臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第485號原 告即反訴被告 許安定原 告即反訴被告 許宣德原 告即反訴被告 許正雄原 告即反訴被告 許明斌原 告即反訴被告 許哲禎共同訴訟代理人 許世烜律師複代理人 陳玄儒律師被 告即反訴原告 許萬得複代理人 謝坤峻被 告即反訴原告 許慶生被 告即反訴原告 許慶福被 告即反訴原告 許慶得被 告即反訴原告 許傳永被 告即反訴原告 許傳欣被 告即反訴原告 許傳忠被 告即反訴原告 許煥明被 告即反訴原告 許宗書被 告即反訴原告 許煜宗被 告即反訴原告 許鼎杰被 告即反訴原告 許榮一被 告即反訴原告 許瑞培被 告即反訴原告 許富峰被 告即反訴原告 許哲嘉被 告即反訴原告 許宏任被 告即反訴原告 許登堯被 告即反訴原告 許峰閣被 告即反訴原告 許金鳳被 告即反訴原告 許金財被 告即反訴原告 許滿榮被 告即反訴原告 許家毓共同送達代收人 廖芳萱律師被 告即反訴原告 許美英被 告即反訴原告 許榮昌被 告即反訴原告 許人中被 告即反訴原告 許舜南被 告即反訴原告 許振雄被 告即反訴原告 許朝棟被 告即反訴原告 許玲娜被 告即反訴原告 林許富惠被 告即反訴原告 許寶仁被 告即反訴原告 許家豐共同訴訟代理人 廖芳萱律師被 告即反訴原告 許榮洲被 告即反訴原告 許榮修共同訴訟代理人 廖芳萱律師被 告即反訴原告 許嘉芬訴訟代理人 廖芳萱律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，經本院於民國103年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣17,335元由原告負擔。
確認反訴原告就祭祀公業許恊繼之派下權房份如附表㈠至表㈤所示。
反訴訴訟費用新台幣41,095元由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第255條第2項分別定有明文；又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；民事訴訟法第262條第1項前段、第3項分別定有明文。本件原告原起訴主張確認被告許萬得、許慶生、許慶福、許慶得、許傳永、許傳欣、許傳明、許傳忠、許煥明、許宗書、許煜宗、許鼎杰、許榮一、許瑞培、許勝雄、許富峰、許哲嘉、許宏任、許登堯、許峰閣、許金鳳、許金財、許滿榮、許家毓、許人中就祭祀公業許恊繼之派下權不存在。嗣於民國（下同）103年5月6日具狀追加其餘派下員許美英、許榮昌、許益祥、許舜南、許振雄、許朝棟、許玲娜、林許富惠、許寶仁、許家豐等10人為本件訴訟之被告；然查，被告許傳明歿於103年2月23日，原告於同年5月27日具狀追加許榮修即許傳明之繼承人、許榮洲即許傳明之繼承人為被告；此外，另於103年8月14日具狀追加派下員許嘉芬即許傳明之繼承人為本件被告。就追加被告許美英、許榮昌、許益祥、許舜南、許振雄、許朝棟、許玲娜、林許富惠、許寶仁、許家豐、許榮修即許傳明之繼承人、許榮洲即許傳明之繼承人及許嘉芬即許傳明之繼承人等13人部分，其請求基礎事實與原請求相同，核與上開規定相符，且被告對於訴之追加無異議，其訴之追加，為法之所許，至被告許益祥歿於103年1月10日且無繼承人，原告依法撤回對許益祥之起訴，且於同年8月14日撤回對許勝雄之起訴，應予准許，合先敘明。
二、復按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別有所明文。復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。再按，祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內以書面向公所提出。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人，異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查，祭祀公業條例第12條第1項、第3項分別定有明文。查被告等人主張系爭祭祀公業存在，渠等為系爭祭祀公業之派下員，並依法檢送包括派下員名冊等資料，向高雄市大社區公所申報（見卷一第135-137頁）；惟原告則予以否認。然被告等人是否為系爭祭祀公業之派下員，均會影響原告對土地所有權之行使甚鉅，則原告法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告基於利害關係人之立場提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益。又本件反訴原告許萬得等27人於103年5月27日當庭具狀對原告提起反訴，請求「確認反訴原告就祭祀公業許恊繼之派下權存在」（見本院卷一第130頁），惟經反訴被告否認；從而，反訴原告基於其為祭祀公業許恊繼之派下員地位，自有確認反訴原告對祭祀公業許恊繼有派下權存在之確認利益，兼以反訴原告符合提起反訴之要件，又無上述不得提起反訴之情況，則依上開法律規定，應予准許。
三、再按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。經查：本件反訴原告原起訴請求：「確認反訴原告就祭祀公業許恊繼之派下權存在」；嗣於103年6月27日將聲明更正為：「確認反訴原告就祭祀公業許恊繼之派下權房份如附表所示」。核其性質，應屬訴之變更及追加，經核上開系爭派下權房份之變更，係訴之變更，且係本訴原告即反訴被告爭執確認反訴原告即本訴被告無派下權之同一基礎事實而為主張，且又不甚礙反訴被告之防禦及訴訟終結。揆諸上揭規定，應予以准許，併予敘明。
四、本件被告許煥明、許宗書、許榮一及許舜南經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠按同一祭祀公業有二人以上申報者，公所應通知當事人於三
個月內協調以一人申報，屆期協調不成者，由公所應通知當事人於一個月內向法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理；屆期未起訴者，均予駁回，祭祀公業條例第10條第2項著有明文。查原告許安定與被告許滿榮同時申請祭祀公業許恊繼派下全員證明，因被告許滿榮提出之派下員清冊，將諸多無派下權之人列為派下員，致未依法完成協調並通知公所。被告許滿榮申報祭祀公業許恊繼派下員證明，將未具派下權之人列為派下員之行為，已致原告等人派下員之法律地位處於不安之狀態，原告具有確認利益，茲提起本確認訴訟，合先敘明。
㈡按祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人或設立人之
繼承人外，其他第三人不得享有派下權，最高法院72年台上字第2005號判決要旨參照。查原告等人均係祭祀公業許恊繼設立人暨管理人許廷光及許廷翰二人之後代，而為祭把公業許恊繼之派下員，惟查被告等人非設立人之後代，故均無派下權，原告否認被告等人之派下權。
㈢按最高法院72年台上字第2005號判決，祭祀公業之設立人或設立人之繼承人，始得取得祭祀公業之派下權：
⒈被告雖辯稱許南傑、許洪氏霞、許禹山、許南僑、許秋禾、
許南垓、許南谷、許獻圖、許何氏葉、許鄭氏賢、許吳氏足、許南琳、許成、許生為祭祀公業許恊繼之設立人，惟原告否認之，被告等人依法不得享有派下權；另以被告製作之繼承系統表亦無法證明上開所列之人為祭祀公業許恊繼之設立人。
⒉以被告提出之派下現員名冊及被告許滿榮向大社區公所申報
之派下現員名冊，被告將原告五人均列為祭祀公業許恊繼之派下員可證，被告並未否認原告五人為祭祀公業許恊繼之派下員；且自被告提出之繼承系統表及被告許滿榮向大社區公所提出之繼承系統表，被告亦將許廷翰及許廷光列為祭祀公業許恊繼之設立人，則許廷翰及許廷光為祭祀公業許恊繼之設立人，為兩造不爭執之事實，故原告毋須再就祭祀公業許恊繼之設立人為許廷翰、許廷光之事實舉證；從而，原告否認被告等人為祭祀公業許恊繼之派下員，則被告應就其為祭祀公業許恊繼設立人之繼承人之事實負舉證責任，提出許廷翰及許廷光以外之人為祭祀公業許恊繼設立人之證明。
㈣被告等人是否為許恊繼之繼承人仍有疑義；被告提出之證明
願「許恊繼事許宜章」是否能直接證明許宜章與許恊繼為同一人，仍有疑義。另，自神主牌位無法得知牌位製作者為何人，且製作人如何考據以書寫神主牌位之內容，其未參與知悉祭祀者之生平經歷，故其記載應是傳聞，無證據能力；且依被告所提戶籍謄本尚難與其製作之繼承系統加以勾稽。退一步言，縱被告等人為許恊繼之後代，然許恊繼為「享祀人」而非設立人，設立人之後代子孫才有可能為派下員，享祀人之後代子孫並非派下員。原告係派下員，為兩造所不爭，被告主張其為祭祀公業許恊繼派下員，應舉證證明其為設立人之繼承人等語。
㈤並聲明：
⒈確認被告許萬得、許慶生、許慶福、許慶得、許傳永、許傳
欣、許傳忠、許煥明、許宗書、許煜宗、許鼎杰、許榮一、許瑞培、許富峰、許哲嘉、許宏任、許登堯、許峰閣、許金鳳、許金財、許滿榮、許家毓、許人中、許美英、許榮昌、許舜南、許振雄、許朝棟、許玲娜、林許富惠、許寶仁、許家豐、許榮修即許傳明之繼承人、許榮洲即許傳明之繼承人及許嘉芬即許傳明之繼承人等人對祭祀公業許恊繼之派下權不存在。
⒉訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、被告抗辯：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。復按「民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起」最高法院42年台上字第1031號判例參照。
㈡經查，本件原告主張被告許滿榮申報祭祀公業許恊繼派下員
證明，所提出之派下員清冊，將諸多無派下權之人列為派下員，致原告等人派下員之法律地位處於不安之狀態，惟被告許滿榮所提列之派下員，包含原告等人在內，共計39員，此有被告許滿榮出具之祭祀公業許恊繼派下現員名冊可稽；原告等人未將被告許滿榮所提列之派下員，扣除原告等人後，均起訴為被告，則原告等人就祭祀公業許恊繼之派下員法律地位，仍有遭受持續侵害的危險，無法以本件確認判決除去之，依上開判例，本件訴訟即欠缺確認利益，應予駁回。
㈢祭祀公業許恊繼係由兩造之先祖所設立，被告等人依法均享有派下權：
⒈按「臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則
，惟該管理人並非當然即係公業之設立人，且祭禮公業之享祀人，自不以設立人之前一代祖先或較近代之祖先為限」最高法院87年度台上字第2343號判決參照。復按「四：派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人。」、「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。
」，祭祀公業條例第3條第4款本文及第4條分別定有明文。
⒉經查，兩造之先祖為許恊繼之二房至八房子孫（即二房許南
傑，三房許洪氏霞，四房許禹山、許南橋，五房許秋禾、許南垓、許南谷、許獻圖、許何氏葉、許廷翰，六房許鄭氏賢、許吳氏足、許南琳，七房許成、許生、八房許廷光。註：大房無子嗣），明治41年間（西元1908年），由兩造之先祖於鬮分家產時，將許許恊繼所留之部分遺產抽出，即高雄市○○區○○段○○○○○○○○○號·高雄市○○區○○段799、799-1、800、800-l、800-2、801地號及台北市○○區○○段0○段000地號土地等，供作祀產而設立祭祀公業許恊繼。⒊祭祀公業許恊繼設立之初由各房輪流管理祀產。嗣因日本政
府要求祭祀公業土地須設立管理者，遂由家族之深具名望之許廷光（八房）擔任祀產之管理人，僅就高○○○區○○段○○○○號選任許廷光及許廷翰二人為管理人，此從上開土地之登記謄本上記載「管理者：許廷光」「管理人：許廷光、許廷翰」自明。
⒋再者，祭祀公業之管理人僅係由派下成員選任，職司管理祀
產之責，依上開判決，祭祀公業許恊繼之管理人為許廷光，非謂許廷光即為設立人，從而原告主張祭祀公業許恊繼之管理人為許廷光及許廷翰，即謂許廷光及許廷翰為祭祀公業許恊繼之設立人，實無理由。
⒌祭祀公業許恊繼係由兩造之先祖所設立，被告等人依法均享
有派下權。查兩造之先祖許恊繼往生後，因遺產久未分割，子孫眾多而無法協調，遂請台南廳調停，除將許恊繼之殘產分配予其名下二至八房子孫（即二房許南傑，三房許洪氏霞，四房許禹山、許南橋，五房許秋禾、許南垓、許南谷、許獻圖、許何氏紫、許廷翰，六房許鄭氏賢、許吳氏足、許南琳，七房許成、許生，八房許廷光。註：大房無子嗣），並將許恊繼所留之部分遺產抽出，供作祀產而設立祭祀公業許恊繼；綜上，祭祀公業許恊繼係由兩造之先祖於鬮分家產時抽出部分所設立，依上開規定，被告等人均為祭祀公業許恊繼之派下員無誤，依法享有派下權，從而原告主張被告等人對祭祀公業許恊繼之派下權不存在乙事，實無理由，應予駁回。
㈣原告應就祭祀公業許恊繼之設立人為許廷光及許廷翰之事實，負舉證責任：
⒈按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其主張之事實負舉證責任。」、「祭祀公業之設立可分為鬮分享與合約享公業，鬮分享公業係於鬮分家產時抽出家產之一部為公業財產，如先祖死亡時則以派下各房為設立人，其後代子孫均有派下權。如以子孫私有財產提出為祀產而設立，即係合約享公業，則由各提出私產之子孫為設立人，其後代子孫始有派下權。惟臺灣祭祀公業十中八九屬於鬮分享公業，故鬮分享公業屬常態，合約享公業應屬例外」（最高法院86年度台上字891號判決及93年度台上字第1438號判決參照）。
⒉本件原告主張祭祀公業許恊繼為許廷光及許廷翰二人所設立
，應為合約享公業；被告主張祭祀公業許恊繼為許恊繼之各房子孫所設立，為鬮分享公業。依上開判決，原告主張合約享公業應屬例外，屬一變態事實，應由原告負舉證設立人為許廷光及許廷翰之責。
⒊本件被告自始即主張祭祀公業許恊繼乃許恊繼子孫「共同設
立」，且從未承認「許廷光及許廷翰二人為單獨出資設立人」之事實，然原告故意曲解事實，辯稱因被告承認，故無庸舉證許廷光及許廷翰二人『單獨出資設立』乙事…云云，顯係企圖推諉其應負之舉證責任等語。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告等負擔。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠經查，本件原告起訴主張祭祀公業許恊繼之設立人為原告先
祖許廷光及許廷翰，被告等人非設立人之後代，原告否認被告等人之派下權，顯見被告等人對祭祀公業許恊繼之派下權存否不明確，被告等人私法上之地位即受有侵害之危險。再者，被告許滿榮曾受被告許萬得等26人推舉，向高雄市大社區公所申請「祭祀公業許恊繼全員證明」乙案，日前曾透過律師發函詢問高雄市大社區公所：「如本件訴訟判決原告之訴駁回，高雄市大社區公所如何依法院確定判決處理『祭祀公業許恊繼全員證明』」（宇軒國際法律事務所103年5月15日律師函），經高雄市大社區公所以103年5月16日高市○區00000000000000號函回覆「訴訟尚在進行中，本所無法預知判決結果及理由，俟判決確定後，請貴事務所檢送判決書影本予本所，本所依法院判決、祭祀公業條例及相關解釋函釋研議，必要時請示內政部釋示後，辦理後續事宜。」，顯見被告等縱獲本件勝訴判決，仍有遭受高雄市大社區公所駁回上開申請之風險，而此項危險僅能依法院以積極判決除去，從而，被告許萬德等27人提起反訴確認對祭祀公業許恊繼之派下權存在，實具確認利益；則被告許萬得等提起反訴，自應准許。
㈡祭祀公業許恊繼係由兩造之先祖所設立，此有證明願及各房
子孫均有祭祀、供奉許恊繼之事實可稽，足見反訴原告對祭祀公業許恊繼依法享有派下權；反訴原告許萬得等26人已委託反訴原告許滿榮向高雄市大社區公所申請祭祀公業許恊繼全員證明乙事，為避免反訴原告縱獲本訴勝訴，高雄市大社區公所仍無從依法院確定判決，確認反訴原告許萬得等人均為祭祀公業許恊繼之派下員，懇請鈞院確認反訴原告等對祭祀公業許恊繼之派下權存在。
㈢按「家族之分之曰『房』，『份』即份額，為應得之數。『
房份』合稱，即派下子孫對祭祀公業享受權利與負擔義務之比例與份額，於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則按各房派出之男子之人數而決定之。換言之，設立人派出之小房之房份，則與各代分房數之相乘積數，成反比例，而為派下權所佔之比例；其次，系爭公業自享祀者林元狀以下，分三大房，即林乞來、林分及林杯三人，再由林杯繁衍出之子孫，至林貞輝、林○○、林○○時，每一房之房份為九分之一，林○○絕嗣，則該房九分之一應受之土地分配款，應分歸該大房其他派下員共享之。」（最高法院86年度台上字第554號判決參照），是故，同房子孫中若有絕嗣者，其房份歸屬同房其餘子孫自明。次按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」、「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」，祭祀公業條例第4條第1、2項及第5條分別訂有明文（行政院97年5月19日院臺秘字第0000000000號令發布定自97年7月1日施行）。
㈣經查：
⒈祭祀公業許恊繼係由二至八房子孫將許恊繼之部分遺產抽出
而設立（註:大房許朝陽無子嗣），故二至八房子孫享有派下權房份各1／7。
⒉二房第四代許南傑無子嗣，三房係由第四代許南鍾之妻許洪
氏霞為設立人，且無許南鍾及其子許文全之戶籍資料，由此可見三房已絕嗣，參酌前開判決，二房及三房之派下權房份歸屬四至八房子孫，故四至八房子孫對祭祀公業許恊繼之派下權房份各為1／5（計算式：l/7＋2/7×1/5=1/5）。
⑴查，祭祀公業許恊繼係由許禹山、許南橋為設立人：而許
南橋無子嗣，收養許串為養女，然許串已出嫁，故許串無派下權，許串所生之子，無一冠許姓，故不得繼承許南橋之派下權，從而，許南橋之派下權房份歸其兄長許禹山。
⑵許禹山之次子許大松僅有一女許菸花，然許菸花年幼夭折
，故許大松於1年5月5日死亡，其派下權房份歸其兄許惡、其弟許大洲，房份各為1／10。
⑶許惡於17年11月24日死亡，其派下權房份由許長譽繼承。
許長譽之長子許楙根幼年夭折，許登乾雖為許長譽之養子，然業經本生父母與春母雙方於38年9月5日終止收養關係，故許長譽於37年4月8日死亡後，其派下權房份由其次子許萬得繼承。
⑷許大洲之長子許長益幼年夭折，許大洲於9年8月18日死亡，其派下權房份由許長傳繼承。
⑸許長傳於99年6月23日死亡，其長女許美津業於47年10月1
8日病亡，故許長傳之派下權房份由許美英、許慶生、許慶福、許慶得繼承，房份各為l／40。
⒊五房部分：
⑴查，五房許朝萃有七子，長男許廷玉、肆男許淡生、陸男
許廷選皆查無戶籍資料，可知許廷玉、許淡生、許廷選皆無子嗣；叁男許廷崙之子許獻圖為祭把公業許恊繼之設立人，而許獻圖之子許伯緒、許仲復、許叔武、許李謀皆無子嗣，故叁男許廷崙已絕嗣；伍男許廷儀之獨子許爾周已亡，許爾周雖有一子許北鏘，然年幼夭折，此從祭祀公業許恊繼係由許爾周之妻許何氏葉為設立人可證，而許爾周之女許指未婚，於64年12月27日往生，故伍男許廷儀亦絕嗣，從而，許獻圖及許指之派下權房份歸由次男許建勳及柒男許廷翰，房份各為l／10。
⑵次男許建動之子許秋禾、許南垓、許南谷為祭祀公業許恊繼之設立人，房份各為1／30。
⑶許秋禾於5年5月7日死亡後，其派下權房份由其子許瑞珪
繼承；許瑞珪於40年8月27日死亡，其派下權房份由許傳永、許傳欣、許傳明、許傳忠繼承，房份各為1／120。而許傳明於103年2月23日死亡，其派下權房份由許傳明之子女許榮洲、許榮修及許嘉芬均分，房份各為1／360。
⑷許南垓於36年2月25日死亡，其派下權房份由其子許鍊繼
承。許鍊於71年7月19日死亡，其派下權房份由許榮昌、許榮桂、許政夫、許榮一繼承，房份各為1／120。許榮桂於88年5月23日死亡，其派下權房份由其子許益祥、許舜南、許煥明、許宗書繼承，然許益祥於103年1月10日死亡，無子嗣，其派下權房份歸屬許舜南、許煥明、許宗書，故許舜南、許煥明、許宗書之房份各為1／360；許政夫於93年7月31日死亡，其派下權房份由許煜宗、許鼎杰繼承，房份各為1／240。
⑸許南谷之長男許思溫早年夭折，許南谷於25年9月12日死亡，其派下權房份由許端培繼承。
⑹柒男許廷翰於30年6月30日死亡，其派下權房份由許深淵
繼承；許深淵於50年10月5日死亡，而其長男許瑞仁已夭折，故許深淵之派下權房份由許錦堂繼承。許錦堂於76年12月14日死亡，其派下權房份由獨子許哲禎繼承。
⒋六房子孫部分：
⑴陸男許朝和之長男許西俊、次男許西涵查無全戶資料，而
次男許西涵之妻許鄭氏賢為祭祀公業許恊繼之設立人，收養許妹為養女，然許妹未婚，於44年5月13日死亡，故許妹之派下權房份歸由叁男許廷魁之房。
⑵許廷魁有許奪螺、許南琳二子，而長男許奪螺於民前21年
3月6日死亡，祭祀公業許恊繼由許奪螺之妻許吳氏足為設立人，許吳氏足收養許藔為養子，故許藔及許南琳之派下權房份各為1／10。
⑶許藔於36年7月22日死亡，其有四子許振雄、許振源、許
豊勝、許豊義，然許豊義於36年12月20日為陳春生所收養，無派下權，故許藔之派下權房份由許振雄、許振源、許豊勝繼承。
⑷許豊勝於72年8月30日死亡，其長女許鳳娟於80年1月12日
與黃聰和結婚，無派下權，故許豊勝之派下權房份歸屬許振雄、許振源。
⑸許振源於78年2月13日死亡，其房份由其子許朝棟繼承。
⑹許南琳於36年5月11日死亡，其派下權房份由許瑞星、許
瑞森、許瑞峰繼承·而許瑞森於43年11月15日為台灣台南地方法院宣告死亡，故許瑞峰之派下權房份歸屬許瑞星、許瑞峰。
⑺許瑞星於81年2月16日死亡，而許瑞星之次子許勝雄於47
年7月1日為許貴美收養，故許瑞星之派下權房份由許旭盛繼承。
⑻許旭盛於100年9月11日死亡，其派下權房份由其女許玲娜繼承。
⑼許瑞峰於85年5月12日死亡，許瑞峰之次子許榮哲業於82
年l月28日死亡，無子嗣，故許端峰之派下權房份由許富峯、許哲嘉繼承，房份各為1／40。
⒌七房子孫部分：
⑴七房子孫許成、許生為祭祀公業許恊繼之設立人，派下權
房份各為1/5，然許成於21年6月18日死亡，無子嗣，故許成之派下權房份歸屬許生。
⑵許生於00年0月00日死亡，其派下權房份由許金祥、許金
鳳、許金財（原名許金才）、許滿雄、許滿榮、許德郎繼承，房份各為1／30；然因許生之肆男許滿雄於96年2月2日死亡，且許滿雄之長男許家豪業於68年2月26日死亡，故許滿雄無子嗣，其房份歸由許金祥、許金鳳、許金財、許滿榮及許穗郎之房，各為1／25。
⑶許金祥於101年7月20日死亡，其派下權房份歸由其子女林
許富惠、許宏任、許登堯、許峰閣（原名為許卜文）、許寶仁繼承，房份各為l／l25。
⑷許德郎於88年5月20日死亡，許德郎之次男許家豐（原名
許家彰）雖為許金財所收養，然依內政部91年1月8日台內中民字第0000000000號函釋「關於祭祀公業派下員之子過房給同祭祀公業派下員之收養關係，因被收養人本身原屬屬祭祀公業派下員，與外來養子之原不具派下權情形有別，故尚不應因收養關係而喪失派下權，惟規約另有規定者，應從其規定」（內政部91年1月8日台內中民字第0000000000號函釋），故許德郎之派下權房份由許家毓、許家豐、許人中繼承，房份各為l／75。
⒍八房部分：
⑴許廷光於29年9月6日死亡，其長男許南盤查無戶籍資料，
可知許南盤無子嗣，故許廷光之派下權房份由次男許南晚繼承。
⑵許南晚於71年7月19日死亡，其派下權房份由許燧槐、許安定、許宣德、許正雄繼承，房份各為1／20。
⑶許燧槐於95年1月10日死亡，其派下權房份由獨子許明斌繼承。
⒎綜上所述，祭祀公業許恊繼之派下權房份如上開說明，茲整
理反訴原告等就祭把公業許協繼之派下權房份如附表所示，並依前開規定，請求確認反訴原告對祭祀公業許協繼之派下權房份如附表所示。
㈤經查，反訴原告所提被證五證明願記載「許恊繼事許宜章」
，而該證明願係經台南廳調停而製作，足見許協繼即為許宜章。次查，「諡純懿許公神主」字樣之牌位現供奉於五房子孫許瑞培家中，該牌位背面記載諱「評」，字「宜章」，別號「純懿」，依前開說明，足見上開牌位即為許恊繼之神主牌位；復觀許恊繼之神主牌位正面左側記載「男東燎、燦、侯、烜、炎、煖、海仝」，可知，許恊繼於道光元年（即西元1821年）往生後，係由其子許東燎、許東燦、許東侯、許東烜、許東炎、許東煖、許東海等七人所供奉，而上開七人即為許朝輝、許朝錦、許朝錫、許朝萃、許朝和、許朝懷、許慶清，說明如下：
⒈許朝陽之牌位背面記載「卒於嘉慶丙寅年（即西元1806年）
十月十七日吉時朝陽享壽十九行一」，可知許朝陽係長男、未婚，且早於許恊繼死亡，是故，許恊繼之牌位未記載許朝陽奉祀，此亦與證明願記載「一房長男朝陽未配偶中死亡」相符。
⒉依清代台灣關係諭旨檔案彙編《嘉慶道光兩朝上諭檔第四十
三冊》記載「福建臺灣府革胥許東燦，改名許朝錦」，足見許東燦即為許朝錦（註：次男）；次依臺灣文獻叢刊《臺灣彙錄甲集卷二》第150頁記載「二十三年春間，許東燦欲為說合，遣弟許東寮（即許朝暉）…」，亦可知許東寮（應為「燎」）即為許朝暉（應為「輝」，註：叁男）。
⒊伍男許朝華之牌位背面記載「朝華字遜榮別號茂堂乳名上東
下恒」，可知許朝華之乳名東恒（應為「烜」）；上開牌位正面左側記載「男建勳廷崙廷儀翰孫等奉祀」、「出嗣男廷光」，顯見許朝華係由其子許建勳、許廷崙、許廷儀、許廷翰及嗣男許廷光所供奉，且許建勳全戶戶謄記載「前戶主亡父朝萃」及許廷翰除戶戶謄記載「父許朝萃」，足見許朝華與許朝萃為同一人。
⒋又許廷玉之牌位記載「考諱廷玉行一」，許建勳之牌位記載
「考諱建勳字希唐乳名上西下川行二」，許廷儀之牌位記載「字政台乳名上西下在行五」，顯見許廷玉為長男，許建勳為次男，許廷儀為五男，此與證明願記載「五房五男朝華亡」、「長男廷玉」、「次男建動」、「五男廷儀」同。
⒌七房之先祖牌位現供奉於反訴原告許滿榮家中，該牌位由中
、右、左依序記載「許府君諱東侯」、「許府君諱西讚許門曾氏英娘」、「許府君諱南水許門林氏緣娘」、「許府君諱生官許門廖氏灣仔」，足見七房子孫之祖先輩分依序為許東侯、許西讚、許南水、許生，復依證明願記載「七房七男朝錫亡獨子西讚亡南水亡」，顯見許朝錫即為許東侯。
⒍再者，依六房子孫許瑞星於48年製作許家系統圖，亦可證許
恊繼之子嗣即為長男朝陽、次男朝錦、叁男朝輝、肆男朝懷、伍男朝華、陸男朝和、柒男朝錫、捌男慶清等人。
⒎綜上，次男許東燦改名為許朝錦、叁男許東燎改名為許朝輝
、伍男許朝華之乳名為東恒，許朝華即為許朝萃、柒男許東侯即為許朝陽，顯見許恊繼之子原皆以「東」字輩為乳名，俟改為「朝」字輩命名，是故，許恊繼之神主牌位記載「男東燎、燦、侯、烜、炎、煖、海仝」，足堪認定實為許朝輝、許朝錦、許朝錫、許朝萃、許朝和、許朝懷、許慶清等人；末查，原告等起訴主張被告等人對祭祀公業許恊繼之派下權不存在，無非係以祭祀公業許恊繼之祀產管理人為許廷光、許廷翰二人，然管理人並非當然即為祭祀公業之管理人，此有最高法院87年度台上字第2343號判決可參；此外，原告主張祭祀公業許恊繼僅由許恊繼之孫輩許廷光、許廷翰出資設立，毋寧係早期台灣祭祀公業少見之變態事實，原告應就許廷光、許廷翰出資設立祭祀公業許恊繼之事實負舉證之責。
㈥並聲明：
⒈確認反訴原告就祭祀公業許恊繼之派下權房份如附表所示。
⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告抗辯則以：民事訴訟法第253條規定「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴」，即已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包含在內。故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為積極之確認判決，後訴以同一法律關係為訴訟標的，求為消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列，此有最高法院40年台上字第1530號判例可參。今本訴被告以本訴原告為反訴被告提起反訴確認被告對祭祀公業許恊繼之派下權房分，即確認本訴被告對祭祀公業許恊繼之派下權存在，係就本訴原告對本訴被告已起訴確認本訴被告對祭祀公業許恊繼之派下權不存在事件訴訟繫屬中，更以本訴原告為反訴被告，對同一訴訟標的求為與前訴內容可以代用之判決，本訴被告提起之反訴違反民事訴法第253條禁止重訴之規定，請鈞院依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定裁定駁回之。
㈡並聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
丙、爭點整理：㈠本件不爭執事項如下：
高雄市○○區○○段○○○○號土地之所有權人為祭祀公業許恊繼。
㈡本件爭執事項如下：
⒈本訴原告提起本件訴訟是否具有確認利益？當事人是否適格
（本訴原告是否為祭祀公業許恊繼之派下權人）？⒉若本訴原告為祭祀公業許恊繼之派下權人，則祭祀公業許恊
繼是否為許廷光、許廷翰單獨出資設立？⒊本訴被告等對本訴原告提起確認對祭祀公業許恊繼之派下權
房份反訴是否違反民事訴訟法第253條禁止重訴之規定？⒋許恊繼與許宜章是否為同一人？⒌本訴被告即反訴原告等是否均為許恊繼之子孫？是否均為派
下權人？⒍本訴被告即反訴原告請求確認祭祀公業許恊繼之派下權如附
表所示，有無理由？
丁、得心證之理由：
一、本訴與反訴共同部分、㈠按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物
，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。（最高法院99年度第1264號判決意旨參照）徵諸台灣之祭祀公業多設立於前清或日治時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。而一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。
㈡在臺灣，所謂祭祀公業者，雖大部分為祭祀自己之祖先為目
的而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部份財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之；尚有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用。又祭祀公業雖係以祭祀特定死者之祭祀為目的而設立之團體，但亦無必須取用祭祀人之姓名為其名稱之原則，自可解為各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱。（最高法院86年度第2618號判決意旨參照）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。
二、本訴部分：㈠本訴原告提起本件訴訟是否具有確認利益？
祭祀公業派下權之存否，不問對肯定者或否認者言，既可經法院確認判決除去其不安之狀態，即具法律上利益，而有保護之必要，自可為確認之訴之標的。又台灣地區祭祀公業之所謂派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，公業財產屬於派下全體公同共有，凡為公業之設立者及其繼承人均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已，公業之派下，對於公業，並無確定之應有部分，僅有潛在之房份，此房份僅為各派下輪流管理公業，或分配收益之比例，而不屬實質之權利。派下權是否存在，影響將來該祭祀公業財產之處分方式，而祭祀公業之財產於解散後如何分派予派下，仍須經由全體派下員開會決議，是本件原告主張既爭執被告之派下員地位，主張其法律上利益因此受有不安之狀態，提起本件確認訴訟，於法即無不合。被告抗辯原告主張被告許滿榮申報祭祀公業許恊繼派下員清冊證明，原告等人未將被告許滿榮所提列之派下員，扣除原告等人後，均起訴為被告，則原告等人就祭祀公業許恊繼之派下員法律地位，仍有遭受持續侵害的危險，無法以本件確認判決除去之，欠缺確認利益云云，並不足採，合先敘明。
㈡本訴原告主張確認被告等人對祭祀公業許恊繼之派下權不存
在，其於起訴狀並未附具若何證據證明被告等人確非祭祀公業許恊繼之派下員，僅聲請能向高雄市大社區公所調閱「被告許滿榮申請祭祀公業許恊繼派下全員證明之相關文件」，經依聲請調閱前開資料及許安定申請祭祀公業許恊繼派下全員證明之相關文件後，上開文件均係兩造為申請「派下全員證明」所提出之祭祀公業沿革、不動產清冊、派下員名冊、戶籍資料暨神主牌影本等件。依該等資料並無法查出被告等非為祭祀公業許協繼派下，就此，原告固主張:「被告製作之繼承系統表無法證明上開所列之人為祭祀公業許恊繼之設立人。原告否認被告等人為祭祀公業許恊繼之派下員，則被告應就其為祭祀公業許恊繼設立人之繼承人之事實負舉證責任，提出許廷翰及許廷光以外之人為祭祀公業許恊繼設立人之證明」。並謂：「被告提出之派下現員名冊及被告許滿榮向大社區公所申報之派下現員名冊，被告將原告五人均列為祭祀公業許恊繼之派下員可證，被告並未否認原告五人為祭祀公業許恊繼之派下員；且自被告提出之繼承系統表及被告許滿榮向大社區公所提出之繼承系統表，被告亦將許廷翰及許廷光列為祭祀公業許恊繼之設立人，則許廷翰及許廷光為祭祀公業許恊繼之設立人，為兩造不爭執之事實，故原告毋須再就祭祀公業許恊繼之設立人為許廷翰、許廷光之事實舉證」云云。
㈢被告等就原告等人是否為祭祀公業許恊繼之派下員一節，則
主張：「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其主張之事實負舉證責任。祭祀公業之設立可分為鬮分享與合約享公業，鬮分享公業係於鬮分家產時抽出家產之一部為公業財產，如先祖死亡時則以派下各房為設立人，其後代子孫均有派下權。如以子孫私有財產提出為祀產而設立，即係合約享公業，則由各提出私產之子孫為設立人，其後代子孫始有派下權。惟臺灣祭祀公業十中八九屬於鬮分享公業，故鬮分享公業屬常態，合約享公業應屬例外（最高法院86年度台上字891號判決及93年度台上字第1438號判決參照）。本件原告主張祭祀公業許恊繼為許廷光及許廷翰二人所設立，應為合約享公業；被告主張祭祀公業許恊繼為許恊繼之各房子孫所設立，為鬮分享公業。依上開判決，原告主張合約享公業應屬例外，屬一變態事實，應由原告負舉證設立人為許廷光及許廷翰之責。本件被告自始即主張祭祀公業許恊繼乃許恊繼子孫【共同設立】，且從未承認許廷光及許廷翰二人為單獨出資設立人之事實，然原告故意曲解事實，辯稱因被告承認，故無庸舉證許廷光及許廷翰二人『單獨出資設立』乙事…云云，顯係企圖推諉其應負之舉證責任等語」。原告對被告此主張則亦無法提出若何證據證明。㈣經核，依原告向高雄市大社區公所申請祭祀公業許恊繼派下
全員證明時所提出之祭祀公業許恊繼派下全員系統表顯示，所謂設立人許廷光為民前00年0月00日生，卒於民國29年9月6日。而被告許滿榮等向高雄市大社區公所申請祭祀公業許恊繼派下全員證明時所提出之祭祀公業許恊繼派下全員系統表顯示，系爭祭祀公業許恊繼以第三代先祖許恊繼公名下房地產撥出部分作為祭祀公業之用，其餘房地產平均分配給七房兒子。並於民前003年宣統01年08月12日簽署，除一房許朝陽未配偶中死亡外，七房各房分發一份存證，避免日後生事端。當時設立祭祀公業時，其下有七房，各房順序輪流掌管收租納課並支理費用，每房輪值一年週而後接，公廳則由七及八房負責管理之。在當時政府官署並未要求設立管理者，以當時許廷光於民前001年明治45年擔任台南西區區長，民國002年大正02年擔任台南東區區長，民國009年大正09年擔任台灣總督府評議會委員，因此以較具名望之許廷光擔任祭祀公業許恊繼土地為管理者。兩者均顯示「系爭祭祀公業，年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，有『證據遙遠』或『舉證困難』之問題。
㈤就系爭祭祀公業許恊繼派下權爭議，原告就是否確係祀公業
許恊繼派下並無法舉證證明，僅持「被告」於向高雄市大社區公所申請祭祀公業許恊繼派下全員證明時所提出之祭祀公業許恊繼派下全員系統表，已經敘明原告等為派下員，毋庸舉證。惟查，上開所謂「被告」於向高雄市大社區公所申請祭祀公業許恊繼派下全員證明時所提出之祭祀公業許恊繼派下全員系統表」，係被告等於申請時就事實之陳述，並非與當事人在法庭上之自認有相同效力。又原告就被告上開申請書所記載，片面擷取對其有利之部分主張效力，對不利之部分則否認效力，割裂申請書各部分之陳述，似與常理不符。㈥被告就渠等為祭祀公業許恊繼派下一節，除提出各被告之戶
籍謄本外，尚且提出渠等歷代牌位及證明願一份為證。原告對牌位並無若何爭執，證明願則敘述許恊繼派下「相續」（為繼承之白話文），經核與被告所主張相符，從而，被告等雖然無法確切提出證據證明渠等許恊繼派下之證據，但參諸首開說明，本案涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，被告提出上開相關之證據，本於經驗法則，應可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，原告復「無法更舉反證以證明」被告等確非祭祀公業許恊繼派下，其訴請確認「確認被告許萬得、許慶生、許慶福、許慶得、許傳永、許傳欣、許傳忠、許煥明、許宗書、許煜宗、許鼎杰、許榮
一、許瑞培、許富峰、許哲嘉、許宏任、許登堯、許峰閣、許金鳳、許金財、許滿榮、許家毓、許人中、許美英、許榮昌、許舜南、許振雄、許朝棟、許玲娜、林許富惠、許寶仁、許家豐、許榮修即許傳明之繼承人、許榮洲即許傳明之繼承人及許嘉芬即許傳明之繼承人等人對祭祀公業許恊繼之派下權不存在」為無理由，應予駁回。
三、反訴部分：㈠本訴被告等對本訴原告提起確認對祭祀公業許恊繼之派下權
房份反訴是否違反民事訴訟法第253條禁止重訴之規定？⒈按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，
民事訴訟法第253條定有明文。復按「已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包含在內。故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為積極之確認判決，後訴以同一法律關係為訴訟標的，求為消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列」（最高法院40年台上字第1530號判例參照）。查本訴被告固以本訴原告為反訴被告提起反訴請求確認被告對祭祀公業許恊繼之派下權如附表所示之房份，然反訴原告所請求與本訴原告請求「確認本訴被告對祭祀公業許恊繼之派下權不存在」，並非同一訴訟標的，亦非求為相反之判決，也即本訴原告之請求確認本訴被告之派下權不存在，即使被判決敗訴，並非即表示本訴被告等存有派下權，本訴被告等仍有請求確認渠等有派下權之必要，故渠等提起反訴請求確認其派下權存在，應非屬就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，則本訴原告即反訴被告之辯稱反訴原告所提反訴違反民事訴訟法第253條禁止重訴之規定，為無理由。
㈡依上開本訴所確認之證據，反訴原告等確係祭祀公業許恊繼
之派下，因之，渠等訴請確認；「確認反訴原告就就祭祀公業許恊繼之派下權房份如附表所示」為有理由，應予准許。
戊、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
己、本件本訴部分之訴訟費用，依民事訴訟法第87條第1項確定為17,335元，由原告負擔。反訴部分之訴訟費用確定為41,095元，由反訴被告負擔。
庚、結論：本訴部分原告之訴為無理由，反訴部分；反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
民事第一庭 法 官 何清池以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依民事訴訟法第77條之16繳交上訴費用。
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
書 記 官 莊月琴