臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第493號原 告 林吳美華訴訟代理人 吳清心被 告 林威政訴訟代理人 李明益律師被 告 林銘信上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國103年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告甲○○就被告乙○○所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地所設定如附表所示之抵押權所擔保之債權（即本院一百零一年度司促字第四一七九一號支付命令所載之債權）不存在。
被告甲○○應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬伍仟柒佰伍拾元由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時聲明為：㈠被告應撤銷如附表所示之設定最高限額抵押權之物權行為。㈡被告甲○○應塗銷上開抵押權登記。嗣訴狀送達變更為：㈠先位聲明：⒈確認本院101年度司促字第41791號支付命令所載債權不存在，上開支付命令及其確定證明書應予撤銷。⒉被告甲○○應塗銷如附表所示之抵押權設定登記。㈡備位聲明：⒈被告應撤銷如附表所示之設定最高限額抵押權之物權行為。⒉被告甲○○應塗銷如附表所示之抵押權設定登記。經核原告所為上開訴之追加（就請求撤銷本院101年度司促字第41791號支付命令及其確定證明書部分，原告追加後曾撤回，惟嗣仍為追加之表示；見本院南簡字卷第126頁、第161頁背面、本院訴字卷第16、29頁），均係以被告間就本院101年度司促字第41791號支付命令所載債權即如附表所示之抵押權所擔保之債權存不存在為其基礎事實，其基礎事實核屬同一，按諸前開法文，其訴之追加，於法並無不合，應予准許。
二、本件被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告參加被告乙○○夫妻之合會，於民國99年1月21日起共66會，每會新臺幣（下同）5,000元，原告參加2會。100年1月17日起共60會，每會10,000元，原告參加1會。100年6月15日起共62會，每會5,000元，原告參加2會。即自99年1月21日起迄101年7月19日附表所示之抵押權設定前，上開債權合計601,232元，嗣被告間於101年7月19日並無對價關係，竟共謀虛構物權契約，登記如附表所示之抵押權後隨即倒會，致原告請求強制執行均告徒勞而返。被告乙○○與甲○○為父子關係，其間並無債權債務關係，為逃避財產被強制執行而為負擔登記，且被告乙○○之負債已大於資產，顯無資力，由執行處之分配表亦可見被告乙○○之財產確實不足清償所有債務，故已損及原告債權人之利益，此設定負擔行為亦侵害被告乙○○之所有權。被告乙○○與甲○○間就如附表所示之抵押權所擔保之抵押債權不存在，請求塗銷上開抵押權設定登記，依最高法院見解，被告就抵押債權存在之情事，應先負舉證責任，苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告。被告均未能舉證證明抵押債權存在，則被告間通謀成立虛偽之債權，並將臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）設定抵押權予被告甲○○，原告應得依法代位請求被告甲○○塗銷如附表所示之抵押權設定登記。
（二）被告未能具體舉證確有借貸3,000,000元之合意及交付3,000,000元，並其用途、流向等事實，未能證明確有合法成立借貸契約。系爭土地於被告設定抵押之前，並未有其他抵押設定，茍被告乙○○真有借款之必要，大可設定予銀行，利率僅2.78%而已，惟被告甲○○與訴外人即其女友劉琬君竟誆持信用卡以19.79%利率借款再轉借被告乙○○而自己承擔利息，顯有違常情。又被告甲○○自100年1月3日迄101年6月15日期間，以其開立之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶，轉入訴外人林黃千栩開立之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶共計6,190,000元，不代表其中3,000,000元是借給被告乙○○的錢，訴外人林黃千栩把錢轉出來與被告所主張借貸的金額與日期均不相同，此轉入金錢與被告乙○○間並無當然之借貸關係，框稱3,000,000元借貸要非有據，乃不能證明有借貸之合意及交付金錢之事實，尤支出對象不明，且各筆所支出款項與所稱借貸金額亦不一。
（三）被告甲○○對被告乙○○就本院101年度司促字第41791號支付命令之債權不存在，因為被告已提出參與分配，如果只有撤銷抵押權的話，只有撤銷別除權，但被告還是可以分配，除了抵押權不存在之外，被告債權也不存在。實務上見解亦肯認其他債權人代位行使該屬於訴訟行為範疇之異議權，使支付命令失其效力。
（四）並聲明：⒈先位聲明：
⑴確認本院101年度司促字第41791號支付命令所載債權不存在，上開支付命令及其確定證明書應予撤銷。
⑵被告甲○○應塗銷如附表所示之抵押權設定登記。
⑶訴訟費用由被告連帶負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告應撤銷如附表所示之最高限額抵押權之物權行為。
⑵被告甲○○應塗銷如附表所示之抵押權設定登記。
⑶訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以下列陳述答辯：
（一）被告甲○○部分：⒈被告乙○○於被告甲○○設定附表所示之抵押權時，其名
下尚有另筆房地，即坐落臺南市○區○○路0段000巷00號2層樓房暨其所坐落基地（臺南市○區○○段○○○○○○○○號），此房地雖於89年11月4日由訴外人臺灣中小企業銀行設定第1順位最高限額抵押權2,500,000元，惟截至101年7月25日止，被告乙○○尚欠上開貸款餘額，加上無擔保負債餘額，僅為881,517元。又前開房地雖於101年7月18日由訴外人黃春桃設定第2順位最高限額抵押權3,500,000元，惟經向黃春桃查詢後得知，被告乙○○尚欠之本金餘額僅為1,475,000元，而第3順位抵押權5,000,000元，設定日期在附表所示抵押權之後，應毋庸列入參考。本院民事執行處101年度司執字第120883號清償債務強制執行事件，就債務人（即被告乙○○）所有上開26號房屋及所坐落基地，經鑑價後，核定第1次拍賣最低價額為5,800,000元。扣除第1順位臺灣中小企業銀行之貸款餘額881,517元，再扣除第2順位黃春桃之借款餘額1,495,000元，則該另筆房地於系爭土地設定抵押時之剩餘價值尚有3,423,483元（5,800,000－881,517－1,495,000＝3,423,483）。顯見被告間就系爭土地設定抵押時，被告乙○○尚有相當資力，且足夠支付原告所主張之601,232元合會債權，並無陷於無資力之情形。
⒉被告甲○○於100年1月26日出售高雄之房屋，而於100年2
月18日取得高雄房屋之剩餘價款2,703,567元，被告乙○○於100年11月23日欲向被告甲○○商借第1筆款項100,000元時，被告甲○○即以自身資金為留待日後要結婚購屋之款項予以婉拒，惟因被告乙○○於此時主動提出願意以系爭土地予被告甲○○設定抵押權，作為借款之擔保，被告甲○○才同意出借第1筆款項100,000元，則依法被告間之約定為合法有效成立之契約，被告甲○○遂於100年11月23日出借第1筆100,000元款項予被告乙○○。之後，被告乙○○陸續向被告甲○○借款分別為101年1月9日500,000元、101年3月23日300,000元、101年4月20日500,000元。直至101年4月24日，被告甲○○與訴外人即其未婚妻劉琬君，以其自身信用向銀行借款。被告甲○○將於各家銀行所借之款項統一匯整至其設於匯豐銀行之帳戶後，再將款項分別於101年4月24日550,000元、101年4月25日700,000元、101年5月21日200,000元、101年6月15日150,000元，先轉帳至被告甲○○設於聯邦銀行之帳戶後，再將款項轉帳至被告乙○○指定之帳戶內，上開借款合計3,000,000元，被告甲○○已依被告乙○○之指示，將上開借款匯入其所指定之帳戶。又依被告乙○○於另案101年度南簡字第1034號之陳述，復參以被告甲○○與劉琬君婚期在即，若被告乙○○未於借款當初即有約定以系爭土地予被告甲○○設定抵押權作為借款之擔保，則衡諸常情，被告甲○○豈會甘冒擔負自身與劉琬君可能導致信用瑕疵之風險，而向銀行舉債借款予被告乙○○之理？足證被告乙○○確有自100年11月23日起至101年6月15日止向被告甲○○借款共計3,000,000元，且被告乙○○當初於100年11月23日借款時，即有表示要用系爭土地給被告甲○○設定抵押，被告甲○○才同意借款給被告乙○○。又被告乙○○本來同意於101年6月辦理抵押權設定手續，然為節省手續費（藉由與另件抵押同時辦理讓代書給予折扣）才於101年7月19日辦妥抵押權設定登記。被告甲○○於當時並不知道被告乙○○有債務問題，故附表所示抵押權設定行為係有償行為，並非無償行為，亦無害於原告之債權。再者，被告乙○○在臺南居住，而被告甲○○自94年11月起就在高雄市居住，並未與被告乙○○在一起居住，且被告乙○○並未召集民間互助會，被告甲○○設定該抵押權時，亦不知訴外人即其母親林黃千栩之財務問題。且原告聲請核發之101年度促字第28873號支付命令，請求原因事實記載，至101年7月26日債務人（應係指會首林黃千栩）竟宣告倒會等語可證，原告取得債權之日期係在附表所示抵押權設定之後，故該抵押權之設定，自無害於原告之債權。
⒊綜上，被告間設定附表所示抵押權，確有3,000,000元金
錢借貸之對價關係，並非無償行為，且亦無害於原告債權，則原告主張依法請求確認借貸債權不存在，及撤銷無償之債權行為及抵押權之物權行為，暨請求被告甲○○塗銷附表所示抵押權設定登記，自屬無理由。
⒋並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
（二）被告乙○○雖未到庭辯論，惟據其所提書狀，答辯略以：⒈伊於100年11月下旬向其子即被告甲○○說需款急用，要
向其借款，被告甲○○本來不願意借款給伊，後來伊要用坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地給被告甲○○設定抵押權，被告甲○○才同意借款，而於100年11月23日起至101年6月15日向被告甲○○之借款為100,000元、500,000元、300,000元、500,000元、550,000元、700,000元、200,000元、150,000元，共計3,000,000元，並叫被告甲○○將錢匯款到訴外人即伊之妻子林黃千栩的聯邦銀行帳戶。在這段期間，被告甲○○若回來都會問被告乙○○何時還錢。本來於101年6月要設定抵押權，後來因林黃千栩有向訴外人許美麗借款4,000,000多元，許美麗說於101年7月19日才有時間可以回來辦理抵押權設定登記，因一起設定比較便宜，才於101年7月19日辦理附表所示抵押權設定登記。因此，伊為向被告甲○○借款而同意予被告甲○○設定附表所示抵押權，彼此之間確有3,000,000元金錢借貸之事實。原告所稱之互助會係伊之妻子林黃千栩所召集，其並未召集互助會，且被告甲○○未與伊及林黃千栩同住，被告甲○○設定附表所示抵押權時，並不知伊及妻子林黃千栩之財務問題，又該抵押權設定時，被告乙○○尚有臺南市○區○○路0段000巷00號2層樓房暨其所坐落基地，並非無資力。綜上，原告之主張與事實不符，應無理由。
⒉原告曾對伊及訴外人林黃千栩聲請本院於101年9月26日以
101年度司促字第28873號核發支付命令在案。惟伊與林黃千栩倒會後，因遭互助會員毆打及不斷騷擾，於101年7月28日連夜逃離原設籍居住之臺南市○區○○路0段000巷00號住所，期間輾轉在高雄市仁武地區、楠梓地區等外地躲藏，當時即使家人亦無法知道伊之去向。嗣於101年8月間將戶籍遷移至臺南市○○區○○○街○○號，然因考量人身安全，實際上並未居住於該址，而係到高雄市仁武區及楠梓區租屋居住。所以，當時寄到被告戶籍的支付命令都是房客代收，且房客代收後就將信件擱置一旁，不予理會，也沒有通知，所以其確實並未收受本院101年度司促字第28873號支付命令，也不知道上開支付命令，才未聲明異議，故此支付命令確定證明書之核發，核與事實有所出入。而依實務見解，上開支付命令送達不合法，依法不生支付命令確定效力。
⒊並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）不爭執事項：⒈被告乙○○於101年7月17日以其所有系爭土地（權利範圍
：全部），設定擔保債權本金最高限額3,000,000元之抵押權予被告甲○○（登記完成日期：101年7月19日、登記字號：東南地政事務所東資地字第085200號）。
⒉原告曾對被告乙○○、訴外人林黃千栩依督促程序聲請發
支付命令，本院於101年9月26日以101年度司促字第28873號核發支付命令，於101年11月6日發給支付命令確定證明書在案（依前開支付命令，被告乙○○、訴外人林黃千栩應連帶給付原告601,230元及法定遲延利息、程序費用500元）（被告乙○○對前開支付命令有無合法送達有爭執）。
⒊被告甲○○曾於101年12月18日聲請本院對被告乙○○發
支付命令（甲○○主張對乙○○有3,000,000元借款債權），本院於101年12月27日以101年度司促字第41791號核發支付命令，於102年1月8日未經異議確定（原告對此借款債權之存在有爭執）。
⒋被告乙○○除上開土地外，尚有坐落臺南市○區○○段○○
○○○○○○號（權利範圍：全部）、同地段4037建號（權利範圍：全部）即門牌號碼金華路1段102巷26號之不動產；前述不動產經債權人聲請強制執行，本院以101年度司執字第120883號受理在案，經鑑價後核定價額為土地3,000,000元，建物2,800,000元，共計5,800,000元（102年8月27日拍定價格為新台幣4,690,000元）；惟上開不動產有訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司設定第1順位最高限額抵押權2500,000元（經其陳報尚餘債權本金為881,517元）、訴外人黃春桃設定第2順位最高限額抵押權3,500,000元、訴外人徐櫻桃設定第3順位抵押權5,000,000元（此部分抵押權經本院102年度重訴字第85號判決應予撤銷，現由臺南高分院以102年度上字第238號事件審理中）。
⒌依本院101年度司執字第120883號卷，對被告乙○○、訴
外人林黃千栩聲請強制執行債權人求償金額，合計共87,436,439元（本院司南簡調字卷第16頁背面）。
⒍被告甲○○以其開立之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶
於下列日期轉入下列金額至訴外人林黃千栩開立之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶，共計3,000,000元：於100年11月23日（金額100,000元）；101年1月9日（金額500,000元）；101年3月23日（金額300,000元）；101年4月20日（金額500,000元）；101年4月24日（金額550,000元）；101年4月25日（金額500,000元、200,000元）；101年5月21日（金額200,000元）；101年6月15日（金額150,000元）。
⒎被告乙○○所有之臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地，
曾遭債權人聲請強制執行，本院執行處於101年8月20日以南院勤101司執合字第81113號函（本院卷第121頁），通知限期抵押權人（即被告甲○○）查報抵押債權金額，抵押權人並於101年8月27日收受送達（卷附資料影本），惟嗣後因拍賣無實益，視為撤回並塗銷查封登記（司南簡調卷第15頁）。後上開土地再遭債權人聲請強制執行，本院執行處於101年12月6日以南院勤101司執合字第120834號函（本院卷第166頁），通知限期抵押權人（即被告甲○○）查報抵押債權金額，抵押權人即被告甲○○陳報係於101年12月10日收受送達。
（二）爭執事項：⒈原告先位主張確認被告間有關本院101年度司促字第41791
號之支付命令所載之3,000,000元借款債權不存在，並請求被告甲○○塗銷上開抵押權設定登記，及撤銷上開支付命令及確定證明書，有無理由？（原告主張借貸不存在、通謀虛偽意思表示、侵權行為，請求法院擇一有利為判決）⒉原告備位依民法第244條第1、2、4條、第242條、第767條
中段之規定，主張被告應撤銷上開抵押權之物權行為，並請求被告甲○○塗銷該抵押權設定登記，有無理由？（請求法院擇一有利為判決）
四、得心證之理由：
（一）原告主張確認被告間有關本院101年度司促字第41791號支付命令所載之3,000,000元借款債權不存在，並請求被告甲○○塗銷附表所示抵押權設定登記，為有理由：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年度臺上字第1240號著有判例可稽。原告與被告乙○○間具有債權債務關係，原告就附表所示抵押權及所擔保債權是否存在有爭執，而該抵押權之設定關乎原告之債權可否就系爭土地為取償，自堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去等情為可採，原告請求確認附表所示抵押權所擔保之債權不存在，即有確認利益。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。復按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任，最高法院48年度臺上字第824號著有判例可稽。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨、司法院院字第2269號解釋意旨參照）。亦即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。依此意旨所示，抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。次按消費借貸，係當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文。故消費借貸之成立，以貸與人已將金錢或其他代替物交付借用人及貸與人與借用人間有消費借貸之合意為其要件。故當事人之一方主張他造間消費借貸關係不存在時，應由他造就消費借貸之要件即交付金錢或代替物及本於消費借貸之意思而交付及收受金錢之事實負舉證責任。本件原告既訴請確認被告間就附表所示抵押權所擔保之債權即本院101年度司促字第41791號支付命令所載之債權不存在，而被告又主張此債權關係即借貸關係存在，則依上開法律規定及最高法院判例意旨，自應由被告就其借款債權之存在乙節，負舉證之責。
⒊經查：
⑴按民法第881條之12第1項第6款規定：「最高限額抵押權
所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：6.抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」。又按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641號判決參照）。亦即最高限額抵押權所擔保之債權於確定時即喪失流動性，由不特定債權變為特定債權，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同。被告乙○○於101年7月19日以其所有之系爭土地（權利範圍：全部），設定登記如附表所示擔保債權本金最高限額3,000,000元之抵押權予被告甲○○（見不爭執事項第1點），又系爭土地經他債權人聲請強制執行而查封，本院執行處於101年12月6日以南院勤101司執合字第120834號函通知抵押權人即被告甲○○，被告甲○○於101年12月10日收受送達（見不爭執事項第7點；本院南簡字卷第166頁）。依此，系爭土地設定之附表所示抵押權業於101年12月10日確定，堪可認定。
⑵原告主張本院101年度司促字第41791號支付命令所載之3,
000,000元債權即附表所示抵押權所擔保之債權不存在，被告則主張該債權為被告乙○○向被告甲○○借款之債權，甲○○係分別於100年11月23日借予100,000元、101年1月9日借予500,000元、101年3月23日借予額300,000元、101年4月20日借予500,000元、借予101年4月24日借予550,000元、101年4月25日借予500,000元、200,000元、101年5月21日借予金額200,000元、101年6月15日借予150,000元，共計3,000,000元等情，並提出甲○○之聯邦銀行北高雄分行綜合存款存摺封面及交易明細資料、訴外人林黃千栩另案於本院101年度南簡字第1034號塗銷抵押權登記事件審理時之證詞、借據等件為證（見本院南簡字卷第60-75、79頁）。惟甲○○雖有匯款如上之款項之事實，然其匯款對象為林黃千栩，該等款項是否確有交付予被告乙○○，又是否確係基於借貸關係之合意而交付，均無從自上開存款交易明細資料獲得證明。再者，依本院調閱之另案本院101年度南簡字第1034號塗銷抵押權事件所附之卷證，經比對甲○○之上開帳戶與林黃千栩開立之同銀行帳戶存款交易明細可知，自100年1月3日起至101年6月15日止，甲○○之上開帳戶匯入林黃千栩之款項達6,190,000元（包含被告主張為借款之上開3,000,000元款項），顯見甲○○匯款至林黃千栩前開帳戶之情形至少歷時近一年半，金額亦在3,000,000元之兩倍有餘，則被告主張該等款項其中之上開3,000,000元為乙○○向甲○○借貸之款項，應有其他足可證明為借款，且有交付予乙○○之證據，始足採認其主張為真。
⑶被告固提出訴外人林黃千栩之另案證詞及借據為佐。但林
黃千栩為被告乙○○之妻、被告甲○○之母，其等間具有親密之親屬關係，人情義理上，本難以期待林黃千栩之證詞可立於公正客觀而發，其證詞可信度實屬薄弱。故林黃千栩雖於另案證稱上開3,000,000元是乙○○向甲○○借的等語，尚難實質補強證明被告所為上開主張為真。又被告提出之借據，其內容固載明乙○○自100年11月23日起至101年6月15日向甲○○借款3,000,000元，然被告間本為父子關係，此類書證之作成較一般借貸關係所立之字據更為容易；且乙○○、林黃千栩當時參與之合會已瀕臨倒會邊緣（兩造均稱101年7月間倒會；見本院南簡字卷第162頁），再依本院101年度司執字第120883號卷所示，對乙○○、林黃千栩聲請強制執行之債權人的求償金額，高達87,436,439元（見不爭執事項第5點），換言之，被告間於101年6月間書立上開借據時，已逢山雨欲來之勢，被告卻於此時書寫上開借據，並於隔月之101年7月19日完成附表所示抵押權之登記，其時點著實啟人疑竇；衡此，上開借據之證明力實屬不足。
⑷被告另主張甲○○係因乙○○主動願意以系爭土地設定抵
押作為借款擔保，始借貸款項予乙○○，甲○○並以100年1月26日出售高雄房屋及以信用卡向銀行借款方式獲得之資金借予乙○○等情，並提出房屋買賣契約書、信用卡交易明細及對帳單等件為證（見本院南簡字卷第35-59頁）。然辜不論甲○○主張其借款予乙○○之資金來源是否如上為真，被告提出之證據尚未能舉證其等間確實有借款之合意與交付之事實，已如前述，而其所主張之資金來源僅屬證明力不足之情況證據，亦難證明被告間確有借款之合意與交付。且乙○○自稱其向甲○○借款是為簽六合彩用的等語（見本院南簡字卷第69頁），果爾，甲○○竟以出賣房屋所獲款項及以信用卡向銀行借款借貸予乙○○，且金額高達3,000,000元，其借款用途與動機已與一般常情未符。況被告自承系爭土地設定抵押時，乙○○尚有另一筆不動產，可見其名下已有不動產足可向銀行抵押借款，卻捨此不為，反由甲○○以利率較高之信用卡借款方式，借得款項後再借予乙○○，其情亦與常理有悖。被告主張其等間存有上開3,000,000元之借款關係，實難憑信。
⑸綜上，被告提出之證據尚不足證明其等間確有上開3,000,
000元之借款債權。則原告主張本院101年度司促字第41791號支付命令所載之3,000,000元債權即附表所示抵押權所擔保之債權不存在，應屬有理。
⒋按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有
擔保之債權存在，倘擔保債權並不存在或並未發生，其抵押權即失所附麗，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。又民法第242條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，依抵押權之從屬性，有抵押權而怠於行使塗銷抵押權登記者，其債權人為保全債權，代位請求抵押權人就抵押權辦理塗銷登記，自屬有據。查原告曾對被告乙○○向本院聲請發支付命令，經本院以101年度司促第28873號核發支付命令，未經乙○○異議而確定（見不爭執事項第2點），是原告為乙○○之債權人乙節，足堪認定。乙○○對於上開支付命令之合法送達固有爭執，但該支付命令之確定力並未經當事人透過法定程序予以否認或推翻，自無從僅因乙○○對之有所爭執而否定其確定力。又本件被告甲○○於設定附表所示抵押權當時對於乙○○並無抵押權擔保之3,000,000元借款債權存在一節，已經認定如前，該抵押權既無從屬於被告間之借貸債權債務關係存在，則揆諸前揭說明，原告本於代位權、民法所有權之規定，請求甲○○塗銷附表所示抵押權之設定登記，即屬有據。
⒌據上，原告主張本院101年度司促字第41791號支付命令所
載被告甲○○對被告乙○○之3,000,000元債權即附表所示抵押權擔保之債權不存在，並請求甲○○塗銷該抵押權設定登記，為有理由，應予准許。至本院101年度司促字第41791號支付命令雖因乙○○未異議而確定（見不爭執事項第3點），並發生與確定判決同一之效力，惟此判決確定效力僅有相對性，不拘束本件原告，自不待言。另原告主張被告間之上開債權不存在及請求塗銷抵押權登記，係以借貸不存在、通謀虛偽意思表示及侵權行為等理由，請求本院擇一有利之理由為裁判，本院認其主張被告間之借貸不存在為有理由，業如前述，並就此部分為原告勝訴之認定，則本院就原告主張之其他主張、理由，自毋庸再予審酌，併此說明。
（四）原告請求撤銷本院101年度司促字第41791號支付命令及其確定證明書，為無理由：
⒈按民事訴訟法第507條之1之第三人撤銷訴訟，係為貫徹訴
訟經濟之要求，發揮訴訟制度解決紛爭之功能，就特定類型之事件，固有擴張判決效力及於訴訟外第三人之必要，惟為保障該第三人之程序權，亦應許其於一定條件下得否定該判決之效力。爰明定就兩造訴訟有法律上利害關係之第三人，非因可歸責於己之事由而未參與訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法，且其權益因該確定判決而受影響者，得以原確定判決之兩造為共同被告，對於該確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。此外，第三人撤銷之訴，係對於利害關係第三人之特別救濟程序，如該第三人依法應循其他法定程序請求救濟者，即不應再許其利用此制度請求撤銷原確定判決，爰增訂但書規定（民事訴訟法第507條之1立法理由參照）。
⒉查本院101年度司促字第41971號支付命令係命被告乙○○
給付被告甲○○給付3,000,000元本息，因被告乙○○於法定期間未提出異議而確定，遂與確定判決有同一效力，業經本院調閱該支付命令卷宗核閱無訛，則上開支付命令之當事人既為被告乙○○及被告甲○○二人，其既判力即僅及於該二人之間，並未及於原告，況該支付命令程序本非原告所得參加，揆諸上揭立法理由意旨，尚難謂原告係民事訴訟法第507條之1所稱「有法律上利害關係之第三人」，而得提起第三人撒銷之訴（最高法院102年度台上字第1333號判決可資參酌）。是以，原告主張其對被告乙○○存有債權，得對上開支付命令提起撤銷之訴云云（見本院南簡字卷第123頁），於法無據，應予駁回。
⒊原告另主張其為被告乙○○之債權人，可代位行使上開支
付命令債務人即乙○○之異議權；且被告以不法行為取得執行名義，侵害原告權利，原告自可依侵權行為尋求救濟云云（見本院訴字卷第30-32頁）。惟訴訟程序中之行為，僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之，是在訴訟程序上唯有債務人始得進行之行為，尚非他債權人所得代位行使。依民事訴訟法第519條第1項規定，債務人對於支付命令於法定期間提出異議者，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴，即進入訴訟程序。且民法第242條規定之債權人代位權，係債權人以自己之名義，行使債務人之權利。若他債權人得代位債務人對支付命令提出異議，則異議人為該他債權人，被告反為債務人。故由他債權人以自己之名義代行被告之訴訟行為，並不妥當（最高法院99年度第6次民事庭會議決議參照）。且原告請求撤銷上開支付命令及確定證明，乃係形成之訴，但形成之訴之謂，必私法上之形成權，依法須經法院以判決宣告，始能使法律關係或其他事項發生、變更、消滅者，方可提起形成之訴（亦即法律明文賦予撤銷訴權）。支付命令之異議權，與形成之訴之形成訴權並非同一，不應混淆。縱原告認其可代位對支付命令提出異議，亦非等同於其具有撤銷支付命令之撤銷訴權。又原告雖另依侵權行為之法律關係而為撤銷之聲明，然侵權行為損害賠償請求權為私法上之請求權，而非形成權或撤銷訴權，無從作為撤銷支付命令及其確定證明之依據。此外，原告提起請求撤銷支付命令及其確定證明之形成之訴，核無實體法上撤銷訴權之依據，其此部分請求，並無理由，不應准許。
⒋綜上，原告請求撤銷本院101年度司促字第41791號支付命令及其確定證明書，為無理由，應予駁回。
五、又預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。查本件原告先位之訴既為有理由（按：就撤銷上開支付命令及確定證明書部分則無先備位關係），故本院就原告備位之訴（見爭執事項第2點），即毋庸加以審究。
六、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。民事訴訟法第87條第1項、第79條、第85條第1項前段分別定有明文。本件訴訟費用即裁判費為25,750元，原告之訴為一部勝訴（確認債權不存在及塗銷抵押權部分）、一部敗訴（撤銷支付命令及其確定證明部分），本院參酌兩造勝敗比例情形，認本件訴訟費用應由被告平均負擔三分之二，餘由原告負擔，爰判決本件訴訟費用之負擔如主文第3項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第87條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
民事第三庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
書記官 古小玉┌───────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──────────┬────┬──────┬─────┬────┬──────┬──────┤│ 抵押物 │抵押權人│ 登記日期 │ 收件字號 │設定權利│擔保債權金額│擔保債權確定││（所有權人：乙○○）│ │ │ │範圍 │ （新台幣） │日期 │├──────────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┤│臺南市○區○○段 │甲○○ │101年7月19日│101年東資 │ 全部 │最高限額3,00│118年7月15日││2045-27地號土地 │ │ │字第085200│ │0,000元 │ ││ │ │ │號 │ │ │ │└──────────┴────┴──────┴─────┴────┴──────┴──────┘