臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第430號原 告 高錦裕訴訟代理人 周瑞鎧律師被 告 陳達城
陳怡雯上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國103年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳怡雯就被告陳達城所有如附表一所示之不動產所設定如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳怡雯應將如附表二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣叁萬零叁佰零肆元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告陳達城經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國101年10月1日下午某時許，在臺南市關廟區田中
里附近其朋友家飲酒後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍於同日19時43分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，沿臺南市○○區○○○路由南往北行駛，途經該路107號前時，適被告陳達城駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，自該路107號南側空地由東向西方向倒車，欲往道路行進時，理應注意汽車倒車時，應顯示倒車燈光或手勢後，謹慎緩慢後倒，並應注意其他車輛及行人，而依當時情形，又無不能注意之情形，竟疏於注意及此，未注意車後車輛之行向，貿然倒車，遂於倒車通過上開道路時，與由原告所騎乘之上開機車發生碰撞，致原告人、車倒地後，因此受有頭部鈍傷、雙側氣胸、雙側助骨骨折、第1和第2腰椎骨折、頸椎第
5、6、7節骨折併56、67節椎間盤突出、食道破裂及呼吸衰竭等傷害，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第2058號提起公訴在案，亦經鈞院刑事庭以102年度交易字第167號及臺灣高等法院臺南分院102年度交上易字第668號刑事庭判決確定，原告並已於一審程序中提出刑事附帶民事訴訟，請求被告陳達城賠償新臺幣（下同）5,697,992元整，經鈞院以102年度訴字第1382號侵權行為損害賠償事件受理在案。
㈡原告向鈞院聲請准予假扣押裁定，經鈞院以102年度裁全字
第67號受理在案，發現被告陳怡雯就被告陳達城所有如附表所示土地，分別於102年4月29日共同設定430萬元抵押權擔保102年4月25日消費借貸之債權，及於102年5月10日設定300萬元抵押權擔保於102年5月8日消費借貸之債權。
㈢先位之訴部分：
⒈本件原告認為被告陳怡雯、陳達城間之上開抵押權及其所
擔保之抵押債權乃通謀虛偽意思表示，故請求確認被告上開抵押權及其所擔保之抵押債權不存在：
⑴依臺南市歸仁地政事務所103年5月5日檢送之臺南市○
○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地分別於102年4月及102年5月設定登記與被告陳怡雯之案件資料，其中關於深坑子段801-1、825地號土地之「土地、建築改良物抵押權設定契約書」（19）擔保債權範圍及種類記載：「擔保債務人對抵押權人民國102年4月25日所立之消費性借貸所生之債務」；另關於深坑子段800-9地號土地之「土地、建築改良物抵押權設定契約書」（19）擔保債權範圍及種類記載：「擔保債務人對抵押權人民國102年5月8日所立之消費性借貸所生之債務」。依最高法院42年度臺上字第170號判例意旨，被告應就交付消費借貸之金錢之事實負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之行為係屬通謀虛偽意思表示而無效。因此，被告應提出於102年4月25日消費性借貸430萬元及102年5月8日消費性借貸300萬元之證據資料，否則，上開二筆抵押權及其所擔保之抵押債權應屬不存在。
⑵被告陳達城於103年6月3日言詞辯論期日陳稱：「…我
第一次跟他借300萬元，詳細時間不記得，大約是87年的事。」、「…從87年到100年左右陸續借的…」、「（問：你設定抵押給陳怡雯是擔保以前的債權嗎？）是的。」、「（問：你於102年間設定抵押給陳怡雯時，當時還有無向陳怡雯借貸？）沒有，該抵押權只是擔保以前的借款。」、「（問：你所指擔保以前的借款是指87年到100年間的借款？）是。」、「（問：所以100年至102年設定抵押給陳怡雯時，沒有再向陳怡雯借貸的事，是否如此？）是。」等語。另，被告陳怡雯於同日陳述：「…陳達成第一次跟我借300萬元…這是87年的事。…」、「（問：陳達成最後向你借款到何時？）借到100年間」等語。可知被告二人自稱其間之借貸關係係自87年至100年間，被告陳達城於100年至102年設定抵押給被告陳怡雯時，並沒有再向被告陳怡雯借貸，故被告二人於102年4月25日消費性借貸430萬元及102年5月8日消費性借貸300萬元之抵押權及其所擔保之抵押權應屬不存在。
⒉再者，被告陳怡雯於103年6月3日言詞辯論筆錄稱：「…
陳達城第一次跟我借300萬元…這是87年的事，再來是借130萬元，再借150萬元，陳達城不是一次借，他是斷斷續續借的，後來都是幾十萬元這樣借，20、30萬元這樣借，是這樣湊起來的。」等語；惟依被告陳怡雯所提出其在萬泰銀行帳號000000000000號臺幣存摺對帳單，被告陳怡雯於87年至100年間少有現金提款逾20、30萬元，且其本身除每月有2萬餘元貸款還款之自動扣款，更於88年10月30日再次向銀行貸款250萬元，應無資力自87年至100年陸續借款予被告陳達城430萬元（不包括87年間第一次借款300萬元）。
⒊綜上，爰依民法第87條、113條、242條、767條提起本件
訴訟，確認被告間上開消費借貸及抵押權登記行為無效，並代位被告陳達城請求被告陳怡雯塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為。
㈣備位之訴部分：
被告間所為之設定抵押權登記縱屬有效，惟其無法證明二人間確有相當430萬元及300萬元之對價關係時，爰依民法第244條第1項規定，備位聲請鈞院准予撤銷被告二人間超過實際對價部分之抵押權及其所擔保之債權金額，並代位被告陳達城請求被告陳怡雯塗銷系爭不動產超過實際對價部分之抵押權設定登記行為。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：如主文第一、二項所示。
⒉備位聲明：
⑴被告陳怡雯就被告陳達城所有坐落臺南市○○區○○○
段○○○○○○號土地（權利範圍5分之3）及825地號土地（權利範圍10000分之216），於102年4月29日共同設定430萬元之抵押權及其所擔保之抵押債權應予塗銷。
⑵被告陳怡雯應塗銷前開二筆不動產抵押權登記。
⑶被告陳怡雯就被告陳達城所有坐落臺南市○○區○○○
段○○○○○○號土地（權利範圍全部），於102年5月10日設定300萬元之抵押權及其所擔保之抵押債權應予撤銷。
⑷被告陳怡雯應塗銷前開不動產抵押權登記。
二、被告方面：㈠被告陳達城未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為陳述略稱：
⒈伊認識被告陳怡雯超過20年，被告陳怡雯與伊二姐很好，
伊自30幾歲開始做土水建築工程，被人倒帳300多萬元，當時被告陳怡雯到伊家，知曉前開情事後要幫忙，伊於87年間向被告陳怡雯借300萬元，並寫簡單的借據，由被告陳怡雯拿300萬元現金到門牌號碼臺南市○○區○○里○○○路○○○號伊住處交付給伊。後來伊自87年到100年左右陸陸續續再向被告陳怡雯借貸，一次20、30萬元不定，有時10幾萬元也有，都是以現金交付，借的時候沒有簽立票據，但累積到差不多130萬元到150萬元左右，被告陳怡雯就會要伊交付一張130萬元到150萬元左右面額的本票，簽發本票之詳細張數並不確定，但有3張以上。被告陳怡雯現金來源據聞係其父曾給其200萬元，被告陳怡雯自稱有做推拿的生意、有賣房子、身上有錢。
⒉發生系爭車禍事故後，被告陳怡雯有來找伊詢問欠款該如
何處理，因伊沒有錢，被告陳怡雯說要設定土地。伊於102年間設定抵押給被告陳怡雯，係擔保87年至100年間的借款，設定抵押當時有再與被告陳怡雯確定渠等間有730萬元之債務，而100年至102年設定抵押權予被告陳怡雯時，伊沒有再向被告陳怡雯借貸。
㈡被告陳怡雯則以：伊約87年借錢給被告陳達城，並請被告陳
達城交付本票，本票面額第一張300萬元，另外還有開150萬元的兩張、130萬元一張，總金額是730萬元。被告陳達城87年時第一次向伊借300萬元，伊至被告陳達城家中交付現金300萬元予被告陳達城，再來是斷斷續續借130萬元，再借150萬元，每次約幾十萬元，或20、30萬元這樣借，等到被告陳達城借到130萬元或150萬元時，伊再請其簽發本票。除本票外，之前被告陳達城亦有寫借據，但在要去設定抵押時，伊將之前的借據作廢，集中寫成一張借條，金額是730萬元。除前述300萬元，其餘430萬元亦是現金給付予被告陳達城，因被告陳達城曾說其有稅款問題，若將錢匯入其帳戶，會被扣款，要用現金，借款有時伊會送至被告陳達城家，有時被告陳達城會自己來拿。被告陳達城最後向伊借貸到100年間，100年後被告陳達城沒有錢，伊拿10幾萬元給被告陳達城，但不算借，也不算在本件抵押權擔保的債權，本件抵押權所擔保的是87年到100年間的730萬元債權。之所以借被告陳達城這麼多錢係因伊欠被告陳達城之二姊一份人情，剛好伊之前有開店，也有投資其姐的建設公司，有賺到錢。伊知悉系爭車禍事故後，就向被告陳達城說：「有人告你，你所有的財產會被假扣押，我沒有保障，土地應該先給我設定。
」，伊才會去辦設定等語，資為抗辯。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協定兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈被告陳達城考領有普通小型車駕駛執照，於101年10月1日
晚間7時許，欲駕駛車號00-0000號自小貨車外出，即先將停置位於臺南市○○區○○里○○○路○○○號住處旁空地之自小貨車先行倒車往西方向倒車至南雄南路107號之由南往北之車道上，本應注意汽車倒車時，應顯示倒車燈光或手勢後，謹慎緩慢後倒，並應注意其他車輛及行人，以隨時採取必要之安全措施，而依當時之天候晴朗，雖為夜間但有照明，柏油路面乾燥，無缺陷，亦無障礙物，且視距良好，並無不能注意之情事，竟未注意其他往來車輛即貿然倒車，適有已服用酒類及未考領合格駕駛執照之原告騎乘車號000-000號重型機車亦疏未注意汽車駕駛人飲用酒類後其吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克以上者，不得駕車，及應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，自南雄南路107號由南往北方向騎乘至該處，閃避不及以機車車頭處，撞擊被告陳達城所駕駛上開自小貨車右後車斗處，因而失控倒地（下稱系爭車禍事故），並受有頭部鈍傷、雙側氣胸、雙側肋骨骨折、第1和第2節腰椎骨折、頸椎第5、6、7節骨折併56、67節椎間盤突出、食道破裂、呼吸衰竭等傷害，術後雙下肢癱瘓、無力，因呼吸衰竭、氣切，無法明確表達之重傷害。原告因系爭車禍事故向被告請求損害賠償，經本院以102年度訴字第1382號判決被告應給付原告1,249,472元，及自103年2月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號、權利範圍5分之3
，同段825地號、權利範圍10000分之216土地為被告陳達城所有，被告陳達城於102年4月29日以上開土地擔保其對被告陳怡雯102年4月25日之消費借貸債務，設定債權金額430萬元、清償日期107年4月26日之抵押權登記予被告陳怡雯。
⒊坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號、權利範圍全部之
土地為被告陳達城所有，被告陳達城於102年5月10日以上開土地擔保其對被告陳怡雯102年5月8日之消費借貸債務，設定債權金額300萬元、清償日期112年5月9日之抵押權登記予被告陳怡雯。
㈡兩造爭執要點：
⒈先位之訴：
⑴原告依民法第87條、第113條、第242條、第767條之規
定，請求確認不爭執事項⒉之抵押權及所擔保之抵押權債權不存在，並請求被告陳怡雯塗銷抵押權登記，是否有理由？⑵原告依民法第87條、第113條、第242條、第767條之規
定，請求確認不爭執事項⒊之抵押權及所擔保之抵押權債權不存在，並請求被告陳怡雯塗銷抵押權登記，是否有理由？⒉備位之訴：
⑴原告依民法第244條第1項之規定，請求撤銷不爭執事項
⒉之抵押權，並請求被告陳怡雯塗銷抵押權登記，是否有理由？⑵原告依民法第244條第1項之規定，請求撤銷不爭執事項
⒊之抵押權，並請求被告陳怡雯塗銷抵押權登記，是否有理由？
四、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年度臺上字第1240號著有判例可稽。被告分別為系爭不動產抵押權之抵押權人及抵押人，原告主張其係被告陳達城之債權人，且兩造間就系爭抵押權債權是否存在既有爭執，自堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去等情為可採，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有確認利益，合先敘明。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效；無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1項前段、第113條、第242條前段各定有明文。經查：
⒈被告就系爭抵押權擔保之債權範圍，分述如後：
⑴被告陳達城陳稱：伊約於87年間向被告陳怡雯借300萬
元，後來伊陸續從87年到100年左右向陳怡雯借錢，一次20、30萬元不定，有時十幾萬元也有…陳怡雯有算給伊看，大約是借730萬元左右，是含300萬元的借款…伊沒有還過錢，曾經伊找到工作想要還陳怡雯時，陳怡雯說伊的日子難過，叫伊自己先用…是發生車禍這件事後，陳怡雯來找我，問伊有沒有車禍這件事，伊說有，她就問伊欠她的那些錢怎麼辦，伊說沒有錢，她就說伊的土地她要設定，伊就問她「妳以前不是說妳相信我」，因為伊以前有向陳怡雯說過要賣土地還錢，陳怡雯說不用，陳怡雯說現在不比以前，她說她年紀也大了，而且她說要設定才會有安全感…伊記得是102年間設定的，月份不記得，設定抵押給陳怡雯是擔保以前的債權，伊於102年間設定抵押給陳怡雯時，當時並沒有再向陳怡雯借貸，該抵押權只是擔保以前即87年至100年間的借款，這點陳怡雯也知道，因為就是陳怡雯說沒有設定她沒有保障，伊有跟她說伊的地沒有價值那麼多，她就說反正向她借的錢就要寫進去，也有說就是87年至100年間的借款，有確定是730萬元等語（見本院卷第72-75頁）。
⑵被告陳怡雯陳稱：被告陳達城於87年間第一次跟伊借30
0萬元，之後斷斷續續借，都是幾十萬元這樣借，20、30萬元這樣借，等到借到130萬元或150萬元整數，伊再叫他寫壹張本票給伊，總金額是730萬元…陳達城最後向伊借貸到100年間，100年間後，因為陳達城沒有錢，是伊自己拿個10幾萬元給陳達城，這也不算借，也不算在陳達城設定抵押給伊的債權裡面…是發生事情以後，陳達城將土地設定抵押給伊，伊知道他車禍，就跟他講有人告你，你所有的財產會被假扣押，伊沒有保障，土地應該先給伊設定，伊就要求他，他說好，因為他先欠伊錢，所以要讓伊抵押，是伊要求陳達城的…陳達城拿土地設定抵押給伊，是擔保87年到100年間的730萬元債權，是伊要求陳達城的，因為陳達城當時已經有被告，伊想說伊的權利都沒了等語（見本院卷第75頁背面至第76頁背面）。
⒉依被告二人上開陳述皆稱系爭抵押權擔保之範圍為其二人
自87年至100年間之借款，100年間之後被告間並未再有借貸關係，然依系爭土地登記謄本及土地、建築改良物抵押權設定契約書記載，如附表二編號1、2所示之抵押權擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人民國102年4月25日所立之消費性借貸所生之債務」；另如附表二編號3所示之抵押權擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人民國102年5月8日所立之消費性借貸所生之債務」（見補字卷第9-12頁、本院卷第36頁、第44頁背面），此與被告所述顯不相符，被告既均明確表示於設定如附表二所示抵押權斯時並無另有債權存在，足見被告間設定系爭抵押所擔保之「102年4月25日所立之消費性借貸所生之債務」及「102年5月8日所立之消費性借貸所生之債務」等債權均不存在，是被告間為本件抵押權設定行為應屬虛偽；況依被告二人自陳其先前並無設定抵押之合意，此次設定抵押係因知悉被告陳達城發生系爭車禍，為免被告陳達城之財產被假扣押才予設定，益足證明被告間為本件抵押權設定行為確屬虛偽，揆諸前開規定，被告陳達城與陳怡雯間為如附表二所示之抵押權設定行為均屬無效。
⒊至於被告陳怡雯另提出發票人為被告陳達城之本票影本4
紙，其發票日期分係87年9月10日、90年5月5日、95年12月10日、100年8月15日，惟觀其票號為CH296153、CH2961
54、CH296155、CH296157（見本院卷第149-152頁），發票日期相距如此多年，惟票號竟係相連或僅隔1號，顯有違常情，且依上開本票票載日期，亦均非如附表二所示之抵押權設定所擔保之債權範圍；另其提出之借據（見本院卷第148頁）並未書立日期，並無足證明係何時開立，且依被告上開自陳，100年間之後被告間並未再有借貸關係，已如前述，是該借據縱為真，顯非如附表二所示之抵押權設定所擔保之債權範圍；再本院依被告陳怡雯聲請調取相關郵局交易往來明細，有中華郵政股份有限公司臺南郵局103年7月1日南營字第0000000000號函及後附資料（見本院卷第90-110頁），及被告陳怡雯於103年6月16日所提台幣存摺對帳單資料（見本院卷第111-133頁），依上資料並無法證明被告間設定系爭抵押所擔保之「102年4月25日所立之消費性借貸所生之債務」及「102年5月8日所立之消費性借貸所生之債務」等債權有存在；又被告雖庭呈臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第8008號不起訴處分書影本1件（見本院卷第146-147頁），其係就被告有無涉犯使公務員登載不實罪嫌所為之處分，然上開處分書之認定並無拘束本件之效力，在此敘明；是被告陳怡雯上開所提證據，均無足作為本件對其有利之證明。
㈢綜上，如附表一所示不動產為被告陳達城所有，而被告陳達
城與陳怡雯間為如附表二所示之抵押權設定行為既屬無效，被告陳達城得請求被告陳怡雯塗銷抵押權設定登記，以回復原狀。然因被告陳達城尚未為之，自屬怠於行使權利，且亦使原告就如附表一所示不動產主張權利受有限制，則原告依民法第242條之規定，代位被告陳達城請求被告陳怡雯塗銷抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。茲本院既認本件原告先位之訴為有理由，自無庸就原告備位之訴加以裁判，附此敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段及第87條第1項分別定有明文。經核本件應徵之訴訟費用為30,304元（即第一審裁判費），爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第三項所示。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，均併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
民事第二庭 法 官 黃瑪玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 18 日
書記官 邱子萍┌───────────────────────────────┐│附表一： │├──┬────────────────┬─┬────┬────┤│ │ 土地坐落 │地│面 積│ ││編號├───┬────┬───┬───┤ ├────┤權利範圍││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號 │目│平方公尺│ │├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼────┤│ 1 │臺南市│關廟區 │深坑子│801-2 │田│1,312 │5分之3 ││ │ │ │段 │ │ │ │ │├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼────┤│ 2 │臺南市│關廟區 │深坑子│825 │旱│8,996 │10000分 ││ │ │ │段 │ │ │ │之216 │├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼────┤│ 3 │臺南市│關廟區 │深坑子│800-9 │田│1,315 │全部 ││ │ │ │段 │ │ │ │ │└──┴───┴────┴───┴───┴─┴────┴────┘┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表二： │├─┬──────────┬────┬──────┬─────┬────┬──────┬──────┤│編│ 抵押物 │抵押權人│ 登記日期 │ 收件字號 │設定權利│擔保債權金額│清償日期 ││號│（所有權人：陳達城）│ │ │ │範圍 │ （新台幣） │ │├─┼──────────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┤│1 │臺南市○○區○○○段│陳怡雯 │102年4月29日│臺南市歸仁│5分之3 │4,300,000元 │107年4月26日││ │801-2地號、權利範圍5│ │ │地政事務所│ │ │ ││ │分之3土地 │ │ │歸地字第05│ │ │ ││ │ │ │ │0600號收件│ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┤│2 │臺南市○○區○○○段│陳怡雯 │102年4月29日│臺南市歸仁│10000分 │4,300,000元 │107年4月26日││ │825地號、權利範圍100│ │ │地政事務所│之216 │ │ ││ │00分之216土地 │ │ │歸地字第05│ │ │ ││ │ │ │ │0600號收件│ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼──────┤│ │ │ │ │ │ │ │ ││3 │臺南市○○區○○○段│陳怡雯 │102年5月10日│臺南市歸仁│全部 │3,000,000元 │112年5月9日 ││ │800-9地號、權利範圍 │ │ │地政事務所│ │ │ ││ │全部土地 │ │ │歸地字第05│ │ │ ││ │ │ │ │6820號收件│ │ │ │└─┴──────────┴────┴──────┴─────┴────┴──────┴──────┘