臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第58號原 告 盧進賢訴訟代理人 洪玉崑律師被 告 康金泰訴訟代理人 藍慶道律師上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，本院於民國103年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；亦即法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1240號、52年臺上字第1922號判例意旨參照）。查本件原告主張其就坐落於臺南市○市區○○段○○○○○號、地目建、面積566平方公尺之土地（下稱系爭土地）有優先承買權乙節，為被告所否認，是原告就系爭土地有無優先購買權乙事，於兩造間顯有爭執，處於不明確之狀態，使原告在私法上之地位有受侵害之危險，此一不安之狀態並得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣訴外人郭榮泰因積欠訴外人臺南市新市區農會（下稱新市
農會）債務，經新市農會聲請強制執行郭榮泰之財產，由鈞院以101年度司執字第44085號給付借款強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件），嗣原屬郭榮泰所有之系爭土地等不動產為鈞院定期拍賣，並經被告於民國102年12月17日拍定；然因系爭土地上原建有未保存登記建物，原告為使用系爭土地而設定地上權（下稱系爭地上權），故原告為系爭土地之地上權人，依土地法第104條規定，於系爭土地出賣時，自有依同樣條件優先購買之權。原告並已於102年12月24日具狀聲明優先承購系爭土地，但因鈞院民事執行處諭知原告應於10日內提起確認優先承買權存在之訴及提出起訴證明到院，原告爰依法提起本件訴訟。
㈡土地法第104條所定地上權人之優先購買權具有準物權效力
，且依司法院司法業務研究會第37期法律問題研討結論，不動產所有權人將土地設定抵押權後，將該土地與第三人設定地上權，在土地經法院拍賣之情形，地上權雖因有礙抵押權人實行其權利而遭除去，然拍定時，地上權登記未經塗銷，而未消滅，地上權人優先承買，無損抵押權人之利益，亦可避免基地與建物分歸不同人所有，形成複雜法律關係，以准其優先承買為宜；是系爭地上權雖曾於102年7月4日經執行法院命令除去，仍無礙原告優先承買權之行使，原告對系爭土地確有優先承買權存在。
㈢被告雖援引最高法院100年度臺上字802號民事判決要旨及臺
灣高等法院暨所屬法院100年度法律座談會民執類提案第6號法律問題研討結果，答辯稱系爭地上權已經鈞院於系爭執行事件中命令除去而消滅，故原告於被告拍定系爭土地時已非系爭土地之地上權人，無土地法第104條規定之優先承買權云云。惟不動產上原有之地上權、永佃權、地役權及租賃關係經執行法院依民法第866條規定除去後拍定者，係於買受人領得權利移轉證書取得不動產所有權時，原有之地上權、永佃權、地役權或租賃關係始歸於消滅；且應係抵押之土地及由地上權人建築之房屋併付拍賣之情形，地上權方會歸於消滅，此際地上權人始無優先承買權。系爭土地於102年12月17日經被告拍定時，原告仍登記為系爭土地之地上權人，原告於系爭土地上之建物亦未經併付拍賣，自得依土地法第104條規定行使優先購買權，否則如不許被告優先承買系爭土地，地上權人存於系爭土地之法律關係將更形複雜，一旦拍定人基於所有權請求拆除系爭土地上之建物，亦更有損經濟上之利益。
㈣並聲明：請求確認原告就系爭土地之優先承買權存在。
三、被告則以下列情詞資為抗辯：㈠訴外人郭榮泰係系爭土地及臺南市○市區○○段○○○○○號土
地（下稱1463地號土地）之原所有權人，伊分別於80年9月21日、84年7月31日向訴外人新市農會貸款，並提供上開2筆土地及坐落於1463地號土地上之同地段444建號等16筆建物為抵押物，先後設定擔保債權最高限額新臺幣（下同）9,750,000元及15,250,000元之抵押權予新市農會；嗣郭榮泰於88年9月6日始再以系爭土地設定系爭地上權予原告即伊配偶之弟，此乃為損害新市農會之債權而故意為虛偽地上權之設定，郭榮泰復於88年10月18日再以1463地號土地設定擔保債權總金額1,000,000元之第二順位抵押權予原告。其後因郭榮泰未依約繳納貸款本息，經新市農會兩度聲請強制執行拍賣前述抵押物，由鈞院以93年度執字第29265號、97年度司執字第2194號強制執行事件受理，然均因無人應買，依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行後，新市農會於101年間第3度聲請強制執行，即由鈞院以系爭執行事件受理在案。而系爭執行事件中，鈞院102年7月2日第1次拍賣公告係以27,690,000元為前述抵押物之最低拍賣價格，並載明原告就前述抵押物有系爭地上權及其他租賃關係，以不點交之條件進行拍賣；因拍賣結果無人應買，足證系爭地上權及其他租賃關係業已影響抵押物之交換價值及抵押權人之受償，且因系爭地上權及租賃關係均係成立於新市農會之抵押權設定後，新市農會遂聲請除去系爭地上權及其他租賃關係，經鈞院以102年7月4日執行命令除去之，以無地上權及租賃關係之狀態實施拍賣，以增加應買人之購買意願。原告收受上開執行命令後，雖曾聲明異議，但業經鈞院裁定駁回確定，鈞院續行拍賣程序後，即由被告於102年12月17日得標拍定。
㈡依強制執行法98條第2項之立法理由、最高法院100年度臺上
字第802號民事判決意旨及100年11月16日臺灣高等法院暨所屬法院100年度法律座談會民執類提案第6號法律問題研討結果，系爭地上權既經鈞院以102年7月4日執行命令除去並確定在案，自於遭除去之時業已消滅，不因土地登記簿形式上尚存在系爭地上權之登記而有所不同，僅係鈞院日後發給拍定人權利移轉證書時，應依職權一併通知地政機關塗銷系爭地上權之登記而已。是縱系爭地上權登記於拍定當時形式上尚未塗銷，亦難謂系爭地上權仍屬合法有效，原告認其於被告拍定時仍係系爭土地之地上權人云云，顯屬誤解，自難認原告有土地法第104條規定之優先購買權。
㈢原告固另主張系爭土地上之建物未經併付拍賣，故系爭地上
權雖經鈞院除去，仍無礙原告行使優先承買權之權利云云；然系爭地上權經鈞院為除去之執行命令時既已消滅，原告於102年12月17日拍賣前即已非系爭土地之地上權人，鈞院拍賣系爭土地時亦係以無地上權之狀態拍賣，與系爭土地上之建物有無併付拍賣無關。況依民法第866條第2項規定，只要有損於抵押權之行使，抵押權人即可主張除去地上權，並未以併付拍賣地上建物為法定要件，抵押權人自不因未主張併付拍賣地上建物而不得主張除去地上權，原告上開主張自屬無由。
㈣並聲明：請求駁回原告之訴。
四、下列事項為兩造所不爭執，且有原告所提出系爭土地之登記謄本等文件存卷可證（本院卷第13至14頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，堪信為真實：
㈠系爭土地原為訴外人郭榮泰所有，郭榮泰於80年9月21日以
系爭土地及1463地號土地設定擔保債權最高限額9,750,000元之抵押權予新市農會，又於84年7月31日再以上開土地及坐落於1463地號土地上之同地段444、444之1至444之15建號建物設定擔保債權最高限額15,250,000元之抵押權予新市農會；原告則於88年9月6日就系爭土地辦理設定登記為系爭地上權人。
㈡嗣郭榮泰積欠新市農會債務未清償，經新市農會聲請強制執
行拍賣上開抵押物，經本院以系爭執行事件受理在案，並由被告於102年12月17日拍定，系爭土地之拍定金額則為2,760,000元。
㈢本院於系爭執行事件中，曾因抵押權人新市農會之聲請，於
102年7月4日依民法第866條等規定命令除去系爭地上權，原告不服而聲明異議後，先經本院民事執行處於102年10月9日以101年度司執字第44085號裁定駁回異議，原告再提出異議後，復經本院民事庭於102年11月11日以102年度執事聲字第99號裁定駁回異議確定。
五、得心證之理由：㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權；房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之，土地法第104條第1項固有明文。惟按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，96年3月28日修正前民法第866條定有明文，依司法院院字第1446號、釋字第119號及第304號解釋意旨，咸認於前開但書情形，該等權利對於抵押權人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院可依法逕予執行；民法於96年3月28日修訂時，遂於第866條第1項、第2項明文規定：不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響；前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。且按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同；前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉，但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限，強制執行法第98條第1項、第2項復有明文；而85年10月9日修正增訂前開強制執行法第98條第2項規定之立法理由即明示：對拍賣之不動產取得之用益物權，原則上雖由拍定人承受，但有民法第866條但書（修正後為同條第1項但書）情形者，依司法院院字第1446號及釋字第119號解釋，執行法院應將此種權利除去而為拍賣，於此情形，其權利仍屬消滅。次按抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力，故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上設定地上權或其他以使用為目的之物權，或成立租賃關係，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去或終止，依無地上權或無租賃狀態拍賣，此乃民法第866條第1項、第2項規定之所由設；是以法院依該條項規定裁定除去地上權或終止租賃關係而拍賣時，因在該執行程序中，地上權或租賃關係被除去或終止者，依強制執行法第98條第2項但書規定，不隨同不動產之拍賣而移轉，執行法院發給權利移轉證書時，仍應按強制執行法第11條第1項依職權通知地政機關塗銷該地上權之登記，並應認該地上權或租賃關係已失其存在。於此情形，該被除去或終止之地上權人或租賃權人自不得對抵押權人或拍定人主張地上權或租賃權，進而對抵押不動產之拍賣享有土地法第104條之優先承買權（最高法院100年度臺上字第802號民事判決意旨參照）。查系爭地上權之設定登記時點，係於新市農會就系爭土地等抵押物辦理抵押權設定登記後，並因系爭地上權之存在於系爭執行事件中影響系爭土地等抵押物之拍賣，經抵押權人新市農會依民法第866條規定聲請除去，而由本院於102年7月4日以執行命令除去系爭地上權，復經本院裁定駁回原告之異議確定在案，系爭土地嗣經被告於102年12月17日拍定等情，為兩造所不爭，且有系爭執行事件卷宗可資查考，自堪認定。揆諸前揭立法理由及判決意旨，系爭地上權既經執行法院依法除去，即應認系爭地上權不隨同系爭土地之拍賣而移轉，執行法院核發權利移轉證書時，併應依職權通知地政機關塗銷系爭地上權之登記，系爭地上權應已失其存在；此際原告雖為系爭地上權人，仍無從對被告即系爭土地之拍定人主張有地上權，從而亦無由享有土地法第104條第1項所定之優先承買權，是原告主張其依土地法第104條規定得優先承買系爭土地云云，洵無可採。
㈡原告雖主張被告就系爭土地為拍定時，系爭地上權登記未經
塗銷，且被告亦未領得權利移轉證書，系爭地上權尚未歸於消滅，其仍得本於地上權人地位主張優先承買權云云。惟依民法第758條第1項規定之反面解釋，不動產物權非依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，本非以登記為生效要件，系爭地上權既經執行法院依民法第866條規定除去，系爭土地即係以無地上負擔之狀態拍賣，且系爭地上權亦不能隨同系爭土地之拍賣移轉而失其存在，原告自不能再向抵押權人或拍定人主張其地上權，不因執行法院是否業已通知地政機關塗銷地上權之登記而有異。參以前引最高法院100年度臺上字第802號民事判決之案件事實係上訴人甲原於Ａ地設定取得地上權，上訴人乙亦於Ｂ地經設定取得地上權並有租賃權後，因有礙於抵押權人抵押權之行使，已由執行法院裁定除去上述地上權及租賃權，嗣執行法院於被上訴人得標拍定後，又發函詢問上訴人甲、乙是否行使優先承買權，並經上訴人甲、乙分別表示行使對Ａ、Ｂ土地之優先承買權，而由被上訴人訴請確認上訴人甲、乙之優先承買權不存在等情，有該判決內容可供參照，是該案亦無拍定人已領得權利移轉證書，並由執行法院通知地政機關塗銷地上權登記之情事，與本件之事實情形尚無不同；原告徒憑其主觀論斷，主張被告尚未領得權利移轉證書且未經塗銷地上權登記前，系爭地上權尚未歸於消滅，其仍得行使優先承買權云云，尚屬無據。
㈢原告固另主張前揭最高法院100年度臺上字第802號民事判決
意旨於土地與地上建物併付拍賣時始有適用，本件無土地與建築物併付拍賣之情形，將使土地與地上建物因拍賣而異其所有，有害社會經濟，不能比附援引云云。按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，96年3月28日修正前民法第877條固有明文；且修正前民法第877條規定之目的，在於期使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭，故如土地所有人於將土地供抵押權人設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人（最高法院95年度臺抗字第532號民事裁定意旨參照），96年3月28日民法修正時亦即於第877條第1項、第2項明文規定：土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權；前項規定，於民法第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。而民法第866條第2項於96年3月28日增訂時立法理由固曾明示：上述地上權或其他以使用收益為目的之物權雖經除去，但在抵押之不動產上，如有地上權等用益權人或經其同意使用之人之建築物者，就該建築物則應依民法第877條第2項規定辦理併付拍賣；然土地與建築物是否得併付拍賣，仍須依民法第877條之規定辦理，非謂抵押之土地上設定之地上權一經執行法院依民法第866條規定除去，即必然得將土地與地上建物併付拍賣，而地上建物是否得與土地併付拍賣，復非執行法院得依民法第866條規定除去地上權之前提要件，當不能僅因土地與地上建物得否併付拍賣，而就執行法院依法除去地上權之效果為不同之解釋。本件系爭土地上之未保存登記建物並非系爭土地之原所有權人郭榮泰所營造，且係於郭榮泰就系爭土地等抵押物設定抵押權予新市農會「前」即已建築完成，於拍賣時亦未歸於郭榮泰所有等節，業據原告於系爭執行事件中一再陳明在卷，抵押權人新市農會於聲請除去系爭地上權後，因原告所陳建物情形未符民法第877條所定得併付拍賣之法定要件，而未再聲請併付拍賣系爭土地上之未保存登記建物，即無不合，於系爭地上權業經本院執行命令除去而失其存在之結果當亦無影響；原告徒以系爭土地上之建物未與系爭土地併付拍賣，不能否定原告本於地上權人地位主張優先承買權云云，自無足憑。至系爭土地經被告拍定並取得所有權後，系爭土地上之建物雖將與系爭土地異其所有人而可能衍生其他拆屋還地之爭議，然原告就系爭土地設定系爭地上權時，新市農會就系爭土地等抵押物之抵押權早已設定登記，則原告對於其上開權利可能因抵押權人實行抵押權而受影響乙事，應知之甚詳，其既仍決定買受系爭土地上之建物，自有其考量，尚無特別予以保護之必要，附此敘明。
㈣再原告雖又援引88年4月司法院司法業務研究會法律問題案
第37期研討結論，主張其就系爭土地確有優先承買權云云，惟上開結論認定「地上權雖因有礙抵押權人實行其權利而遭除去，然拍定時，地上權登記未經塗銷，而未消滅」等語，與本院所為上開地上權已失其存在之認定原有不同；且上開研討結論未論及拍定人係在執行法院除去地上權後，於信賴拍賣土地上無負擔之狀態下參與拍賣程序之情形，而僅著重保護地上權人之權益，與本院考量地上權設定時點如係在抵押權設定後，地上權人本可預見其地上權可能遭抵押權人聲請除去等因素所為之判斷亦屬有別，該等法律問題研討結論就本院依對法律之確信所為之認事用法自無拘束力。況參以100年11月16日臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民執類提案第6號研討結果，即認民法第866條所謂之除去權利，係指除去基於該權利而可對抗抵押權人及拍定人之效力，故地上權經法院以執行命令除去後，雖未經塗銷，地上權人仍不得以地上權及基於地上權而生之各種權利對抗拍定人；土地法第104條第1項之優先承買權，既係以地上權為基礎，應買人拍定之效力，即不應受基於地上權而生之優先承買權影響，故於依民法第866條除權拍賣之情形下，遭除去權利之人即不得再主張優先承買權等語，亦已採取與前述司法院司法業務研究會法律問題案第37期研討結論不同之判斷結果，更無從認原告引用之上開研討結論足資作為其優先承買權存在之依據，併予指明。
六、綜上所述，原告主張其為系爭地上權人，就系爭土地有依土地法第104條第1項所定之優先承買權乙情，因系爭地上權業經本院於系爭執行事件中除去，系爭土地復經被告拍定，系爭地上權無由隨同系爭土地之拍賣而移轉，應認系爭地上權已失其存在，原告自無從對被告即拍定人主張系爭地上權，即亦不能對系爭土地之拍賣享有土地法第104條第1項規定之優先承買權；故原告起訴請求確認其對系爭土地之優先承買權存在，實屬無由，應予駁回。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文；本件原告之訴為無理由，第一審訴訟費用應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 24 日
民事第三庭 法 官 蔡盈貞以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 24 日
書記官 黃瓊蘭