臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第405號原 告 吳彩瑛
林卓金玉吳碧珍黃重欽黃重輝林秀玲蘇麗珍施陳素治張憲斌蔡玲娜黃建勳柯博元張李美月蔡麗美梅美美共 同訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師被 告 李彥融訴訟代理人 陳冠伶上當事人間請求確認不動產役權登記請求權存在等事件，本院於民國104年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張其已繼續並表見通行坐落在臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭兩筆土地）有20、30年之久，依民法第772條準用第769、770條之規定，已因時效取得不動產役權，自得請求地政機關將其登記為系爭兩筆土地之通行地役權人，惟為被告所否認，是原告之不動產役權登記請求權是否存在，因兩造存有爭執而無法明確，致原告私法上地位有受侵害之危險，因此，原告訴請本院確認其就系爭兩筆土地之不動產役權登記請求權存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠坐落在臺南市○○區○○段○○○○○○號、面積482平方公尺之
土地於民國75年7月19日分割為同段129-2地號、面積324平方公尺、同段129-8地號、面積130平方公尺及同段129-9地號、面積28平方公尺等三筆土地。其中同段129-8地號、面積130平方公尺之土地，於75年10月22日分割為同段129-8地號、面積66平方公尺及同段129-15地號、面積64平方公尺等兩筆土地。而同段129-8地號、面積66平方公尺之土地，復於75年12月31日分割為同段129-8地號、面積33平方公尺及同段129-34地號、面積33平方公尺等兩筆土地。而同段129-8地號、面積33平方公尺及同段129-30地號等兩筆土地，於75年間合併後興建房屋；另同段129-34地號、面積33平方公尺之土地及同段129-33地號等兩筆土地，亦於75年間合併後興建房屋。至同段129-9地號、面積28平方公尺及同段129-15地號，面積64平方公尺等兩筆土地，自分割後即為空地，並供原告通行使用，至被告於99年11月24日向本院拍定取得（本院99年度司執字第28242號強制執行事件，同段129-9地號、面積28平方公尺及同段及129-15地號、面積64平方公尺等兩筆土地原為訴外人凌鵬舉所有。查封筆錄上記載「臺南市○○區○○段○○○○○○號土地現係巷道使用，拍定後不點交」等語）。而被告經拍賣取得同段129-9地號、面積28平方公尺及同段129-15地號、面積64平方公尺之土地後，於99年12月29日將前開兩筆土地合併為同段129-9地號土地。復於101年5月21日將同段129-9地號土地分割為同段129-9地號、面積64平方公尺及同段129-56地號、面積28平方公尺之土地（按：即系爭兩筆土地）。再於101年12月4日在同段129-9地號土地上搭建門牌號碼為臺南市○○區○○○街○○○號之鐵皮厝。
㈡被告為使同段129-9地號土地得以建築房屋使用，將同段129
-9地號、面積64平方公尺及同段129-56地號、面積28平方公尺等兩筆土地二筆合併後再重行分割，使前開兩筆土地之地號及面積與拍定時相異，即可規避同段129-9地號土地原作為巷道之用途。原告遂於102年3月13日以同段129-9地號土地為附近居民通行之巷道，不應核發建築執照為由，向臺南市政府陳情予以撤照，然臺南市政府並未處理。原告再於102年5月3日具狀向臺南市長陳情，亦未獲圓滿解決。
㈢原告之出入，通常○○○區○○○街或建平七街進入建平六
街80巷，再進入寬僅6公尺，長約67公尺之建平六街80巷116弄，再由116弄轉入系爭兩筆土地所形成之巷道（下稱系爭巷道）以為通行，再轉回至建平七街，既方便又順暢，且2、30年來均如此通行，原告早已因時效取得系爭兩筆土地之不動產役權。又系爭兩筆土地早已闢為巷道，最初係透過文平里里長向臺南市安平區公所申請鋪設柏油路面，嗣改鋪人行步道磚，詎被告不顧眾人利益以及發生災害時搶救困難之可能性，在129-9地號土地上搭建鐵皮屋，實有安全上之顧慮，且造成原告所有之房地產價格大幅跌落。
㈣系爭兩筆土地早已為既成巷道，臺南市政府核發建築執照，
並不合法，又臺南市政府仍於102年6月4日在被告興建鐵皮厝後，以臺南市政府102年6月4日府都管字第0000000000號公告稱：「系爭土地為現有巷道，並徵求是否有異議？」，及102年7月15日，臺南市○○○○巷道評議議小組仍認定：
「系爭土地提供通行之時間，從75年起，係供社區居民特定對象通行」，足徵被告在系爭土地上興建鐵厝並不影響其供作巷道之使用。
㈤原告於103年1月8日以時效取得系爭兩筆土地之不動產役權
為由，依土地登記規則第118條第5項之規定，向臺南市臺南地政事務所申請不動產役權之登記，詎臺南地政事務所以申請人與供役地所有權人有爭執為由，依土地登記規則第57條第1項第3款之規定駁回原告之申請，原告乃依同條第3項之規定訴請司法機關裁判，為此提起本件訴訟。
㈥並聲明：
⒈確認原告就被告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號
、地目旱、面積64平方公尺；同段129-56地號、地目旱、面積28平方公尺之土地，有不動產役權登記請求權存在。
⒉被告應容忍原告辦理不動產役權登記。
三、被告則聲明駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠臺市○○區○○段○○○○○○號，面積64平方公尺、同段129-5
6地號，面積28平方公尺土地，因合併分割原因，原○○○區○○段○○○○○○號，面積28平方公尺、同段126-15地號，面積64平方公尺之土地。於99年12月30日○○○區○○段129-9、129-15地號合併為129-9地號，另於101年5月21日○○○區○○段○○○○○○號分割○○○區○○段000000000000地號土地。
㈡臺南市政府辦理市地重劃完成後，建商在臺南市○○區○○
○街○○巷○○○弄兩側土地上興建房屋共16棟，建商係數次申請建築執照，市政府則同一日核發使用執照。當時寬6公尺之系爭巷道係建商私設之道路，並非市○○○○道路，其縱深長達67公尺，住戶出入並不方便，建商為使該16棟房屋易於出售，乃在系爭兩筆土地上鋪設柏油，欺騙購屋者稱系爭兩筆土地係巷道，可以通行等語。然系爭兩筆土地之都市計畫使用分區為住宅區，建設公司所規劃設計之住宅原即為無尾巷之設○○○區○道路有迴車道）。
㈢系爭兩筆土地原為訴外人凌鵬舉所有，因其負債，系爭兩筆
土地遭本院拍賣時○○○區○○○街○○巷○○○弄之住戶曾就系爭兩筆土地召開道路說明會（即購地協調說明會），當時市府官員、市議員及里長均有列席，與會者均瞭解系爭兩筆土地都市計畫使用分區係住宅區，可以興蓋房屋，但當其他住戶聽聞必須由其共同出資購買系爭兩筆土地後，始得繼續保留巷道時，均表示放棄、無購買意願或即刻缺席，而被告則係因住家正好位於此巷道之正對面，怕影響出入，才在第三次法拍時決定參與投標，標得系爭兩筆土地。又被告於99年11月24日拍定系爭兩筆土地後，並未立即申請建造房屋，而是等待本巷道往戶是否有意願商討解決方案，然因未有任何回應，被告始向臺南市府申請建築執照，並於101年10月18日取得建造執照。又臺南市政府核發建築執照之理由係因系爭兩筆土地之鄰地於75年8月、75年11月、88年9月申請建築時，皆未將系爭兩筆土地認定為現有巷道，屬可建築用地，因此臺南市政府工務局於101年10月18日核發建造執照。
㈣依大法官釋字第255號、第400號解釋及行政法院45年判字第
8號、61年判字第435號判例意旨可知，原告就系爭兩筆土地並未成立公用地役關係，蓋成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。系爭兩筆土地僅係為通行之便利或省時，而非為公通眾行所必要，且通行之初，係建設公司為了順利銷售房屋而欺騙消費者，係欺騙大眾之行為，然實際上其都市計畫使用分區係住宅區，且年代並未久遠，可以計算出時間，並無大法官解釋所稱必須一般人無復記憶其確實之起始之情形。
㈤被告於99年11月24日標得系爭兩筆土地之後，於101年10月
18日向臺南市政府工務局取得建造執照，依法興蓋完成後，於102年8月29日取得使用執照，並於102年10月18日完成建物所有權登記，取得建物所有權狀，其間因原告等人向臺南市政府陳情，臺南市政府依照內政部97年11月4日內授營建管字第0000000000號函釋於102年6月3日以府都管字第0000000000號公告擬將系爭兩筆土地認定為現有巷道並公開徵求提出異議，嗣經原告提出異議，臺南市政府都市發展局遂於102年7月15日邀集臺南市○○巷道評議小組及臺南市政府工務局、安平區公所、安平區戶政事務所等相關單位召開「擬認定臺南市○○區○○○街○○號東側（新南段129-9地號內）為現有巷道案」之評議小組會議，並作成會議記錄，其決議為「綜上，案地提供通行之時間，可從建照核發（75年）計算之，非年代久遠，且係供社區居民特定對象通行，尚無大法官第400號解釋所要求須一般人無復記憶及供不特定對象通行之要件，尚難據以認定為具公用地役關係之現有巷道」，否定系爭兩筆土地為既成道路。
㈥核發建造執照之單位係臺南市政府工務局，至認定系爭兩筆
土地不具公用地役關係非既成道路之主政單位為臺南市政府都市發展局，兩不同單位依據事實及法令皆認定系爭兩筆土地屬可建築用地並非既成道路，顯見原告之主張無理由。
㈦有關拍賣公告備註欄的記載，並非法院對系爭土地的法律關
係所為之認定或背書，與是否點交系爭土地並無關係。又系爭兩筆土地上有被噴過白線及「停」字，在102年7月15日協調會中，交通局及區公所已經有做過解釋，該措施僅確保民眾安全及便民服務，與土地的認定完全無涉。
㈧被告所居住之社區無尾巷部分，原有設計迴轉道，原始住戶
都知道，後來住戶和臺南市政府要求歸還迴轉道，拆除被告之房子，原告現在要求使用系爭兩筆土地，已違反社會公平正義。又被告母親於99年間當鄰長時，有與臺南市政府協調系爭巷道是否可當道路，臺南市政府官員、銀行代表及該地區全體住戶開會協調不成，因系爭兩筆土地為合法的私人建地，全體住戶亦均知悉此事。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈本件系爭坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地，於101年5月21日，分割出同段126-56地號土地。
⒉系爭兩筆土地連接臺南市○○區○○○街○○巷○○○弄巷道。
⒊原告為坐落116弄之住戶，原告等116弄之住戶自75年間即
利用系爭新南段129-9地號（未分割前）土地作為人行通道及車輛進入之用，通行時間已達20年以上。
⒋原告可由建平六街或七街進入80巷再至寬僅6公尺，縱深
長達67公尺之116弄，然後由116弄轉入系爭兩筆土地之巷道而回到建平七街。
⒌系爭新南段129-9地號土地（未分割前）原為訴外人凌鵬
舉所有，因其負欠花旗銀行債務，經花旗銀行聲請本院予以查封拍賣。該查封筆錄記載：「臺南市○○區○○段○○○○○○號土地現係供巷道使用，拍定後不點交」。
⒍系爭新南段129-9地號土地（未分割前）於99年11月24日由被告拍定。
⒎被告拍定後，於101年12月4日即在系爭土地上施工安全圍
籬，於102年4月8日動土施工，原告等於102年2月21日被告施工前即提出異議，並經臺南市政府調解在案。
㈡兩造爭執事項為：
⒈原告以行使通行不動產役權之意思，20年間和平繼續表現
通行系爭兩筆土地，是否得依時效取得系爭兩筆土地不動役權登記請求權？⒉系爭土地經法院拍賣時載明「不點交」，被告拍定後，是
否應受其拘束？被告聲請建照，而後予以占用興建鐵皮屋是否合法？
五、得心證之理由：㈠原告主張其等以行使通行不動產役權之意思，20年間和平繼
續表現通行系爭土地，得依時效取得系爭兩筆土地不動產役權登記請求權，並請求確認原告等人就被告所有之系爭兩筆土地有不動產役權登記請求權存在，以及被告應容忍原告等人辦理不動產役權登記，為無理由：
⒈按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、
汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限。
民法第851條、第852條第1項分別有明文之規定。又按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。上開規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。
亦為民法第769條、第772條所明文。而地役權固有因時效而取得之規定，但依（修正前）民法第772條準用民法第769條及第770條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，固無地役權存在之可言（最高法院63年台上字第1235號判例意旨參照）。故以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人不動產，並予以表見者為限，始得主張時效取得不動產役權之登記請求權。再按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號民事判例）。參照上開最高法院之判例意旨，欲主張時效取得通行不動產役權者，如非以「行使通行不動產役權」之意思而通行需役地，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地役權人。
⒉經查：
⑴原告於本件起訴狀乃記載：「上開段129-9號土地，在
未分割前，於民國75年間起，原告等為通行方便，即利用該地做為人行通道及車輛進出之用」等語（見本院卷卷一第5頁背面），經核上開記載並未主張原告等自75年間起即以「行使通行不動產役權」之意思而通行系爭兩筆土地。
⑵又證人即文平里里長李瑞福於本院亦結證稱：「（法官
問：（提示本院卷第85頁）當時建商蓋好該處建物是否可從這張照片的通道通往公路？如是，可通往何道路？）是，可以連接建平七街。」、「（法官問：你是否知道本院卷第85頁的通道事實上是私人的權利？如是，你是否知道原來的所有權人為何人，以及後來轉手為何人所有？）原先我們也以為是市路，後來法院來測量時，前第五鄰鄰長陳冠伶詢問後得知要拍賣，打電話告訴我這件事情，我就到市政府建管課請教，後來請都發局課長出來，他們告訴我這是私人土地，我才知道這是私人土地非既成道路。我不知道原來的所有權人是何人，後來我聽說是陳冠伶他們到法院去標得。」、「（法官問：你是否知道該道路土地原所有權人有無簽立任何字據給該處住戶？）我不知道。」、「（法官問：本院卷第85頁的通道有以白色油漆噴上「停」及白色停止線，你是否知道該交通標線是何時、何機關所為？）是我在爭取鋪設新地磚後，向市政府交通局爭取他們來噴上「停」及白色停止線的，至於是何時來畫的，我已經不記得。」、「（法官問：既然本院卷第85頁的通道是私人的權利，為何市政府會噴上交通標線，是否曾取得所有權人的同意？有無書面同意書？）這部分我並不清楚。」等語，亦足認證人李瑞福原先誤認系爭巷道為市地，並不清楚系爭兩筆土地屬於私人土地，因此，即使系爭兩筆土地上劃設「停」字及白色停止線，亦僅能證明有如此之設置，尚與原告等人自75年間起是否以「行使通行不動產役權」之意思而通行系爭兩筆土地無涉。
⑶第查，依原告提出之臺南市政府102年7月21日府都管字
第0000000000號函所附會議紀錄之記載（見本院卷卷一第19-21頁），原告吳彩瑛等人於該會議中乃係爭執系爭巷道是否為有無「公用地役關係」之現有巷道，並非主張原告等人係自75年間起即以「行使通行不動產役權」之意思而通行系爭兩筆土地。
⑷再查，依臺南市政府工務局103年11月5日南市工管一字
第0000000000號函所檢送本市○○區○○○街○○巷○○○弄○號、2號、2-1號及5號至15號等14戶房屋之建築執照（含建造執照及使用執照）卷宗中，土地使用權同意書所附圖示設置為「私設道路」之範圍則包括：新南段129-56地號部分土地（當時之地號為同段129-9地號），以及同段129-10、129-11、129-12、129-13等地號土地，並不包括新南段129-9地號土地（當時為地號129-8地號部分之土地），自上開同意書及圖示觀之，原告等人於75年間通行新南段129-56地號部分土地時，應係基於上開同意書而為通行，難認有「行使通行不動產役權」之意思。
⑸因此，原告通行系爭兩筆土地之始，並非基於行使地役
權之意思，參照前揭最高法院之判例意旨，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地役權人。
⒊依上所述，原告主張其等對系爭兩筆土地已因時效完成而
取得通行地役權等語，要難採憑。從而，原告請求確認原告等人就被告所有之系爭兩筆土地有不動產役權登記請求權存在，以及被告應容忍原告等人辦理不動產役權登記，為無理由，不應准許，原告提起本件請求，應予駁回。㈡本院業已認定原告主張其等已依時效取得系爭兩筆土地不動
產役權登記請求權部分為無理由，並判決駁回原告之訴，則本件另一爭點即「系爭土地經法院拍賣時載明『不點交』，被告拍定後，是否應受其拘束？被告聲請建照，而後予以占用興建鐵皮屋是否合法？」部分，經核與本件判決結果無涉，本院自無庸再加以論述，應予敘明。
㈢綜上所述，原告請求確認其等對被告所有系爭兩筆土地有地
役權登記請求權存在，及被告應容忍原告辦理不動產役權登記，為無理由，應予駁回。至系爭兩筆土地上是否有「公用地役權」存在，並非本件所應審酌，本院自不另加以論述，又依臺南市政府工務局103年11月5日南市工管一字第0000000000號函所檢送本市○○區○○○街○○巷○○○弄○號、2號、2-1號及5號至15號等14戶房屋之建築執照（含建造執照、使用執照）卷宗中，土地使用權同意書所附圖示設置為「私設道路」之範圍則包括新南段129-56地號部分土地（當時之地號為同段129-9地號），惟此部分之法律關係亦核與本件原告所主張之時效取得通行不動產役權無涉，本院亦不另予以認定其法律效果，均附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及所為之立證，經本院審酌後，認與本判決所為上述判斷不生影響，爰不一一予以論究，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
民事第二庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
書記官 吳俊達