臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第490號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺訴訟代理人 黃小芬律師
李育昇律師被 告 曾春財訴訟代理人 方文賢律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國104年6月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文本院一０一年度司執字第九八０七九號強制執行事件，於民國一零一年一月二十日由本院民事執行處所製作如附表所示之分配表，其中項次2執行費新臺幣參萬貳仟零伍拾肆元、項次7假扣押執行費新臺幣陸仟肆佰零捌元、項次8票款新臺幣伍拾萬元、項次9票款新臺幣壹佰零伍萬元、項次10票款新臺幣柒拾伍萬元、項次17假扣押債權新臺幣捌拾萬元應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人、訴訟進行中、於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項、第2項定有明文。本件原告原起訴請求本院101年度司執字第98079號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），於民國103年1月20日所製作如附表所示之分配表（下稱系爭分配表），其中次序
2、7、8、9、10及17之項次應予剔除，不得列入分配，並就上開金額於新臺幣（下同）571,966元部分改分配予原告。
於訴狀繕本送達於被告後，復於103年9月30日本院審理時當庭將上開聲明變更為本院系爭強制執行事件於系爭分配表其中次序2、7、8、9、10及17之項次應予剔除，不得列入分配，並依債權比例改由原告等其他債權人分配。而被告就該訴之變更並無異議，且為本案言詞辯論，視為同意原告變更，合於民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項之規定，應予准許。至原告於訴狀繕本送達被告後，另於103年10月14日以民事補充狀追加證人洪之庭為被告，並依民法第244條第1項規定追加請求撤銷被告與證人洪之庭就本院103年度簡上字第3號給付會款事件（下稱系爭給付會款事件）所為訴訟上和解部分，被告已當庭為不同意之表示，且原告前揭訴之追加核無民事訴訟法第255條第1項但書各款情形，並甚礙於訴訟之終結，是依前揭法條之規定，自不應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告於101年間以其執有債務人即證人洪之庭（原名洪春滿
，於民國90年2月20日更名為洪華培，復於97年8月15日改名為洪之庭）分別於85年12月1日、86年10月10日、87年3月10日所簽發，票面金額均為5萬元之本票共46紙（下稱系爭本票），經聲請鈞院以88年度票字第4042號裁定（即洪之庭於85年12月1日所簽發之本票10紙共50萬元部分）、89年度票字第2652號裁定（即洪之庭於86年10月10日、87年3月10日所簽發之本票各21紙及15紙，總金額分別為105萬元及75萬元部分）准予強制執行後，於101年間持鈞院前依前揭執行名義執行未果後所核發之債權憑證，向鈞院民事執行處聲請就洪之庭所有之臺南市○○區○○○段194之1、195之1、198之1、207之1、207之2、207之3、207之4地號等7筆土地（下稱系爭土地）為強制執行以取償，經鈞院以系爭強制執行事件受理在案，被告並以其對洪之庭尚有80萬元之合會款債權，聲請對洪之庭之不動產聲請假扣押，經鈞院柳營簡易庭以102年度營全字第1號民事裁定准予被告以267,000元供擔保後，得在洪之庭之財產於80萬元內為假扣押，被告於供擔保並執行後，經鈞院以102年度司執全字第396號受理，並併入系爭強制執行事件辦理；後系爭土地業經訴外人許張彩園於102年12月5日在系爭強制執行程序中得標買受，並繳足全部價金，鈞院民事執行處於103年1月20日做成如附表所示之系爭分配表，並定於103年2月24日實行分配。而伊亦為證人洪之庭之債權人，亦對系爭強制執行事件聲明參與分配，惟伊對被告所持之票據債權之真實存有疑義，被告應對其取得前揭票據之基礎原因關係存在之事實負舉證責任；又縱被告就前揭本票債權確實存在，然被告就前揭本票之票款請求權，已分別於各本票之利息起算日即85年12月1日、86年10月10日及87年3月10日業已取得可行使之狀態，但被告卻遲至101年間方才行使權利，顯罹於票據法所規定之3年時效，伊自可依民法第242條前段規定，代位怠於行使前揭時效抗辯之證人洪之庭為行使，被告就前揭本票之票款請求權應已因罹於時效消滅而不得受償。鈞院民事執行處將系爭分配表次序2、7、8、9、10及17之項次之債權列入分配，致伊債權可受分配之金額減少，影響伊權益，伊已於103年2月21日具狀提出異議，並於同年月25日對被告向鈞院提起本訴，且向鈞院民事執行處提出起訴之證明等情，爰依強制執行法第41條第1項前段規定，求為判命鈞院系爭強制執行事件於系爭分配表中次序2、7、8、9、10及17之項次應予剔除，不得列入分配，並依債權比例改由原告等其他債權人分配之判決等語。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈被告提出之資料並無法證明雙方間有債權債務關係存在：
⑴被告表示對證人洪之庭有310萬元債權存在，係為當初洪之
庭參加訴外人即被告之妻鄭罔受為會首之互助會，積欠鄭罔受之會款，因而所簽發之票據作為憑證。然被告所提出之資料，僅230萬元部分有簽發票據，另80萬元部分並無相關憑證可提出，故被告主張對債務人存有310萬元存在，實令人不解。
⑵又本件票據債權是否存在，前經被告曾春財聲請鈞院向證人
洪之庭核發102年度司促字第1760號支付命令，經洪之庭提出異議後視為起訴，由鈞院以102年度營簡字第79號（下稱系爭給付會款事件）受理，並以：①就被告所提出之會單上之會員均為「莊惠文」，而非洪之庭，自難認定被告有參加合會之依據；②就本票取得之原因究是「本票權利人向本院聲請取得」，或是「因死會會款而簽發」，被告說詞前後不一；③證人即洪之庭之妹洪安淇所證，洪之庭並無參加前揭合會之事實，認定被告之票款請求為無理由，並判決被告敗訴在案。是以，就被告與債務人間之債權顯不存在，至為灼然。
⑶稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭
執發生之契約，有民法第736條規定明文定之。然和解之目的係為止息紛爭，避免訴訟程序繼續進行或使損害繼續擴大，雙方協議終止訴訟程序之契約，但不得指為簽訂和解筆錄即謂承認該法律關係存在。本件系爭給付會款事件，經被告上訴後，雖已於103年7月4日以鈞院103年度簡上字第3號成立內容為：證人洪之庭同意給付被告310萬元及自89年6月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並同意被告取回本院102年度存字第670號提存所示假扣押擔保金276,000元之訴訟上和解。但和解筆錄之簽訂，非謂債務人承認該筆債務之存在。故被告以和解筆錄之簽訂，證明雙方間有債權債務存在，顯不可採。且訴訟上和解，雖與確定判決有同一之效力，亦兼有私法上和解之性質，惟於法不得拘束非當事人之第三人，有最高法院71年台上字第1009號民事判例可參，是以被告與洪之庭雖於系爭給付會款事件中達成訴訟上之和解，但其和解內容並無拘束原告之效力，被告仍需就債權債務關係存在盡舉證責任。
⑷按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全將來
之強制執行，請求法院就債務人之財產暫予查封，以備將來執行者，謂之假扣押，有民事訴訟法第522條第1項規定明文定之。是以，假扣押係為保全債權人以訴訟之方式向法院確認私權時，因程序時間冗長，待法律關係確認之後，債務人將其名下所有之財產或應執行之財產現狀變更，無實現私權之可能，而定暫時停止之狀態，以保全債權人於訴訟確定後，有得以執行受償之機會，但非謂有假扣押執行即謂雙方間存有債權債務存在。故被告提出假扣押等相關資料，亦無法證明雙方間有債權債務關係存在。
⒉退步言之，縱使鈞院認被告前揭票據債權存在，時效亦已完成而得拒絕給付：
⑴本件證人洪之庭向被告提起系爭債務人異議之訴，請求撤銷
強制執行程序時，理由謂票據債權不存在，縱使債權存在，時效亦已完成。而時效抗辯屬抗辯權之一種，債務人前已向被告提出時效抗辯，權利一經行使，自不得再為拋棄，亦無權更行主張。是以，被告雖與債務人簽定和解筆錄，但其先前已行使時效抗辯，故就債務部分已無給付之責，自無其後更行主張，拋棄時效利益之可能。
⑶又被告與債務人簽定和解筆錄之時間為103年5月13日，而原
告早於103年2月提起本件訴訟之時，業已代位主張時效抗辯，債務人亦無於事後拋棄時效利益之可能。
⑷按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條定有明文。觀被告與洪之庭於鈞院102年度訴字第1521號債務人異議之訴（下稱系爭債務人異議之訴）中所達成訴訟上和解之內容略為：「票據債權存在。原告對於執行程序不再爭執」，然從該和解筆錄之內容，僅得看出證人洪之庭承認票據債權存在，不再爭執，但非可指為債務人有拋棄時效利益之意思表示。
⒊再退步言之，縱使該和解筆錄之既判力及於原告，不得再為爭執，被告亦不得就拍賣所得之價金分配：
⑴和解，謂當事人所拋棄之權利消滅及當事人取得和解契約訂
明權利之效力，以前之法律關係如何，不得再事爭執。而訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為。是以，和解在私法上形成一新的法律關係，有既判力，阻卻前已發生之法律關係。設若雙方達成和解之內容為給付，則權利人僅得依該新成立之法律關係，向相對人請求給付該部。
⑵查本件被告表示就原告所爭執之事項，業已與證人洪之庭簽
訂和解筆錄，故不得再為爭執。然觀該和解筆錄之內容為洪之庭應給付被告310萬元及其利息，顯見雙方對本件債權合意相互讓步，形成一新的法律關係。被告僅得以該和解筆錄之內容向洪之庭請求給付，就分配表上所得之價金已因和解筆錄之簽訂而拋棄先前之權利。
二、被告則以：㈠查系爭分配表中次序2、7項次所示者為被告之「執行費32,0
54元」、「假扣押執行費6,408元」，依法應優先受償，原告於本件中主張剔除，不得列入分配，已顯無理由。
㈡又證人洪之庭前因同意其前夫即訴外人莊惠文以其名義參加
被告之妻鄭罔受所組互助會，並在得標後即開立系爭本票交付鄭罔受，而鄭罔受死亡後，被告因繼承而取得系爭本票，自得據系爭本票對洪之庭主張及行使權利，允無疑義。且洪之庭於系爭給付會款事件中，已承認上開事實並願給付所積欠會款310萬元予被告，並已作成訴訟上和解一節，有系爭給付會款事件之和解筆錄可證，該和解金額中即包含洪之庭曾開立系爭本票之會款230萬元，及無本票而後遭其聲請假扣押之會款80萬元，是可知系爭本票及假扣押裁定所表彰之債權確係存在，原告率謂該債權是否存在尚有疑義云云，純為臆測之詞，並非可採。原告主張被告與洪之庭間之債務有疑義，系爭執行事件於103年1月20日製作之分配表其中次序
2、7、8、9、10、17項次應予剔除云云，顯無理由。㈢再者，原告主張其得依民法第242條規定代位債務人洪之庭
行使就本票之部分時效抗辯云云。惟按代位權之成立要件：⒈須有保全債權之必要。⒉須債務人怠於行使其權利。⒊須債務人已負遲延責任。又按「債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。」，最高法院50年台上字第408號判例亦著有明文。準上以言，債務人如已行使其權利，債權人即無再代位行使債務人權利之餘地，而債務人行使其權利，無論行使之方法是否妥當，結果是否有利，債權人均無權過問。因之，原告主張行使代位權，乃須就上開代位權之成立要件負舉證之責任，否則其主張即屬不堪採。而證人洪之庭早於原告代位行使系爭本票之時效抗辯之前，即對被告提起系爭債務人異議之訴，並主張時效抗辯，此有洪之庭102年10月17日起訴狀及102年12月9日更正聲明暨準備書㈠狀所載可稽，而原告則係於103年2月21日始具狀對系爭分配表就被告分配部分為異議，迄至本件中始於103年2月25日起訴狀中具體述明代位行使系爭本票之時效抗辯之意旨，是可明見原告所稱伊代位行使洪之庭就系爭本票之時效抗辯云云，實顯係在洪之庭自己已行使系爭本票之時效抗辯之後，甚為瞭然。因之，洪之庭既在原告之前即已自己行使系爭本票之時效抗辯，自無可再由原告代位行使之餘地，況據系爭債務人異議之訴和解筆錄所示，洪之庭已確認鈞院88年度票字第4042號、89年度票字第2652號民事裁定之票款債權存在，並在系爭強制執行事件中不再爭執，是原告主張其於本件得代位洪之庭行使系爭本票之時效抗辯云云，亦顯無理由。
㈣按「請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得
以不知時效為理由，請求返還；其以契約承諾該債務者，亦同，民法第144條第2項定有明文。故時效完成後，債務人如知其債務已罹於時效，而仍以契約承諾該債務時，則可認為有時效抗辯權之拋棄。債務人縱不知該請求權時效已完成，然既經以契約承諾其債務，即仍有無因的債務承認之意思，自亦不得以不知時效為由，拒絕履行該契約。」最高法院88年度台上字第2775號判決著有明文。查本件證人洪之庭早於原告代位行使系爭本票之時效抗辯之前，即對被告提起系爭債務人異議之訴，是可明見原告所稱伊得代位行使洪之庭就系爭本票之時效抗辯云云，實顯係在洪之庭自己已行使系爭本票之時效抗辯之後，原告自無仍可再為代位行使之餘地。況消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，而據系爭債務人異議之訴之和解筆錄所示，洪之庭已確認鈞院88年度票字第4042號、89年度票字第2652號民事裁定之票款債權存在，並在系爭強制執行事件中不再爭執，且進一步於系爭請求給付會款事件中與其成立訴訟上和解，願給付被告310萬元及自民國89年6月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並同意其取回臺灣臺南地方法院102年度存字第670號提存書所示假扣押擔保金276,000元。而證人洪之庭亦於鈞院103年11月27日審理時證以：（提示102年度營簡字第79號卷第44-52頁36張本票），系爭本票有的是我前夫莊惠文寫的，有的是我自己簽名蓋章的，全部都是蓋我的章，是與前夫一起開立的，該印章是放在家裡抽屜由我保管，而前夫寫的本票上蓋用該印章，是我同意而拿給前夫蓋的，當初是因為公司需要周轉金要借款，前夫用我的名義跟曾春財的老婆的會為擔保會款所開立的，就其中有幾張本票是我簽的，其他都是我前夫簽的，而用我的名義跟會是跟了之後才跟我講，我也只有默認，會在另案中爭執33張本票是偽造的，是因為我認為前夫簽的部分不應該由我負責，我沒有拿到錢，錢也不是我花掉的，覺得那對我來說是很不公平，事後會與曾春財和解，是因為確實有跟會及開立本票，應該要跟曾春財作處理，才認了這些債務等語。基上可明，本件中遑論原告並無代位行使權利之餘地，且系爭本票債務乃源於會款債務，而洪之庭與被告間就上開債務均已成立和解，依上引實務見解所示，洪之庭既經以契約承諾其債務，已不得以不知時效為由，拒絕履行該契約，則原告僅為洪之庭之債權人，更非得以時效抗辯為由，而主張系爭本票債權不存在。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張：被告於101年間以其執有債務人即證人洪之庭分別於85年12月1日、86年10月10日、87年3月10日所簽發，票面金額均為5萬元之本票共46紙（即系爭本票），經聲請本院以88年度票字第4042號裁定（即洪之庭於85年12月1日所簽發之本票10紙共50萬元部分）、89年度票字第2652號裁定（即洪之庭於86年10月10日、87年3月10日所簽發之本票各21紙及15紙，總金額分別為105萬元及75萬元部分）准予強制執行後，於101年間持本院前依前揭執行名義執行未果後所核發之債權憑證，向本院民事執行處聲請就洪之庭所有之系爭土地為強制執行以取償，經本院以系爭強制執行事件受理在案，被告並以其對洪之庭尚有80萬元之合會款債權，聲請對洪之庭之不動產為假扣押，經本院柳營簡易庭以102年度營全字第1號民事裁定准予被告以267,000元供擔保後，得在洪之庭之財產於80萬元內為假扣押，被告於供擔保並執行後，經本院以102年度司執全字第396號受理，並併入系爭強制執行事件辦理；後系爭土地經訴外人許張彩園於102年12月5日在系爭強制執行程序中得標買受，並繳足全部價金，本院民事執行處於103年1月20日做成系爭分配表，並定於103年2月24日實行分配，而原告亦為訴外人洪之庭之債權人，亦對系爭強制執行事件聲明參與分配，因就被告所分配金額有異議，因而於103年2月21日具狀提出異議，並於同年月25日對被告向本院提起本訴，且向本院民事執行處提出起訴之證明等情，業據原告提出系爭分配表為證，並經本院依職權調閱系爭強制執行事件全卷及102年度司執字第72737號、第79473號卷後查證屬實，應堪信為真正。
四、本院得心證之理由：㈠按票據上權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之
本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。又按消滅時效，因請求或承認或起訴而中斷；依督促程序，聲請發支付命令，或開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年，民法第129條第1項、第2項第1款、第5款、第130條及第137條亦已分別明訂。而民法第137條第3項規定之立法意旨係因法律所以規定短期消滅時效，係以避免舉證困難為主要目的，如請求權經法院判決確定，或和解、調解成立者，其實體權利義務關係，業已確定，不再發生舉證問題，為保護債權人之合法利益，以免此種債權人明知債務人無清償能力，仍須不斷請求強制執行或為其他中斷時效之行為，並為求其與85年10月9日修正前之強制執行法第4條第3項規定相呼應，是該項所稱與確定判決有同一效力之執行名義，係指實體上爭執業已確定者而言。本票執票人依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項裁定，並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，並非屬與確定判決有同一效力之執行名義，執票人之請求權消滅時效期間，並不能因取得法院許可強制執行之裁定，而延長為5年，有最高法院83年度台上字第2675號判決可資參照。再者，強制執行法第27條所稱之債權憑證，係指執行法院發給債權人收執，俟債務人如有財產再行執行之憑證而言。債權人於取得債權憑證後，雖可無庸繳納執行費用再行聲請強制執行，但該債權憑證之可以再行強制執行乃溯源於執行法院核發債權憑證前債權人依強制執行法第4條第1項所列各款取得之原執行名義。又消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題。換言之，消滅時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題，並非核發債權憑證後，時效即可重行起算，亦有最高法院89年台上字第1623號、85年台上字第3026號判決可供參考。經查：
⒈被告於91年間持本院88年度票字第4042號本票准許強制執行
裁定（即洪之庭於85年12月1日所簽發之本票10紙共50萬元部分）及確定證明為執行名義，聲請本院91年度執字第22165號強制執行事件執行證人洪之庭名下財產，因未獲清償，經該執行事件於91年7月19日核發債權憑證。又被告復於92年間持本院89年度票字第2652號本票准許強制執行裁定（即洪之庭於86年10月10日、87年3月10日所簽發之本票各21紙及15紙，總金額分別為105萬元及75萬元部分）及確定證明為執行名義，聲請本院92年度執字第28190號強制執行事件執行證人洪之庭名下財產，因未獲清償，亦經該執行事件於92年間核發債權憑證等情，業據被告提出證人洪之庭於系爭債務人異議之訴所提出之民事更正聲明暨準備書㈠狀為證，並經本院依職權調閱民執索引卡查詢、系爭債務人異議之訴、系爭強制執行事件、本院92年度執字第28190號、95年度執字第7087號、98年度執字第11151號、101年度司執字第12474號、95年度執字第7083號、98年度執字第11152號、101年度司執字第12482號卷後查證無訛，且為兩造所不爭。
而本院88年度票字第4042號、89年度票字第2652號本票准許強制執行裁定，係被告分別持證人洪之庭於85年12月1日所簽發之本票10紙共50萬元，及洪之庭於86年10月10日、87年3月10日所簽發之本票各21紙及15紙，總金額分別為105萬元及75萬元部分之本票向本院聲請而來，有前揭卷證可資證明。本票准許強制執行裁定，非屬與確定判決有同一效力之執行名義，已如前述，是其時效仍應適用票據法第22條第1項規定，對本票發票人，自到期日起算，3年間不行使而消滅。又本票執票人聲請裁定本票強制執行之行為，並非起訴，而屬非訟事件，惟既經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意思，性質上屬於民法第129條第1項第1款之「請求」而發生中斷時效之效果（最高法院93年度台上字第2329號判決參照）。此時依民法第130條之規定，執票人仍應於請求後六個月內起訴，亦即本件執票人即被告至遲仍應於向本院提起前揭本票裁定後6個月內起訴，否則時效視為不中斷。惟被告於88、89年間分別聲請前揭本票強制執行裁定後，並未對證人洪之庭起訴，卻分別遲至91、92年間始分別持前揭本票強制執行裁定為執行名義，聲請強制執行，是被告所執有上開到期日分別為85年12月1日、86年10月10日、87年3月10日，總金額分別為50萬元、105萬元、75萬元之本票各10紙、21紙及15紙，應分別於88年12月1日、89年10月10日、90年3月10日各罹於3年之消滅時效。而被告對證人洪之庭之票款債權請求權罹於時效後，縱其仍持前揭本票裁定為執行名義，聲請執行並換發債權憑證，則依前揭法條及最高法院判決意旨，自亦不能使已完成之時效重行起算。從而，原告主張被告就系爭本票債權之請求權已罹於票據法第22條3年之時效等語，應可採信。
⒉被告雖辯稱：原告雖在本件於103年2月25日起訴時，曾以民
事起訴狀表示已依民法第242條之規定代位證人洪之庭就系爭本票部分對其主張時效抗辯，然證人洪之庭於原告提起本件訴訟前，早已於系爭債務人異議之訴之102年10月17日民事起訴狀、102年12月9日民事更正聲明暨準備書㈠狀中，就系爭本票債權對其主張時效抗辯，後並於103年5月13日與之成立訴訟上和解，確認88年度票字第4042號、89年度票字第2652號裁定之票據債權存在，並對系爭強制執行事件之執行程序不再爭執，並未怠於行使權利，原告不得代位洪之庭對之為時效抗辯，而洪之庭既以契約承認債務，即應依約履行云云。然查：
⑴按依民法第144條第1項規定，時效完成後，債務人得拒絕給
付。是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅；但一經債務人提出時效完成之抗辯後，即應認請求權已罹於時效而消滅。本件被上訴人曾另案請求上訴人辦理系爭土地之所有權移轉登記，經上訴人提出時效完成之抗辯，被上訴人因而受敗訴之判決確定，為原審所確定之事實。是被上訴人對上訴人之系爭土地所有權移轉登記請求權已罹於時效而消滅，不得向上訴人請求移轉。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言，有最高法院82年度台上字第3025號、99年度台上字第1107號判決可供參考。是可知若債務人於債務罹於消滅時效後，已向債權人為時效抗辯，則其自無再拋棄時效利益而使債權人依然可向其為請求可言。
⑵查本件被告對於證人洪之庭所簽發系爭本票之票款請求權，最遲已於90年3月10日罹於3年之消滅時效一情，已如前述。
而證人洪之庭就此亦已於原告提起本件訴訟前之102年10 月17日、102年12月9日，在其與被告間系爭債務人異議之訴之民事起訴狀、民事更正聲明暨準備書㈠狀中，就系爭本票債權對被告主張時效抗辯等情，亦據被告提出前揭書狀為證，並經本院依職權調閱系爭債務人異議之訴全卷核閱無誤，且為兩造所不爭。則依前揭法條及判決意旨，可知被告對於洪之庭所簽發之系爭本票之票款債權，應已於洪之庭在102年10月17日對其主張時效抗辯時，即不得再向洪之庭為請求。
⑶至證人洪之庭後於103年5月13日在系爭債務人異議之訴中與
被告成立訴訟上和解，雖同意確認88年度票字第4042號、89年度票字第2652號裁定之票據債權存在，並對系爭強制執行事件之執行程序不再爭執。惟被告與證人洪之庭所為前揭訴訟上和解，雖與確定判決有同一效力，然基於既判力之相對性，原則上僅於訴訟當事人即被告與證人洪之庭間發生作用，不能使未實際參與訴訟程序之第三人即原告受到拘束。且被告對於本院88年度票字第4042號、89年度票字第2652號裁定中系爭本票之票據債權，業已因證人洪之庭主張時效抗辯而消滅一節，前已明敘，被告與洪之庭就前揭已然消滅之票據債權達成確認票據債權存在，且證人洪之庭就系爭強制執行事件之執行程序不再爭執之訴訟上和解，除不得拘束於被告及洪之庭以外之第三人外，應屬其雙方間於系爭強制執行事件之執行程序終結後所創設新法律關係之創設性和解，非足以使已消滅之系爭本票之票據債權予以恢復，亦不得據以於系爭強制執行事件中聲明參與分配。此外，被告並未提出相關證據證明系爭本票之票據債權仍然存在。是原告以被告所執有系爭本票債權不存在為由，請求本院系爭強制執行事件中，於103年1月20日所製作如附表所示之系爭分配表，其中項次2執行費債權32,054元、項次8票款債權50萬元、項次9票款債權105萬元、項次10票款債權75萬元應予剔除，不得列入分配，即屬有據。
㈡另按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟
標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責，有最高法院101年度台上字第904號判決可資參照。而本件原告已否認被告對證人洪之庭尚有80萬元之假扣押債權，則依前揭判決意旨，自應由被告就其對洪之庭有前揭假扣押債權負舉證之責。經查：
⒈被告所辯：證人洪之庭前於85、86年間參加訴外人即被告之
妻鄭罔受為會首之互助會，積欠鄭罔受之會款共310萬元並簽發本票作為憑證，其中除230萬元部分有簽發系爭本票外，餘80萬元部分因票據遺失，其自得依合會債權向法院聲請對證人洪之庭之財產為假扣押，並於系爭強制執行事件中參與分配等情，業為原告所否認，被告雖提出其與洪之庭在系爭給付會款事件成立訴訟上和解，和解內容為洪之庭願給付被告310萬元，及自89年6月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息之和解筆錄為證。然稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅即使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。是被告與洪之庭間之所為前揭訴訟上和解，除依既判力之相對性，僅得拘束其二人，而不得拘束原告外，其內容亦應視其為創設性和解或認定性和解而有不同效力，自亦無法徒據前揭和解內容即認被告對洪之庭確有310萬元之合會債權存在。
⒉且證人洪之庭於被告在102年間對其提起系爭給付會款事件
之民事訴訟時，即已否認與被告之妻鄭罔受間曾成立合會法律關係，並經本院以102年度營簡字第79號駁回被告之訴等情，業據本院依職權調閱前揭民事事件全卷核閱無誤。而證人洪之庭於本院審理時雖翻異前詞證稱：其當初有同意其前夫莊惠文以其名義參加鄭罔受之合會，並由莊惠文交付蓋有其印章或簽名之本票予鄭罔受以給付會款等語，然其於審理當日亦證稱：訴外人莊惠文交予鄭罔受之系爭本票係其授權莊惠文簽本票向友人借款供莊惠文之公司週轉使用，其係於89年離婚前始知莊惠文以其名義參加鄭罔受之合會，其不甘莊惠文以其名義簽發本票及參加合會，自己卻未曾取得前揭款項，故曾向被告提出系爭債務人異議之訴，並拒絕給付合會款，後因經過與被告之多件訴訟，覺得身心俱疲，且確認系爭本票確為莊惠文參加鄭罔受之合會所簽發，還是應與被告處理，始於系爭給付會款事件中與被告達成訴訟上和解等語，可知證人洪之庭所述曾同意其前夫莊惠文以其名義參加鄭罔受之合會，應係指其之後與被告就系爭債務人異議之訴及系爭給付會款事件達成訴訟上和解時而言。則訴外人莊惠文於85、86年間在未經洪之庭同意或授權之情形下，以洪之庭名義參加鄭罔受之合會，自屬無權代理之行為，而證人洪之庭既已於系爭給付會款事件中否認有授權或同意莊惠文以其名義參加前揭合會之事實，是莊惠文前揭無權代理行為，對洪之庭自不生效力。縱證人洪之庭其後就系爭給付會款事件與被告達成訴訟上和解，並同意給付被告310萬元及自89年6月11日起至清償日止之法定利息，亦係其與被告間另成立新法律關係所為，仍不得認洪之庭於85、86年間確曾與訴外人鄭罔受成立合會契約，並由被告依據繼承關係而繼受，並對洪之庭有會款債權。而被告持以向本院系爭強制執行事件之執行程序中聲請參與分配之假扣押債權既已不存在，又被告就其與洪之庭間新成立和解契約所產生之債權亦不在該假扣押擔保之範圍內，則原告以被告前揭假扣押債權不存在為由，請求本院將系爭強制執行事件中，於103年1月20日所製作如附表所示之系爭分配表，其中項次7假扣押執行費6,408元、項次17假扣押債權80萬元應予剔除，不得列入分配，亦屬有據。
五、綜上所述，被告就其因自訴外人鄭罔受處繼承而來，對洪之庭所簽發之系爭本票，及訴外人莊惠文以洪之庭名義參與合會之票款請求權及會款債權，分別已因洪之庭為時效抗辯及否認莊惠文之無權代理行為而消滅及對之不生效力，而洪之庭其後雖與被告就前揭已消滅或不曾發生之票據債權及會款債權成立訴訟上和解，同意確認前揭債權存在或願給付被告合會款，但其前揭債權均係基於其二人間和解契約所創設之新債權債務關係，自不得依其就成立和解契約前所取得對系爭本票之准許強制執行裁定及假扣押裁定為執行名義，聲請對洪之庭之財產為強制執行及參與分配。從而，原告基於其為洪之庭之債權人且就系爭強制執行事件之強制執行程序參與分配之地位，請求本院將系爭強制執行事件於103年1月20日所製作如附表所示之系爭分配表中，就被告所提出對洪之庭所有前揭票款債權及會款債權之執行名義所為強制執行所得金額之分配，即項次2執行費債權32,054元、項次7假扣押執行費6,408元、項次8票款債權50萬元、項次9票款債權105萬元、項次10票款債權75萬元、項次17假扣押債權80萬元予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日
民事第二庭 法 官 劉秀君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 6 日
書 記 官 盧昱蓁