臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第460號原 告 誠佳企業股份有限公司
（原名震陽綠能股份有限公司）法定代理人 顏英哲訴訟代理人 黃介仕被 告 施枝龍訴訟代理人 吳剛魁 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國104 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地，應有部分萬分之七百十三，及坐落其上一七七二建號、門牌號碼臺南市○○區○○○○街○○巷○○號建物，應有部分全部，暨一八零五建號之共同使用部分，應有部分萬分之七百十三所設定，經臺南市臺南地政事務所於民國一百零一年七月三十日以臺南土字第九三二八零號收件，於民國一百零一年七月三十一日登記完畢之擔保債權金額新臺幣參佰參拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
本院民國一百零三年度司執字第二七九七八號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告之法定代理人原為黃忠厚，於訴訟進行中已變更為顏英哲，業經顏英哲依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此觀之民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、同條第2 項之規定自明。次按，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199 條第2 項定有明文。又訴訟標的之表明及特定，攸關既判力之客觀範圍及訴之變更、追加與否之問題，倘原告所表明之訴訟標的不明暸致未能加以特定，審判長應行使闡明權，命其敘明之，俾劃定審判對象及攻擊防禦之界限，並預告既判力客觀之範圍，以促進審理集中化及防止對被告造成突襲（最高法院民國102 年度臺上字第342 號判決參照）。而當事人於審判長行使闡明權時，如僅就其原聲明或陳述所不明瞭或不完足之處，加以敍明或補充者，不生訴之變更或追加之問題（最高法院86年度臺抗字第576 號裁定意旨可參）。查，本件原告起訴時，主張其當時之法定代理人黃忠厚將其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○ ○號土地，應有部分萬分之七百十三，及坐落其上1772建號、門牌號碼臺南市○○區○○○○街○○巷○○號建物，應有部分全部，暨1805建號之共同使用部分，應有部分萬分之七百十三（上開土地及建物，下稱系爭不動產），設定抵押權（下稱系爭抵押權）於被告；因兩造間並無債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權並不存在；且縱有債權債務關係存在，因公司提供財產為他人設定抵押權，對於公司財務之健全有所影響，而系爭抵押權之設定又未經原告董事會決議，依公司法第16條規定，系爭抵押權之設定，應屬無效，惟被告卻向本院聲請拍賣系爭不動產，並經本院以103 年度司執字第27978 號執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。為此，爰提起本訴，請求本院確認被告就原告所有系爭不動產所設定系爭抵押權擔保之債權不存在；並請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷；嗣原告於103 年4 月8 日在本院審理中，雖追加主張依強制執行法第14條第2 項規定，訴請本院將系爭執行事件所為之強制執行程序予以撤銷；其後，並於本院因其就請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷所表明之訴訟標的不明，未能特定而對其行使闡明權後，於104 年10月15日以民事補正狀具狀陳稱乃依民法第767 條第1 項規定請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷；惟因被告對於原告於103 年4 月8 日所為訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255 條第2 項之規定，視為同意，原告於103 年4 月8 日所為訴之追加，自應准許；而原告於104年10月15日以民事補正狀具狀陳稱乃依民法第767 條第1 項規定請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，則係於本院行使闡明權後，就原陳述不完足之處，加以敘明及補充，揆之前揭說明，不生訴之變更或追加之問題。被告認原告於104 年10月15日以民事補正狀具狀陳稱乃依民法第767 條第1 項規定請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為訴之追加，尚有誤會，其據以抗辯：原告於言詞辯論終結後，為訴之追加，並不合法等語，自不足採。
三、本件原告主張：原告前法定代理人黃忠厚將原告所有系爭不動產，設定系爭抵押權於被告。茲因兩造間並無債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權並不存在；且縱有債權債務關係存在，因公司提供財產為他人設定抵押權，對於公司財務之健全有所影響，而系爭抵押權之設定又未經原告董事會決議，依公司法第16條規定，系爭抵押權之設定，應屬無效，惟被告卻向本院聲請拍賣系爭不動產，並經本院以系爭執行事件受理在案。為此，爰提起本訴，請求本院確認被告就原告所有系爭不動產所設定系爭抵押權擔保之債權不存在；及依民法第767 條第1 項規定，訴請被告將系爭抵押權登記予以塗銷；並依強制執行法第14條第2 項規定，訴請本院將系爭執行事件所為之強制執行程序予以撤銷等語。並聲明求為判決：如主文第1 項、第2 項、第3 項所示。
四、被告抗辯：㈠原告經訴外人楊麗燕、孫清安之介紹，於101 年7 月30日向
被告借貸新臺幣（下同）330 萬元；嗣被告於預扣利息及相關費用後，匯款313 萬5,000 元至孫清安於合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）開立之帳戶，再以由孫清安匯款至原告指定之帳戶及交付現金之方式，給付借款予原告；原告則交付由訴外人正欣駿生物科技股份有限公司（下稱正欣駿公司）及黃忠厚共同簽發之面額330 萬元之支票1紙予被告，並設定系爭抵押權於被告。嗣原告並以豪爵氏股份有限公司（下稱豪爵氏公司）及洪之庭共同簽發之面額
330 萬元支票1 紙，將前述由正欣駿公司及黃忠厚共同簽發之支票換回。
㈡參諸公司法規定股份有限公司之法人董事必為股份有限公司
法人股東之法治實務可知，豪爵氏公司乃原告投資設立之公司，此即為豪爵氏公司願意簽發支票，用以擔保原告債務之原因，故上開債務之債務人為原告，應為顯然；否則，豪爵氏公司又何以甘冒背信罪之風險，簽發支票，用以擔保非豪爵氏公司法人股東之違法行為？㈢證人楊麗燕於本院103 年6 月19日言詞辯論證稱：「黃忠厚
是用公司的名義來跟我借的」等語，證人蕭素蘭於103 年9月15日言詞辯論時，證述：「（問：有無問過黃忠厚本人是自己要借款，還是震陽綠能公司要借款？答：我有問過他。
是震陽綠能公司要買土地）」等語，可知借款人確係原告。
㈣由證人楊水勝於本院言詞辯論時之證言，可知證人楊麗燕對
於借款及系爭抵押權設定之經過，最為清楚；由證人楊麗燕於本院104 年4 月20日言詞辯論時證述之內容，可知係原告欲購買土地；再由證人楊麗燕於本院103 年6 月19日言詞辯論時，證稱：借款人係原告等語，足認兩造於101 年7 月30日確有330 萬之借貸契約存在。
㈤抵押權設定契約書與他項權利證明書乃公文書，應屬真正，其上之印章，亦為原告之印章，可知原告確係為債務人。
㈥兩造間有債權債務關係至為明確，系爭抵押權並無欠缺從屬性而不存在之情形等語。
㈦並聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按，民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316 號判例參照）。查，本件原告主張被告就原告所有系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，故原告與被告間對於被告就原告所有系爭不動產所設定系爭抵押權擔保債權之存否，已不明確，且被告於102 年12月12日向本院聲請拍賣系爭不動產，業經本院以102 年度司拍字第463 號民事裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），准予拍賣；嗣被告於103 年
3 月24日並持系爭拍賣抵押物裁定向本院聲請對於原告所有系爭不動產為強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，有系爭拍賣抵押物裁定影本1 份在卷可按（參見本院103 年度補字第138 號卷宗第17頁），並經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，足見系爭抵押權所擔保債權存否之不明確，已致原告在私法之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。
六、兩造不爭執之事項：㈠系爭不動產，為原告所有。
㈡原告前法定代理人黃忠厚於101 年7 月31日代表原告將系爭
不動產，設定系爭抵押權於被告，系爭抵押權登記之擔保債權為原告於101 年7 月31日向被告借貸、約定於101 年9 月29日清償之330 萬元，及按週年利率5%計算之利息、按每百元每日0.1 元計算之遲延利息、按每百元每日0.1 元計算之違約金，暨債務不履行之損害賠償金100 萬元。
㈢被告於102 年12月12日向本院聲請拍賣原告所有之系爭不動
產，經本院以系爭拍賣抵押物裁定，准予拍賣系爭不動產；嗣原告不服，提起抗告，經本院以103 年度抗字第9 號民事裁定駁回其抗告。
㈣被告於103 年3 月24日持系爭拍賣抵押物裁定向本院聲請對
於原告所有之系爭不動產為強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案。
七、本件之爭點：㈠原告有無於101 年7 月31日向被告借貸330 萬元？㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？㈢原告主張依民法第767 條第1 項規定，訴請被告將系爭抵押
權之抵押權登記予以塗銷，有無理由？㈣原告主張依強制執行法第14條第2 項規定，訴請本院撤銷系
爭執行事件所為之強制執行程序，有無理由？
八、得心證之理由：㈠原告有無於101 年7 月31日向被告借貸330 萬元？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號判例參照）。次按，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗。而普通抵押權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依前開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度臺上字第393 號判決意旨、103 年度臺上字第2075號判決意旨參照）。
2.本件原告主張兩造間並無債權債務關係存在，為被告所否認，而以事實及理由四、㈠至事實及理由四、㈤所載之情詞置辯。經查：
⑴被告前檢附豪爵氏公司簽發之支票以為債權之證明，聲
請本院拍賣系爭不動產，經本院通知其說明上開支票之發票人為豪爵氏公司，並非系爭抵押權設定之債務人即原告，為何以之作為系爭抵押權之證明文件後，被告於
102 年12月31日具狀陳稱：「……綠能公司董事長黃忠厚，當初借款以綠能公司名下不動產為抵押，並開立同為黃忠厚所屬正欣駿生物科技股份有限公司（以下稱正欣駿公司）的支票作為償還之憑證。未料到期，正欣駿公司，遭逢退票，信譽不佳，債權人要求債務人黃忠厚重新開立支票，債務人黃忠厚再以豪爵氏公司股東身份，親自開立豪爵氏公司支票換回……」等語，二度明確記載債務人為黃忠厚，業經本院依職權調取本院102 年度司拍字第463 號拍賣抵押物卷宗核閱屬實，並有補正狀影本1 份在卷足據（參見本院103 年度補字第138 號卷宗第14頁、第15頁）；嗣被告本人於本院103 年4 月24日言詞辯論時亦陳稱：黃忠厚於101 年7 月30日向伊借貸金錢，借貸330 萬元，扣除2 個月之利息，實際交付黃忠厚約300 餘萬元等語〔參見本院103 年度訴字第
460 號卷宗（下稱本院訴字卷卷㈠）第19頁反面〕，明確陳述黃忠厚向其借款；且經本院質以既係黃忠厚個人借貸，為何以原告之不動產設定抵押權時，被告陳稱：不知為何設定抵押權等語（參見本院訴字卷卷㈠第19頁反面），亦無隻言片語提及原告向其借貸而以系爭不動產設定抵押權以為擔保。衡諸常情，若被告確有親自或委託他人借貸330 萬元予原告，且與原告間有設定系爭抵押權為擔保之約定，則被告於聲請本院拍賣系爭不動產，經本院通知其說明時，豈有於書狀中二度將黃忠厚稱之為債務人，且於本院103 年4 月24日言詞辯論時，再度向本院陳稱黃忠厚向其借貸，並於本院質以因何以原告之不動產設定抵押權時，陳稱不知為何設定抵押權，而無隻言片語提及原告向其借貸之可能？⑵酌以一般貸與人於借貸數額較大之款項予他人時，除借
貸予親友，或因礙於情面而未要求借用人書立借據或交付由借用人簽發或背書之支票或本票者外，均會要求借用人書立借據或交付由借用人簽發或背書之支票或本票，以為憑據；如借用人嗣後要求換回票據，亦會要求借用人交付由借用人簽發或背書之支票或本票，以為憑據；而被告未能提出原告書立之借據，且觀之被告所指原告所交付、用以清償借款，及嗣後因換票而交付之支票，均非原告簽發之支票，有上開支票影本2 份在卷可按（參見本院訴字卷卷㈠第49頁、第50頁）。衡諸常情，若原告確有向被告借款，被告或受其委託代理其借貸款項予原告之人豈有未要求黃忠厚代表原告書立借據或交付由原告簽發或背書之支票或本票，嗣於換票時，亦未要求黃忠厚交付原告簽發或背書之支票或本票之理？⑶至被告雖抗辯：參諸公司法規定股份有限公司之法人董
事必為股份有限公司法人股東之法治實務可知，豪爵氏公司乃原告投資設立之公司，此即為豪爵氏公司願意簽發支票，用以擔保原告債務之原因，故上開債務之債務人為原告，應為顯然；否則，豪爵氏公司又何以甘冒背信罪之風險，簽發支票，用以擔保非豪爵氏公司法人股東之違法行為？惟按，支票為無因證券，公司交付票據之原因甚多，或為贈與，或為買賣，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於為擔保董事或股東債務而簽發一端，縱令豪爵氏公司乃原告投資設立之公司，豪爵氏公司簽發支票之原因，亦非必然係因擔保原告之債務而簽發，被告徒以豪爵氏公司乃原告投資設立之公司，即推論豪爵氏公司係原告投資設立之公司，因此願意簽發支票，用以擔保原告之債務，並進而推論上開債務之債務人為原告，自不足採。其次，豪爵氏公司簽發支票，依票據法第126 條規定，僅應照支票文義擔保支票之支付，難認有何觸犯背信罪之風險及擔保他人違法行為之涵義，被告以豪爵氏公司甘冒背信罪之風險，簽發支票用以擔保他人違法行為為由，據以推論上開債務之債務人應為原告，亦屬無稽。
⑷證人楊麗燕於本院103 年6 月19日言詞辯論雖證稱：「
黃忠厚是用公司的名義來跟我借的」等語（參見本院訴字卷卷㈠第41頁反面），然查：
①證人楊麗燕乃受被告委託，代理被告借貸金錢予他人
之人，為兩造所不爭執，證人楊麗燕處理受被告委任事務如有過失，依民法第544 條規定，對於被告應負損害賠償之責；而借款人究係何人、系爭抵押權之設定是否有效，與其處理前開委任事務有無過失，復有密切之關連，本難期其客觀公正；況且，證人楊麗燕於系爭執行事件中，又受被告委任為被告之代理人，代理被告請求本院執行處查封系爭不動產，及代理被告同意負責保管，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，並有指封切結（不動產）、查封筆錄、民事委任書等影本各1 份在卷可按（參見本院訴字卷㈠第94頁至第96頁），對於本件涉及系爭執行事件所為強制執行程序是否應予撤銷之訴訟，更不免偏頗，其所為之證言，自難遽予採信。
②參以證人楊麗燕於本院言詞辯論時，雖證稱原告因欲購買土地而向被告借貸，惟查：
關於究係何人欲購買土地，證人楊麗燕於102 年7
月22日，為臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察事務官詢問時，先稱：「……有一位朋友楊鑫城（嗣更名為楊水勝），他幫多間公司做財務規劃的，他是正欣駿公司的財務長，楊鑫城說正欣駿公司需要買土地」、「後來正欣駿公司把土地登記給黃忠厚女友洪之庭身上，……」等語（參見臺南地檢署102 年度交查字第695 號卷宗第106 頁正面、反面），證述係正欣駿公司欲購買土地，嗣正欣駿公司將購得之土地登記予洪之庭名下等情；其後，再稱：「……土地是二個人買。另一個是許張彩圓，當時許張彩圓有錢買，當時有二個買家都要買，就是許張彩圓與黃忠厚，他們談好一人買一半，以後共同開發，登記就登記一半，許張彩圓已經拿885 萬付清了，楊鑫城當時拿黃忠厚不動產出來借錢，借了300 萬付頭款，……」等語（參見臺南地檢署102 年度交查字第695 號卷宗第106 頁反面），證述乃許張彩圓、黃忠厚購買土地等情，業經本院依職權調取臺南地檢署102 年度交查字第
695 號卷宗核閱無訛，並有臺南地檢署詢問筆錄1份在卷可稽（參見本院訴字卷卷㈠第98頁至第100頁）。嗣於本院103 年6 月19日言詞辯論時先稱：
伊為仲介人員，黃忠厚欲購買土地，金錢不足，即以公司之土地設定抵押，用以借款等語（參見本院訴字卷卷㈠第40頁反面、第41頁反面），證述黃忠厚欲購買土地等情；於本院104 年4 月20日言詞辯論時，再稱：當初係原告欲購買土地，經營酒莊等語（參見本院訴字卷卷㈠第232 頁），證述乃原告欲購買土地等情。前後證述之內容反覆不一。關於何人向被告借貸金錢乙節，證人楊麗燕於102
年7 月22日，為臺南地檢署檢察事務官詢問時，證稱：「……土地是二個人買。另一個是許張彩圓，當時許張彩圓有錢買，當時有二個買家都要買，就是許張彩圓與黃忠厚，他們談好一人買一半，以後共同開發，登記就登記一半，許張彩圓已經拿885萬付清了，楊鑫城當時拿黃忠厚不動產出來借錢，借了300 萬付頭款，……」等語（參見臺南地檢署
102 年度交查字第695 號卷宗第106 頁反面），證述係楊水勝借貸等情，業經本院依職權調取臺南地檢署102 年度交查字第695 號卷宗核閱屬實，並有臺南地檢署詢問筆錄影本1 份在卷足據（參見本院訴字卷卷㈠第99頁）；繼於本院103 年6 月19日言詞辯論先稱：伊為仲介人員，黃忠厚欲購買土地，金錢不足，即以公司之土地設定抵押，用以借款，伊則為黃忠厚介紹金主，本件係黃忠厚與施枝龍借款，並未書立借據，惟有交付由正欣駿生物科技股份有限公司簽發之支票1 紙等語（參見本院訴字卷卷㈠第40頁反面、第41頁反面），證述係黃忠厚向被告借貸等情；嗣於本院質以借款時，為何非交付黃忠厚本人之本票或支票時，又稱：黃忠厚係以公司名義向伊借款等語（參見本院訴字卷卷㈠第40頁反面），證述係黃忠厚以公司借貸等情。前後證述之內容，亦有齟齬。至證人楊麗燕於被告之訴訟代理人詰以對於本院訊問「本件是何人與何人借款」等語之理解為何時，雖證述：伊之理解為何人開口向伊借款，伊向何人取得金錢借貸等語（參見本院訴字卷卷㈠第42頁正面）。然查，「何人與何人借款」，乃一般人於日常生活常用，淺顯亦懂之用語，證人楊麗燕乃00年00月00日出生，有證人之年籍資料在卷可查，應無理解錯誤之可能，證人楊麗燕上開證述，顯與常情有間，不足採憑。
從而，足見證人楊麗燕於本院言詞辯論時之證言，是否確與事實相符，實有可疑，尚難採信。
③綜上，證人楊麗燕於本院103 年6 月19日言詞辯論證
稱：「黃忠厚是用公司的名義來跟我借的」等語，自不足採。
⑸證人蕭素蘭於103 年9 月15日言詞辯論時，雖證述：「
（問：有無問過黃忠厚本人是自己要借款，還是震陽綠能公司要借款？答：我有問過他（指黃忠厚））。是震陽綠能公司要買土地」、「怎麼可能是個人借錢」、「交談的內容就是公司要借錢要開發土地要買酒莊」等語（參見本院訴字卷卷㈠第125頁反面）。然查：
①證人蕭素蘭於本院103 年9 月15日言詞辯論時，證述
前開內容以前，經本院質以雙方洽談借貸內容時，是否在場，證人蕭素蘭證稱：並未進入房間等語（參見本院訴字卷卷㈠第125 頁正面）；再經本院詰以是否以證件判斷原告或黃忠厚借貸，證人蕭素蘭則證述：
「是」等語（參見本院訴字卷卷㈠第125 頁反面），明確證述於雙方洽談借貸內容時，並不在場，乃以證件判斷何人借貸。則證人蕭素蘭證述曾詢問黃忠厚，係原告欲購買土地，係公司借款欲開發土地等情，是否確與事實相符，即非無疑。
②酌以經本院要求證人蕭素蘭敘述其與黃忠厚交談之內
容時，證人蕭素蘭僅證稱：「是事實，怎麼可能是個人借錢。交談的內容就是公司要借錢要開發土地要買酒莊」等語；再經本院要求其詳細說明何人詢問、何人如何回答，證人蕭素蘭則補稱：「黃忠厚都是公司負責人出面來」等語；復經本院訊問其有無補充時，亦僅補述：「我們設定都是根據他的證件齊全去設定去送件。如果是他個人的名義，不可能借他錢」等語（參見本院訴字卷卷㈠第125 頁反面）。衡諸常情，若證人蕭素蘭確曾就原告向被告借貸一事，與黃忠厚交談，證人蕭素蘭豈有於本院要求其詳細說明何人詢問、何人如何回答時，僅能空泛證稱均係公司負責人出面、交談之內容即公司欲借款開發土地，而未能詳細說明雙方交談經過之可能？③是以，證人蕭素蘭於本院103 年9 月15日言詞辯論時
證述：「（問：有無問過黃忠厚本人是自己要借款，還是震陽綠能公司要借款？答：我有問過他（指黃忠厚））。是震陽綠能公司要買土地」、「怎麼可能是個人借錢」、「交談的內容就是公司要借錢要開發土地要買酒莊」等語，自不足採，被告以證人蕭素蘭於本院103年9月15日言詞辯論時，證述：「（問：有無問過黃忠厚本人是自己要借款，還是震陽綠能公司要借款？答：我有問過他。是震陽綠能公司要買土地）」等語為據，抗辯借款人確係原告，應無足取。
⑹被告雖抗辯：由證人楊水勝於本院言詞辯論時之證言，
可知證人楊麗燕對於借款及系爭抵押權設定之經過，最為清楚；由證人楊麗燕於本院104 年4 月20日言詞辯論時證述之內容，可知係原告欲購買土地；再由證人楊麗燕於本院103 年6 月19日言詞辯論時，證稱：借款人係原告等語，足認兩造於101 年7 月30日確有330 萬之借貸契約等語。惟查，關於楊水勝是否參與借貸及系爭抵押權設定之經過，證人楊水勝於本院104 年3 月12日言詞辯論時證述：知悉黃忠厚以原告之土地設定抵押權，係因楊麗燕告知，伊係事後始知等語（參見本院訴字卷卷㈠第218 頁反面、第220 頁正面）；於本院104 年4月20日言詞辯論時證述：伊係介紹土地買賣，事後始知借款一事等語（參見本院訴字卷卷㈠第235 頁正面），核與證人楊麗燕於本院104 年4 月20日言詞辯論時證述：楊水勝當初並未陳稱係正欣駿公司欲購買土地，僅稱公司欲開發，即偕同伊前往原告公司，楊水勝知悉借貸之經過，係楊水勝偕同伊前往原告公司，並陳稱公司周轉不靈，當時購買土地與借款，均係楊水勝與伊傳達訊息，伊幫忙原告為抵押權之設定登記，係楊水勝提議，楊水勝知悉原告設定抵押權用以借款一事等語（參見本院訴字卷卷㈠第231 頁反面、第232 頁正面、第234 頁正面、反面），迥然不同。被告就楊水勝是否參與借貸及系爭抵押權設定之經過，如採信證人楊水勝於本院言詞辯論時證述之內容，自應認證人楊麗燕於本院言詞辯論時關於借款及系爭抵押權設定經過所為之證言，不足採信；然被告既採信證人楊水勝於本院言詞辯論時關於借貸及系爭抵押權設定經過之證言，認定證人楊麗燕對於借款及設定抵押之經過，最為清楚，卻又採信證人楊麗燕於本院言詞辯論時關於借款及系爭抵押權設定經過之證言，顯已自相矛盾。是以，被告上開部分之辯解，自無足取。
⑺被告另雖辯稱：抵押權設定契約書與他項權利證明書乃
公文書，應屬真正，其上之印章，亦為原告之印章，可知原告確係為債務人等語。惟按，民事訴訟法第355 條第1 項規定，文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，僅係推定其有形式之證據力，至其實質上證據力之有無，仍應由事實審法院依自由心證判斷之（最高法院95年度臺上字第2103號判決參照）。又當事人為借款債務設定普通抵押權時，先為設定登記，再交付金錢者，所在多有，自不得僅因已為抵押權設定，即反推貸與人業已交付金錢予借用人而確有借貸關係存在。是以，抵押權設定契約書與他項權利證明書，雖為公文書而屬真正，其上之印章，亦為原告之印章，然充其量亦僅能證明原告之前法定代理人黃忠厚於101 年7 月31日代表原告將系爭土地及系爭建物，設定系爭抵押權予被告，並約定系爭抵押權擔保之債權為原告於101 年7 月31日向被告借貸、約定於101 年9 月29日清償之330 萬元，及按週年利率5%計算之利息、按每百元每日0.1 元計算之遲延利息、按每百元每日0.1 元計算之違約金，暨債務不履行之損害賠償金100 萬元，原告乃系爭抵押權所擔保債權之債務人即抵押債務人之事實，並不足以證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在。被告僅因抵押權設定契約書與他項權利證明書乃公文書，應屬真正，其上之印章，亦為原告之印章，即推論可知原告確係為債務人等語，亦無足取。
⑻另證人盧敬國於本院103 年11月27日言詞辯論時，雖證
稱：楊麗燕及原告之副總經理楊先生告以係公司欲購買土地，楊麗燕陳稱係綠能公司欲購買等語（參見本院訴字卷卷㈠第180 頁反面）。惟查：
①證人盧敬國於本院103 年11月27日言詞辯論時證述之
前開內容，核與證人即曾與楊麗燕一同與證人盧敬國洽商之楊水勝於本院104 年3 月12日言詞辯論時證稱：伊在正欣駿公司任職，董事長黃忠厚有意願購買土地，楊麗燕代書處亦有一組人欲購買，雙方洽談各購買一半，施太太與蔡小姐購買二分之一，黃忠厚購買二分之一，伊僅介紹雙方買賣，伊有陪楊麗燕一同與盧敬國洽談，洽談時，伊陳稱黃忠厚、正欣駿公司欲購買土地，從未告知盧敬國伊為原告之副總經理等語（參見本院訴字卷卷㈠第216 頁反面、第217 頁反面、第218 頁反面），證述當時係向盧敬國陳稱黃忠厚及正欣駿公司欲購買土地，從未告知盧敬國其為原告之副總經理等情，已有不符。
②參以證人盧敬國前與訴外人盧敬東一同對於洪之庭提
出告訴時，具狀陳稱：「本件被告洪之（刑事告訴狀誤載為芝）庭與訴外人許張彩圓向本件告訴人盧敬國與盧東勝表示欲購買其坐落於○○區○○○段之五筆土地，雙方約定由訴外人黃忠厚為買受人，並簽訂不動產買賣契約書……」等語；於臺南地檢署檢察事務官詢問時，證述：「……透過楊麗燕的介紹，由黃忠厚於101 年4 月26日跟我們買土地，共賣1,770 萬元，整個洽談過程都是黃忠厚跟我們洽談的，……」等語，嗣於盧敬東一同追加黃忠厚為被告時，復具狀陳述：「……本件被告黃忠厚與訴外人許張彩圓向本件告訴人盧敬國與盧東勝表示欲購買其坐落於○○區○○○段之五筆土地，並由被告黃忠厚與告訴人盧敬國與盧東勝簽訂不動產買賣契約書……」等語，已經本院依職權調取臺南地檢署102 年度交查字第695 號卷宗核閱無訛（參見臺南地檢署102 年度他字第597 號卷宗第1 頁、102 年度交查字第695 號卷宗第44頁反面、102 年度偵字第11023 號卷宗第11頁），並有刑事告訴狀、臺南地檢署詢問筆錄、刑事追加被告暨補充告訴理由（二）狀等影本各1 份附卷可考（參見本院訴字卷卷㈠第101 頁至第107 頁），均無隻言片語提及係原告或與原告之原名稱相近之綠能公司欲購買土地；衡諸常情，若楊麗燕或其他人確曾於洽商買賣之際，告知證人盧敬國係原告或與原告之原名稱相似之綠能公司或某一公司欲購買土地，證人盧敬國豈有於與盧敬東一同具狀對於洪之庭提出告訴、於臺南地檢署檢察事務官詢問及與盧敬東一同具狀追加對於黃忠厚提出告訴時，均無隻言片語提及原告或與原告之原名稱相近之綠能公司或某一名稱不詳之公司向其與盧東勝購買土地之可能？③從而，證人盧敬國於本院103 年11月27日言詞辯論時
證述之上開內容，自難採信，不足據為有利被告之認定。
⑼被告雖聲請訊問證人即原告之前法定代理人黃忠厚，用
以證明兩造間確有借貸330 萬元之事實。惟查，證人黃忠厚設籍於臺南市○○區○○里○○○00號，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可按（參見本院訴字卷卷㈡第52頁）；經本院囑託臺南市政府警察局佳里分局前往上開處所查訪結果，據覆：鄰居陳稱多年未見其人，其表嬸陳稱黃忠厚未住於該處等語，有臺南市政府警察局佳里分局104 年8 月12日南市000000000000000號函所附臺南市政府警察局佳里分局西港分駐所第4 警勤區訪查紀錄表1 份在卷可按（參見本院訴字卷卷㈡第75頁），而被告復未能提供證人黃忠厚目前確實之住所或居所，以供本院通知，此部分調查證據之聲請，已無調查之可能，爰不予調查。
⑽此外，被告復未能舉出其他證據以實其說，被告前開辯解，自不足採。
3.綜上所述以情參互以析，被告抗辯原告於101 年7 月31日向其借貸330 萬元之事實，應無足取。
㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？
1.按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院89年度臺上字第1948號判決參照）。
2.依系爭抵押權設定登記之內容，系爭抵押權所擔保之債權為原告於101 年7 月31日向被告借貸，約定於101 年9 月29日清償之330 萬元，及按週年利率5%計算之利息、按每百元每日0.1 元計算之遲延利息、按每百元每日0.1 元計算之違約金，暨債務不履行之損害賠償金100 萬元；而被告抗辯原告於101 年7 月31日向其借貸330 萬元，既不足採，已如前述，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
㈢原告主張依民法第767 條第1 項規定，訴請被告將系爭抵押
權之抵押權登記予以塗銷，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按，抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院104 年度臺上字第208號判決參照）。
2.查，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已如前述，揆之前揭說明，系爭抵押權即難認業已成立。被告抗辯：
兩造間有債權債務關係至為明確，系爭抵押權並無欠缺從屬性而不存在之情形等語，自不足採。又系爭抵押權雖未成立，惟於系爭抵押權之抵押權登記塗銷以前，系爭抵押權之抵押權登記，仍足以妨害原告對於系爭土地所有權之行使，則原告本於民法第767 條第1 項之規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，洵屬正當。
㈣原告主張依強制執行法第14條第2 項規定，訴請本院撤銷系
爭執行事件所為之強制執行程序，有無理由？
1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1 項、第2 項分別定有明文。
2.查，被告於103 年3 月24日乃持系爭拍賣抵押物裁定向本院聲請對於原告所有之系爭不動產為強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，可知被告乃持無確定判決同一效力之系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院以系爭執行事件對於原告所有之系爭不動產為強制執行；又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，自屬執行名義成立前，有債權不成立之事由，則原告即系爭執行事件之債務人於系爭執行事件之執行程序終結前，依強制執行法第14條第
2 項規定，提起本件債務人異議之訴，訴請本院將系爭執行事件之執行程序予以撤銷，即屬有據。
九、綜上所陳，本件原告訴請確認被告就原告所有系爭不動產所設定系爭抵押權擔保之債權不存在；依民法第767 條第1 項規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷；及依強制執行法第14條第2 項規定，訴請本院將系爭執行事件所為之執行程序予以撤銷，均有理由，應予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事第五庭 法 官 伍 逸 康以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 黃 玉 真