戶是被告帳戶就逕自推論認定原告與被告間有消費借貸之合意；況原告到庭自稱：「當初是基於姊妹的情分，才沒有要借據的證明。」等語，足證原告係借款予其胞妹趙慧萍，系爭借款370萬元之借款人為訴外人趙慧萍，而非被告。
⒊又由原告傳真予訴外人趙慧萍之對帳明細單（被證三；本
院卷㈠第60頁）清楚載明係要給「小慧」即趙慧萍本人，而原告於系爭對帳明細單內容更清楚載明：訴外人趙慧萍所跟會之標金（-90.10.7老二會錢304500）、趙慧萍幫原告墊支之燙頭髮錢（燙髮5000）、原告匯款予訴外人王瑞沛及被告之款項（②91.5.8 匯入王瑞沛2,000,000、③94.6.16匯入被告2,400,000、④96.1.12匯入被告300,000）及趙慧萍還款之明細（還92.4.10-92.12.10支票40000x9=360000；還93.1.10-93.12.10支票40000x12=480000；還9
4.1.10-94.10.10支票40000x12=480000；上開支票均係以訴外人王張玉治為發票人之支票所為之給付，與被告無涉）等事項，足證系爭對帳明細單確實係原告與訴外人趙慧萍間之資金往來對帳，實與被告無關，而關於原告匯款予王瑞沛及被告之款項，亦均屬原告與訴外人趙慧萍間之資金借貸往來，否則原告何以要特別在給訴外人趙慧萍之對帳明細單內載明其有匯款給王瑞沛及被告款項之情事？⒋另原告到庭自陳：「（匯款至王張玉治的款項借款人為何
？）是王張玉治透過我妹妹借給王張玉治，所以我認為是借給王張玉治，我本件請求的款項是匯款至被告的戶頭，這是被告透過我妹妹向我借錢，我主張是借給被告的。」等語，其後又改稱：「當時借錢的時候，是被告夫妻二人向我借錢，是被告開超市資金上有缺口，是我與我前夫一起去被告家裡玩的時候，被告夫妻二人開口向我借錢」等語，核原告關於系爭借貸過程之描述，顯然前後矛盾，益證其主張實不可採。
⒌此外，原告稱被告向其借款，其並依被告之指示陸續匯款
至原證一（本院卷第33頁）指定之帳戶云云，然該匯款紀錄明細載有原告於91年5月8日匯款200萬元至王瑞沛所有之臺灣企銀仁德分行00000000000號帳戶內，是原告於本案稱該筆91年5月8日匯入王瑞沛帳戶之匯款200萬元是被告向其借款，惟原告於另案（本院103年度訴字第451號）又稱該筆款項係王瑞沛向其借款而來，然同筆款項，依原告之主張卻有兩個不同之借款人，顯見原告之主張相互矛盾。
㈡倘本院認被告有向原告借款370萬元，則被告以不動產租金返還請求權之債權1,149,192元抵銷系爭借款：
⒈兩造於95年間共同向訴外人許勝添、許勝義、許勝富、許
勝財購置坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地（登記為兩造各2分之1），並於其上興建五間店面，自96年開始陸續出租店面及其餘之空地供人營業及擺攤之用（系爭建物雖登記於被告名下，並由被告出租，然實際上為兩造共有，出資比例各半），故倘本院認系爭消費借貸關係存在於原告與被告間，則被告主張以原告所溢收之租金與其所主張之借款債權為抵銷。
⒉因系爭建物出租之租金均已交由原告收取，是原告自應扣
除各自所支出之建築成本後（原告250萬元、被告284,884元），將其所收取租金之一半給付予被告，並給付被告所支出之建築成本，然因原告均未將該些租金與被告分配，爰依合夥契約、委任、不當得利之規定請求原告給付114,9,192元，並與原告所主張之借款債權為抵銷：
⑴被告得依民法合夥契約之規定為請求：被告與原告於95
年互約出資以經營共同之房屋租賃事業，故被告自得依民法第667條第1項、第676條、第678條第1項之規定請求租金之利益分配864,308元及因合夥事務所支出之建築成本費用284,884元，合計1,149,192元。
⑵被告得依民法委任契約之規定為請求：兩造共同出租建
物之租金收入目前均係由原告收受，原告乃受被告之委任而收取金錢，故原告自應將租金之利益分配864,308元及以租金抵充之建築成本費用284,884元，交付予被告。
⑶被告得依民法不當得利之規定為請求：原告依兩造間共
同興建建物出租之法律關係，僅對於扣除雙方建築成本後之一半租金有法律上之權利，故原告自應給付其溢收之租金及被告所支出之建築成本予被告。
⑷被告主張抵銷金額1,149,192元之計算方式為：原告之
租金總收入，減去建物建築成本後除以二，並加計被告所支出之建築成本，即為被告所應分配之租金收入。亦即：2,324,000元(原證八建築物租金收入明細；本院卷第47頁）加上2,129,500元(原證八外原告所收之租金，；本院卷第198至201頁）再加上6萬元(原證七BA000000
0、BA0000000之兩張發票人為歐信義之支票亦為租金收入)，減去建築成本2,784,884元（建築成本之明細如被證五；本院卷第229-230頁）後為1,728,616元，除以2為864,308元，再加上被告所支出之建築成本284,884元（278,4884元減去原告所支出之建築成本250萬元)，等於1,149,192元。
⒊系爭土地之買賣價金（購地成本）確為9,782,800元，而非原告所主張之489萬元：
⑴由證人黃群傑、趙慧萍之證詞可知，系爭土地之買賣價
金為9,782,800元，而建築成本確為被告所主張之2,784,884元，是原告主張系爭土地之購地成本為489萬元顯與事實不符。又由原告始終主張系爭土地購地價金為489萬元，甚至誤認登記名義人許美玉即為實際出賣人等事實，可見原告根本未參與買賣過程，對於系爭土地之買賣過程及建築過程毫無所悉，然卻對於相關事實言之鑿鑿，足證原告就本件之相關主張洵不可採。
⑵系爭土地之購買價金共計分4次付款，每次均係由趙慧
萍開立支票予出賣人許勝添、許勝義、許勝富、許勝財，分別為：①95年4月21日開立2張各50萬元之支票；②95年6月8日開立各972,500元之支票4張，共3,890,000元；③95年7月5日開立各972,500元之支票4張，共計3,890,000元；④95年7月10日開立各250,700元支票，共1,002,800元，此觀本院向京城銀行中華分行所調閱王張玉治開立之支票票據影本及兌現情形（本院卷㈢第80至83頁）即可證明上開支票均係由許美玉、許勝添、許勝義、許勝富及許勝財等人所兌現領取，金額合計9,782,800元，且後3次有經上開出賣人簽名之支票簽收紀錄簿可證，足認該等款項係用以支付系爭土地之買賣價金，故系爭土地之買賣價金確為9,782,800元，此與原告所主張之購地價金489萬元，明顯相去甚遠。
⒋系爭建物出租之合夥關係，原係存於原告與訴外人趙慧萍
間，然趙慧萍已將因前開合夥關係所得對於原告主張之租金分配請求權讓與被告，且趙慧萍亦於104年7月15日以臺南地方法院第904號存證信函將債權讓與之情事通知趙淑萍，故倘本院認系爭消費借貸關係存在於兩造間，被告自得依法就上開債權主張抵銷，併此敘明。
㈢另由本院向京城銀行中華分行所調閱王張玉治開立之支票票
據影本及兌現資料（本院卷㈢第80至83頁）尚可證明，王張玉治之帳戶確實係由趙慧萍所使用，否則何以原告與趙慧萍間合夥購地之買賣價金，會開立王張玉治之支票為支付？再由原告到庭陳稱被告向其借款630萬元，而依原告所提之原證一匯款紀錄明細(本院卷㈠第33頁)所示，原告所稱之630萬元乃係由王張玉治、王瑞沛、被告3人匯款總額加總後所得之金額，足見原告當時所指借款之人乃係「趙慧萍」，故被告之帳戶與王張玉治之帳戶亦為相同情形，亦即多年來均係由趙慧萍所使用，被告僅係單純提供帳戶予趙慧萍，故本件自無從以匯款帳戶為被告之帳戶，即推論原告與被告間存有消費借貸之合意。
㈣此外，原告曾以其與王張玉治存有借貸關係，訴請王張玉治
之繼承人（包含本案被告）清償借款，經本院以104年度訴字第636號判決駁回其訴後，另以不當得利之法律關係，再度訴請王張玉治之繼承人（包含本案被告）返還不當得利，復經本院以104年度訴字第1406號判決駁回其訴，足徵王張玉治與原告間並無消費借貸或不當得利之法律關係存在。因此本件被告與王張玉治亦應為相同之情形，原告僅係將款項匯入被告之帳戶，並無其他證據證明雙方有消費借貸之存在，當無法認定原告與被告間有消費借貸關係之存在。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告與被告間有如下之匯款紀錄，總計370萬元：
⑴原告於94年6月16日分別自新竹商銀新興分行、新竹第
三信用合作社匯款200萬元、40萬元至被告所有之華僑銀行仁德分行00000000000000號帳戶內。
⑵原告於96年2月13日自新竹商銀北新竹分行匯款50萬元
；於97年1月15日、97年1月31日、97年3月5日、97年4月15日自臺灣土地銀行東新竹分行匯款20萬元、20萬元、20萬元、20萬元，至被告所有之京城銀行中華分行000000000000號帳戶內。
⒉原告曾於89年10月31日、89年11月15日自臺灣土地銀行東
新竹分行分別匯款40萬元、20萬元（總計60萬元）至訴外人王張玉治（已歿）所有之京城銀行中華分行0000000000000號帳戶內。
⒊原告曾於91年5月8日自新竹商銀北新竹分行匯款200萬元
至訴外人王瑞沛所有之臺灣企銀仁德分行00000000000號帳戶內。
⒋原告在渣打銀行北新竹分行開設之00000000000號帳戶，自97年起之交易明細如本院卷㈠第85-87頁背面所示。
⒌被告在花旗銀行（原華僑銀行）仁德分行開設之00000000
000000號帳戶，自94年6月16日起迄今之交易明細如本院卷㈠第183-187頁所示。
⒍被告在城銀行中華分行開設之甲存000000000000號帳戶、
乙存000000000000號帳戶，自95年4月18日起迄今之交易明細分別如本院卷㈡所示第58-180頁、第4-57頁所示。
⒎訴外人王張玉治在京城銀行中華分行開設之000000000000
0號帳戶，自89年8月1日起至89年12月31日止之交易明細如本院卷㈠第79-80頁背面所示。
㈡兩造之爭執事項：
⒈兩造間有無原告所主張之370萬元消費借貸關係存在？
⑴被告所提出原告傳真予訴外人趙慧萍之對帳明細單（本
院卷㈠第60頁；被證三）是否真正？⑵兩造間就系爭借款370萬元是否有成立消費借貸契約之
合意？系爭借款370萬元之借款人究為被告，抑或為訴外人趙慧萍？⒉若被告有向原告借款370萬元，則被告是否得以不動產租
金返還請求權之債權1,149,192元抵銷系爭借款？
四、本院得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判參照）。本件原告主張系爭消費借貸契約之借款人係被告，然為被告所否認，揆諸前開說明，原告自應就兩造間有消費借貸契約存在乙節負其舉證之責。
㈡經查：
⒈觀諸由原告交付予訴外人趙慧萍之明細單（被證三；本院
卷㈠第60頁）之記載，已載明係要給「小慧」即訴外人趙慧萍，且原告在該明細單載明：趙慧萍所跟會之標金（90.10.7老二會錢304500）、趙慧萍幫原告墊支之燙頭髮錢（燙髮5000）、原告匯款予訴外人王瑞沛及被告之款項（②91.5.8匯入王瑞沛2,000,000；③94.6.16匯入被告2,400,000；④96.1.12匯入被告300,000）及趙慧萍還款之明細（還92.4.10-92.12.10支票40000x9= 360000；還93.1.10-93.12.10支票40000x12=480000；還94.1.10-94.10.10支票40000x12=480000）等事項，而原告對於該明細單之上開內容為其所記載並不爭執（前開內容均為螢光筆所畫線部分），則該明細單既係原告交付予訴外人趙慧萍之資料，原告為何將其匯款予訴外人王瑞沛及被告之款項均記載其上？是被告辯稱其並非系爭借款契約之當事人，其僅係將帳戶借予趙慧泙使用，尚非無憑。
⒉況原告就系爭借款之貸與情形，先自陳：「（匯款至王張
玉治的款項借款人為何？）是王張玉治透過我妹妹借給王張玉治，所以我認為是借給王張玉治，我本件請求的款項是匯款至被告的戶頭，這是被告透過我妹妹向我借錢，我主張是借給被告的。」等語（本院卷㈠第28頁背面），惟其後又改稱：「當時借錢的時候，是被告夫妻二人向我借錢，是被告開超市資金上有缺口，是我與我前夫一起去被告家裡玩的時候，被告夫妻二人開口向我借錢」等語（本院㈠卷第62頁），是原告就系爭借貸過程之描述，顯然前後不一，其主張尚難遽採；且原告亦自陳「當初是基於姊妹的情份，才沒有要借據的證明」（本院卷㈠第63頁），而趙慧萍亦到庭結證稱：系爭款項之借款人係其本人，被告所有之系爭帳戶係其在使用，其向原告借款時會指定匯入之帳戶等語（本院卷㈡第37頁），益徵被告辯稱系爭款項之借款人係趙慧萍為可採。
⒊至訴外人趙慧萍於訴訟初始擔任被告之訴訟代理人時雖就
系爭款項之借款人為何人乙節未為爭執（並未自認），僅辯稱系爭款項已清償，然依其前後之陳述：「（為何會有這7筆匯款？）這是兩造互相調錢用的…」、「（被告是否可以指出是哪筆款項清償系爭借款？）我沒有辦法指出是哪筆款項，因為我與原告是姊妹，之前感情很好，所以沒有辦法指出。」等語（本院卷㈠第14-15頁），實難以率予認定趙慧萍究係以訴訟代理人或以本人之身份回答，本院審酌趙慧萍為不具法律專業背景者，因其與被告為夫妻關係，與原告為姊妹關係，其於訴訟初始時未能明白區分應以何身份應訊而有混崤之處，衡諸常情亦屬合理，是本院認尚難僅以趙慧萍於訴訟初始未爭執系爭款項之借款人為何人而遽認被告為系爭款項之借款人，附此敘明。
㈢綜上，原告雖曾陸續匯款共370萬元入被告所有之前開帳戶
內，然金錢交付之原因諸多，並不僅限於借貸，揆諸前開說明，此節自僅能證明原告有交付金錢予被告，並未能證明兩造間有借貸意思表示合致，是原告主張兩造間就系爭款項有借貸契約存在，既未能提出其他證據以資證明，自非可採。
五、綜上所述，原告既未能舉證證明兩造間有消費借貸之契約存在，尚難僅以系爭款項係匯入被告所有之帳戶內，即遽認被告為系爭消費借貸契約之借款人，從而，原告主張依消費借貸之法律關係請求被告給付370萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料（即被告抵銷債權之部分），經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書記官 黃稜鈞