臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第685號原 告 高珮筠即高淑芬訴訟代理人 陳琪苗律師被 告 連文足訴訟代理人 洪茂松律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，經本院於民國104年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告給付被告新臺幣壹佰肆拾萬捌仟零陸拾陸元之同時，將坐落臺南市○區路○段○○○○○號土地、建、面積1528.95平方公尺、應有部分1萬分之55，及其地上建物同地段第1098建號、鋼筋混凝土造、第12層、面積合計80.51平方公尺（含陽臺）、所有權全部，及共同使用部分同地段第1142建號、應有部分1萬分之44，共同使用部分同地段建號第1144建號、應有部分1萬分之112等所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
本判決於原告以新臺幣玖拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。
訴訟費用新臺幣叁萬零貳佰壹拾元由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明被告應將坐落臺南市○區路○段○○○○○號土地、建、面積1531公頃、應有部分10000分之55，及其地上建物同地段第1098建號、鋼筋混凝土造、第12層、面積合計80.51平方公尺（含陽臺）、所有權全部，及共同使用部分同地段第1142建號、應有部分10000分之44，共同使用部分同地段建號第1144建號、應有部分10000分之112（下稱系爭房地）移轉登記予原告。俟於民國（下同）104年7 月29日言詞辯論期日時，當庭追加先位聲明為被告應將系爭房地於90年2月19日向東南地政事務所聲請以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，原起訴聲明則更正為備位聲明。經核，上開原告所為訴之變更，與原聲明所主張之基礎事實同一，又原告及被告所主張之相關事實及證據資料均得加以利用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。因此，原告上開訴之變更均合於前揭規定，自應准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告生長於屏東市，12歲時父母離異。之後原告考上成大會
計系夜間部，半工半讀。大二時在臺南清海車廠擔任會計，被告在一平遊覽車擔任司機，當時已婚，因遊覽車至車廠保養而認識原告。被告見原告涉世未深且隻身在臺南，利用機會強暴原告，原告礙於顏面不敢告知親友，被告藉此逼迫原告繼續與之交往。原告後來一直持續工作，先後又任職三鼎建材有限公司、永康壯盈建設有限公司等。因父親再婚，後母要原告與弟妹在外另住，原告於85年12月間，與弟弟、妹妹共同共同以原告名義向慶豐銀行購買1間銀拍屋，坐落臺南市○區路○段○○○○○號（重測前為竹篙厝第668-2地號）土地、建、面積1531公頃、應有部分10000分之55，及其地上建物同地段第1098建號（重測前為第17192建號）、鋼筋混凝土造、第12層、面積合計80.51平方公尺（含陽臺）、所有權全部，並包括共同使用部分同地段第1142建號（重測前為17236建號）、應有部分10000分之44，共同使用部分同地段建號第1144建號（重測前為第17238建號）、應有部分10000分之112，即門牌號碼為臺南市○區○○路○段000號12樓之5房屋（以下簡稱系爭房地）。價金新臺幣（下同）360萬元，購屋自備款120萬元、傢俱裝潢款，86年到90年1月底的貸款利息等，全由原告自己之薪資及投資所得支付。貸款240萬元，利率約為8.6％，每月繳納之貸款本息約為17000元至16000元不等。系爭房屋約有32坪，若出租則每月約可收取租金12000元。
㈡原告購屋後，兩造即同居於系爭房屋。但被告為有婦之夫，
原告為遠離被告，乃於89年8月間，至新竹智邦科技開發有限公司工作，並在新竹租屋居住。然而與被告分手之後，被告仍一直居住於原告所有之系爭房屋，不肯搬回自己的家。貸款仍由原告由新竹匯款至原辦理貸款之土地銀行東臺南分行繳納，房屋卻由被告白白居住，原告心有不甘。適逢政府推出首次購屋優惠貸款，利率約5.2％，比原告原本的貸款利率（7.9％至8.6％之間，機動調整）更低，原告認為將房屋過戶給被告，每月所繳利息比較划算，因此與被告約定系爭房屋過戶予被告名下以辦理首購貸款，每月所需繳納之本息約11,000元，由被告繳納，以繳納貸款本息之數額作為向原告承租使用系爭房地之費用，15年內將系爭房地歸還原告。
㈢兩造遂於90年1月6日就原告所有之系爭房屋訂立不動產買賣
契約，於契約第2條記載買賣價金為290萬元、於契約成立時，被告應給付30萬元作為定金，90年1月9日支付第一期款30萬元，產權移轉甲方（即被告）名下經代書通知3日內支付10萬元，乙方（即原告）在土銀貸款220萬元由甲方以借新還舊方式代償抵扣應支付之價金。惟實際上兩造並無買賣系爭房地之真意，亦即簽訂系爭房屋買賣契約係基於通謀虛偽之意思，是以被告並未支付訂金及價款70萬元。
㈣嗣後原告於92年8月認識現在之配偶，92年12月結婚，93年
至103年7月底之間原告配偶派駐於大陸台商公司，原告就與配偶一起去大陸，只有過年以及懷孕期間回來臺灣，所以沒有時間處理系爭房屋的事情。103年7月原告回臺灣居住，時間比較多，想積極的把系爭房地要回。乃請求如先位聲明所示。
㈤若法院認為先位聲明為不可採，惟被告一直沒有付房屋價款
，原告乃委任陳琪苗律師於103年4月3日以存證信函催請被告於函到15日內給付餘款900,373元，否則將依法解除契約，然而被告卻置之不理，原告遂再委任陳琪苗律師於103年4月22日以存證信函表示解除系爭房地買賣契約之意，為求慎重起見，原告爰以本起訴狀繕本送達再為解除買賣契約之意思表示，並請求如備位聲明所示。
㈤對於被告抗辯之陳述：
⒈原告自78年起就持續工作，小有積蓄，且投資亦有所得。
85年底購買系爭房屋之自備款120萬元、傢俱裝潢款，86年到90年1月底的貸款利息等，全由原告自己之薪資及投資所得支付。被告所述每月交付原告4萬元及原告購屋頭期款及其後各期貸款本息大部份均由上開被告提供之生活費支付云云，為不實在。
⒉系爭買賣契約係委由代書陳麗玉製作，其於前次到庭證述
時，其表示本件買賣契約之簽訂與其之前辦理之買賣契約簽訂不同，且本件買賣之款項交付係依照當事人意思所擬，但本件買賣並未在其面前交付，足證本件買賣契約之簽訂與常情有違。另因被告之首購貸款無法貸到220萬元，被告為能「以租抵貸」，方先代為清償205,000元，自不能以此即認兩造間訂立系爭房地買賣時即非通謀虛偽之意思。⒊依原告本人於鈞院104年5月28日及6月29日到庭之陳述，兩
造間之所以簽訂系爭買賣契約，原告將系爭房地之所有權移轉登記在被告名下，以便以被告名義辦理首購貸款而減省貸款利息，貸款所需繳納之本息約11,000元，被告即以繳納貸款本息之數額作為向原告承租使用系爭房屋之費用，15年內若原告要索回系爭房屋時，被告同意將係爭房屋歸還；是以，縱令被告仍繼續繳納房貸本息，因原告已數次要求被告返還系爭房地，然依之前約定，原告既已向被告表示索回系爭房地，被告即應依約定返還之。
⒋此外，系爭房地過戶時所需繳納之稅捐、規費及代書費用
係由原告繳納，惟當時原告將繳費之單據放在林森路家中（即系爭房屋），之後原告未能進入家中，被告因此取得該些單據，是以雖被告提出該等繳費憑據，然實際上並非其繳納，故不能以被告能提出費用憑據即認兩造間之系爭房地買賣契約非通謀虛偽。
⒌93年間原告配偶派駐於大陸台商公司，原告就與配偶一起
去大陸，只有過年回來臺灣，另一段在臺停留較久是因為懷孕，所以沒有時間處理系爭房屋的事情，至103年7月原告回臺灣居住，才積極的想把房屋要回。
⒍被告已經長期使用房屋，他所支付之貸款就是他使用房屋的對價，故被告主張之同時履行抗辯無理由。
㈣先位聲明：
⒈被告應將坐落臺南市○區路○段○○○○○號土地、建、面積
1531公頃、應有部分10000分之55，及其地上建物同地段第1098建號、鋼筋混凝土造、第12層、面積合計80.51平方公尺（含陽臺）、所有權全部，及共同使用部分同地段第1142建號、應有部分10000分之44，共同使用部分同地段建號第1144建號、應有部分10000分之112等於90年2月19日向東南地政事務所聲請以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈤備位聲明：
⒈被告應將坐落臺南市○區路○段○○○○○號土地、建、面積
1531公頃、應有部分10000分之55，及其地上建物同地段第1098建號、鋼筋混凝土造、第12層、面積合計80.51平方公尺（含陽臺）、所有權全部，及共同使用部分同地段第1142建號、應有部分10000分之44，共同使用部分同地段建號第1144建號、應有部分10000分之112等移轉登記予原告。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造間於80年間因遊覽車業務認識，情投意合並交往。因原
告收入每月僅約2萬元，被告即將每月收入部份約4萬元交給原告打理生活，故原告購買系爭房屋頭期款及其後各期貸款本息大部份均由上開被告提供之生活費支付，並同居於系爭房屋。嗣後原告於89年間至新竹工作並結識他人欲結婚，被告遂於90年間與原告商討系爭房屋買賣事宜，兩造進而簽訂買賣契約，被告並以標會所收回之會錢及平時積蓄，依約給付價金。
㈡原告先於民國103年4月25日起訴狀主張，將系爭房地移轉所
有權登記與被告之原因，係基於買賣契約關係。嗣後原告於103年6月17日民事準備書暨調查證據聲請狀、103年7月8日民事準備書（二）狀及言詞辯論時則主張，將系爭房地移轉所有權登記與被告之原因，係基於「以繳納房貸本息方式作為抵付租金」之租賃關係。是原告就其將系爭房地移轉所有權登記與被告之原因，起先主張基於買賣契約關係，之後則另主張基於租賃契約關係，前後不一，應先予以釐清。假若依原告所稱「以繳納房貸本息方式作為抵付租金」之租賃關係（被告否認之），而被告目前仍繼續繳交房貸本息，且尚未經過15年，則本件原告起訴以主張解除買賣契約為由，請求移轉所有權登記云云，應無理由。
㈢依系爭買賣契約第2條第1項約定，乙方（即原告）所有前列
不動產全部出售予甲方（即被告），買賣總價金議定為新臺幣290萬元整。第2項約定：「於本契約成立之時由甲方（即被告）即付新臺幣30萬元整予乙方（即原告）作為訂金，乙方於當日如數收訖無訛，不另立據。其餘價款依照左列日期給付乙方清楚。第一期付款：90年1月9日甲乙雙方備齊一切移轉證件並在指定代書之處用印之同時付新臺幣30萬元整。
第二期付款：產權移轉甲方名下，代書通知三日內交付新臺幣10萬元整。第三期付款：原乙方在土銀貸款新臺幣220萬元整，由甲方借新還舊方式代償還抵扣甲方應支付之價金。」等語。本件原告並不否認其於103年4月3日寄發存證信函催告之前，從未向被告催討價金之事實。衡諸常理，果真被告未給付買賣契約所約定之訂金30萬元、第一期款30萬元、第二期款10萬元，則自90年1月6日起至103年4月3日寄發存證信函催告之前，期間長達13年4個月，原告豈有從未向被告催討之理。準此，足證被告於13年前確已依約給付價金完畢至明。
㈣證人陳麗玉於鈞院104年1月5日言詞辯論時，固證稱：訂金3
0萬元、第一期款30萬元、第二期款10萬元之付款，都沒有在代書事務所進行。但依證人陳麗玉之證述，兩造於簽約當時，即已表示：「付款的事情他們會自己解決」等情，因此，被告雖非於代書面前交付訂金及各期款，但證人陳麗玉在辦理所有權移轉登記、塗銷抵押權登記、向銀行借新還舊的過程中，從來沒有接收到「原告沒有收到款項的訊息」，原告也從未向證人陳麗玉通知，以阻止證人陳麗玉繼續辦理移轉登記及借新還舊之相關作業，而系爭買賣契約書事後也沒有任何約定延後付款之補充記載，代書並已依買賣契約記書載之流程，順利完成所有權移轉登記、塗銷抵押權登記、向銀行借新還舊之全部作業。足證被告確已依約給付全部價金，否則原告若未收取價金，又豈會沒有立即通知代書暫停辦理移轉登記及借新還舊之作業。
㈤關於被告於90年1月6日給付原告訂金30萬元之部分，依證人
陳麗玉證稱可知，原告於90年1月9日當天，親自到代書事務所蓋章，並提供移轉登記所需證件。原告非但沒有向證人陳麗玉通知因被告尚未給付90年1月6日應付之訂金30萬元，而要求暫緩辦理，反而提供移轉登記所需證件及在公契上蓋章，供證人陳麗玉繼續辦理過戶作業。衡諸常理，原告若未收取訂金30萬元，又豈會於90年1月9日當天，提供移轉登記所需證件及在公契上蓋章，供證人陳麗玉得以繼續辦理過戶作業。由此可證，被告確已給付原告訂金30萬元之事實，堪以認定。
㈥關於被告於90年1月9日給付原告第一期款30萬元之部分，依
建物登記謄本之記載，系爭房地係於90年2月19日辦理所有權移轉登記及抵押權設定登記完畢，原因發生日則記載90年2月12日，足證代書係於90年2月12日之後才向地政機關申請登記。因此，自90年1月9日起至90年2月19日登記完畢之前，長達將近40天之期間，假若原告沒有收到被告於90年1月9日應給付之第一期款30萬元，則原告本得隨時通知代書暫停辦理，但依證人陳麗玉證稱，證人陳麗玉從來沒有收到原告通知被告未依約支付而暫停辦理之訊息，而順利依照契約繼續辦理所有權移轉登記、設定抵押權登記、到貸款完成。衡諸常理，原告若未收到被告於90年1月9日應給付之第一期款30萬元，又豈會不通知代書暫停辦理，而任由代書依照契約繼續辦理到貸款完成。由此可證，被告確已給付原告第一期款30萬元之事實，堪以認定。
㈦關於第二期款10萬元之部分：依證人陳麗玉於鈞院104 年1
月5日言詞辯論時證稱，足見代書確有通知兩造已經辦理所有權移轉登記完畢。衡諸常理，假若被告未依約給付第二期款10萬元，則原告又豈會配合辦理塗銷之前抵押權登記，使被告之首次購屋貸款能順利撥貸。另依證人陳麗玉、李玉翠於鈞院104年1月5日言詞辯論足證原告確有配合代書辦理被告貸款借新還舊事宜，則被告確依約給付第二期款10萬元，即甚顯然。
㈧關於原告給付第三期款220萬元（代償原告貸款220萬元）之
部分：依臺灣土地銀行東臺南分行104年3月16日東南放字第0000000000號函覆鈞院，關於原告在臺灣土地銀行東臺南分行之房屋貸款案清償問題，略為：截至90年1月6日止之未還本金為220萬元。90年2年20日提前還本20萬5000元，本金餘額減為1,995,000元，復於90年2月21日結清本息1,999,627元（含利息4,627元、本金1,995,000元）。綜上，截至90年1月6日止，原告於臺灣土地銀行東臺南行之貸款餘額為220萬元，被告確已依約代為償還。
㈨原告主張被告占有使用系爭房地十餘年，卻僅以首次購屋貸
款之款項代償原告於土地銀行之貸款1,999,627元，對於應支付之其餘款項900,373元遲未給付等情，殊與事實不合，更有違常理。系爭房地買賣契約係於90年1月6日簽訂，並於90年2月19日移轉所有權登記與原告，原告向臺灣土地銀行東臺南分行申請首次購屋貸款，銀行即於90年2月21日撥放貸款。依原告於起訴狀之陳述：「當時原告因在大陸工作，係委託代書代為辦理系爭房地之買賣事宜，…」云云。惟查，依原告「入出境資訊連結作業」資料可知，原告係於92年2月第一次出境，距90年1月間簽訂買賣之時間，長達2年。
準此，原告所稱：簽訂買賣契約當時，原告因在大陸工作乙節，殊與事實不合。另證人陳麗玉亦證稱並未受託向被告收取價金，與原告說法有異。倘被告未給付買賣契約所約定之訂金30萬元、第一期款30萬元、第二期款10萬元，則自90年1月6日起至103年4月3日寄發存證信函催告之前，期間長達13年4個月，原告竟從未向被告催討，亦忘了催請代書向被告索討，如此作為，顯與常理不合。且依原告入出境資訊連結作業資料可知，原告自92年2月第一次出境，至原告於103年4月3日委託律師寄發存證信函之前，原告共計返回臺灣23次，原告停留臺灣之期間，短則數日，長則10個月之久。況民事訴訟案件可委託訴訟代理人進行，亦可委託在臺親友代為委任訴訟代理人，原告並不需停留臺灣很長的時間。原告於103年3月入境103年4月出境之該次停留臺灣之期間亦僅數日，而原告即於該次停留臺灣期間委任律師發函催告及起訴。從而，原告所稱：「之前我在大陸，很少回來，只有過年回來，所以沒有時間處理這件事情。」云云，顯與事實不合。而兩造早於89年8月間就已分手，則兩造於90年1月6日簽訂系爭買賣契約當時，被告顯已極力想要與被告劃分清楚。假若被告未依約履行、給付價金，則當時原告已無任何感情上之顧慮，衡諸常理，原告又豈可能直到將近13年4個月之後，才出面主張被告完全未給付任何價金。
㈩原告稱「因為首次購屋利率約5.2％，比原本辦理的較低，
我認為過戶給被告，每月繳的利息比較划算。」、「…因為銀行跟我說首次購屋的優惠貸款名額有限，即將結束，所以我就先過戶。」等語。惟銀行審查被告申請首次購屋貸款，係依被告之個人條件為基準，原告並沒有於收取價金前即先行過戶之必要。況依系爭買賣契約第16條「其他約定事項」，已約定「甲乙雙方協議，甲方銀行貸款以政府政策首購5.5利率方案辦理。如不能達到此方案辦理時，甲乙雙方願無條件解除買賣契約。乙方願已無息返還向甲方收受價金。」等語，準此，兩造既已約定若被告未獲准首次購屋貸款之處理方式，則原告殊無因被告需申請首次購屋貸款，竟於未收取任何價金之前，就先移轉所有權登記予被告之必要。
原告於臺灣土地銀行東臺南分行之貸款債務220萬元，被告
確已依約代為償還。退而言之，縱使被告因交付現金予原告，未由原告簽收而發生爭議，則爭議金額應僅為70萬元，而非90萬0373元。準此，原告以存證信函催告被告應給付之金額為90萬0373元，顯非正確，從而，原告以被告應給付90萬0373元遲延而催告限期履行，進而解除契約，應不合法。退萬步言之，假若鈞院審理結果，仍認本件原告解除契約合法，惟被告已依系爭買賣契約之約定，而代償原告於臺灣土地銀行東臺南分行之貸款債務220萬元，則原告亦應對被告負回復原狀之義務，返還被告220萬元，因此，被告依法主張同時履行抗辯。
綜上所述，被告確已依約給付全部價金，已如前述。本件原
告主張被告尚積欠價金900,373元遲未給付，經催告後，進而解除契約，請求回復原狀，應無理由。
答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：㈠原告主張兩造於民國90年1月6日訂立不動產買賣契約，依系
爭買賣契約第2條第1項約定：「乙方（即原告）所有前列不動產（即系爭房地）全部出售予甲方（即被告），買賣總價金議定為新臺幣290萬元整」，第2項約定：「於本契約成立之時由甲方即付新臺幣30萬元整予乙方作為訂金，乙方於當日如數收訖無訛，不另立據。其餘價款依照左列日期給付乙方清楚。第一期付款：90年1月9日甲乙雙方備齊一切移轉證件並在指定代書之處用印之同時付新臺幣30萬元整。第二期付款：產權移轉甲方名下，代書通知三日內交付新臺幣10萬元整。第三期付款：乙方在土銀貸款新臺幣220萬元整，由甲方借新還舊方式代償還抵扣甲方應支付之價金」，上情亦為被告所不爭執，且有原告所提出系爭房地之土地及建物謄本、不動產買賣契約書影本等為證（見本院補字卷第9-13頁），堪信為真正。
㈡被告抗辯兩造前曾為男女朋友關係並同居於系爭房屋一節，為原告所不爭執，亦堪信為真實。
㈢原告先位聲明－－即兩造間就系爭房地之買賣及移轉所有權是否為通謀虛偽意思表示部分：
⒈按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與
相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度臺上字第3865號判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度臺上字第415號判決意旨參照）。
⒉本件原告主張實際上兩造並無買賣系爭房地之真意，簽訂
系爭房屋買賣契約係基於通謀虛偽之意思，系爭房地買賣契約因而無效，業據被告所否認，揆諸前開法條規定及說明，本件自應由原告就兩造間並無買賣及移轉系爭房地所有權之真意一節，負舉證之責。惟查，原告在臺灣土地銀行東臺南分行之系爭房屋貸款清償，被告曾於90年2月20日清償20萬5000元，此有臺灣土地銀行東臺南分行104年3月16日東南放字第0000000000號函為證（見本院卷一第252頁），並為原告所不爭執。依常情而論，倘本件兩造簽訂系爭房屋買賣契約係基於通謀虛偽之意思，並無買賣系爭房地之真意，被告不會代原告清償銀行貸款205,000元。縱使原告主張被告之首購貸款無法貸到220萬元一節屬實，惟倘若兩造之間確係假買賣、真租賃之通謀虛偽意思表示，則此205,000元之差額，自應由原告自行繳納，而非由被告代為清償。
⒊原告就兩造間並無買賣及移轉系爭房地所有權登記行為，
均屬通謀虛偽意思表示而無效一節，僅泛稱原告曾與被告有感情關係，為遠離被告，方答應被告以租抵貸之建議，且由於被告首次購屋利率約5.2％，比原告原本的貸款利率更低，因此原告方同意系爭房屋過戶予被告名下以辦理首購貸款，實際上兩造並無買賣系爭房地之真意云云，然綜觀全卷，原告並未提出積極證據以實其說。經查原告為成功大學會計系畢業，於訂立系爭買賣契約時，又已有10年之工作經驗，應具有相當程度之法律知識。其自稱於89年間已有意遠離被告，乃至新竹工作，而系爭契約於90年1月6日簽立，原告明知被告為有婦之夫，兩人不可能結婚，原告方面無任何保障，又已有意疏離，若兩人確有「以租抵貸，日後返還」之協議，竟未要求被告書立日後保證返還系爭房屋之書面文件，亦與常情有違。
⒋另依上開實務見解，通謀虛偽意思表示係指表意人與相對
人均互相故意為非真意之表示而言，故本件若僅有原告無真意簽訂系爭房屋買賣契約，而被告出於真意簽訂系爭房屋買賣契約，仍與通謀虛偽意思表示不符。
⒌綜上，原告主張兩造間並無買賣及移轉系爭房地所有權登
記行為之真意，均屬通謀虛偽意思表示云云，未據原告提出任何證據以實其說，再參酌被告代原告清償銀行貸款205,000元之事實，原告主張自難採認。從而，原告依據民法第87條第1項，先位聲明訴請被告塗銷系爭房地所有權移轉登記，為無理由，應予駁回。
㈣就原告備位聲明－－主張解除系爭房地買賣契約，請求被告將系爭房地移轉予原告部分：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第345條、第348條第1項，分別定有明文。又契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務（最高法院52年臺上字第518號判例意旨參照）。
⒉依系爭買賣契約第2條第1項約定：「乙方所有前列不動產
全部出售予甲方，買賣總價金議定為新臺幣290萬元整」，第2項約定：「於本契約成立之時由甲方即付新臺幣30萬元整予乙方作為訂金，乙方於當日如數收訖無訛，不另立據。其餘價款依照左列日期給付乙方清楚。第一期付款：90年1 月9日甲乙雙方備齊一切移轉證件並在指定代書之處用印之同時付新臺幣30萬元整。第二期付款：產權移轉甲方名下，代書通知三日內交付新臺幣10萬元整。第三期付款：乙方在土銀貸款新臺幣220萬元整，由甲方借新還舊方式代償還抵扣甲方應支付之價金」。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是被告應就其已支付買賣價金，負舉證之責。⒊本案證人即協助雙方簽約及過戶事宜之代書陳麗玉於本院
104年1月5日言詞辯論期日具結證稱：「……這件買賣所有的付款都沒有在我的事務所進行，依照慣例，若是有在事務所當面付款，則我會請當事人於契約書上請收受者簽收，這是我的習慣。但是這件沒有另行簽收之記載，表示我沒有經手。（法官：你的意思是否定金30萬元、第一期款30萬元、第二期款10萬元，你都沒有經手，也沒有看到兩造付款？）是的。（法官：你有以任何方式向賣方確認買方付款嗎？）依照契約辦理時，我都沒有受到指示，或是接收到沒有收到款項的訊息，故我就依照契約繼續辦理到貸款完成，本件買方有於土地銀行貸款，且主張政府首購貸款的約定利率。（法官：剛才你說依照契約繼續辦理，是指向雙方拿移轉證件還有過戶的意思嗎？）本件契約於90年1月6日所立，故90年1月9日雙方於我的事務所在公契上蓋章。（法官：蓋章同時，是否會一起拿移轉證件？）是的，蓋章同時，我會向雙方拿應移轉之證件，包含出賣人的印鑑證明。（法官：90年1月9日蓋章及拿證件的當時，你有無跟買方確認他有無收到第一期款項30萬元？）我沒有跟他確認。（法官：第二期款10萬元，是否應於過完戶，在你通知後三日內給付？）是的。（法官：你以何方式通知買方？）都是由我的助理電話通知雙方。（法官：剛才你說定金30萬元，你並沒有經手，也沒有向兩造確認，則你為何就幫兩造簽立如此的契約？）我不知道兩造是何關係，他們於簽約時就向我說付款的事情他們會自己解決」等語。復於104年7月13日言詞辯論時證稱：「……（原告訴訟代理人：本件承辦是否與一般承辦的情形不同？）他們沒有在我們的事務所付錢。私下有沒有付我不知道，如果有付錢的話，依照我的慣例，我一定會叫收錢者簽收，如果是匯款我也會將收據夾在契約裡面。這件我有調存檔的買賣契約出來看，收款部分一片空白。」等語（本院卷二第65頁背面）。是由證人陳麗玉之證述，可知其並未參與兩造間之付款行為，其無法得知被告有無付款。
⒋被告雖辯稱：「第一期30萬元，是從代書那裡回來後於林
森路系爭房屋內，用現金交給原告。其來源為透過互助會標來的，於交付前半年左右標到的，會頭為黃素香，會員共30位左右，我標到的是倒數第二會，總共拿到會款43萬多元，半年內均放在系爭房屋，當時原告跟我住在一起。第二期款30萬元，係於90年間辦理房屋過戶時，我向公司借的，借30萬元現金。於90年1月9日下午2點至3點在系爭房屋交給原告。以上交付的地點均為系爭房屋，沒有其他人在場，也沒有叫原告簽收。第二期款10萬元，於貸款快要下來的時候，約90年2月19或20日左右下午3點左右，在系爭房屋交給原告，是我自己薪資的錢，都放在家裡，我沒有存入銀行。以前薪水是發現金。」云云（本院卷第265頁背面），惟為原告否認。而被告所謂交付價金之情，均無其他人在場，也未要求原告簽收，顯係無法舉證以實其說，另所謂標會所得現金放在家中達半年餘云云，亦違反常情。另證人鄭光宇及余俊卿之證述，亦僅能證明被告有支付能力，而非被告已支付價金。被告另提出一平公司負責人鄭光宇出具之證明書影本（本院卷二第44頁），欲證明其有向公司借支云云，惟該證明書僅述及90年間公司負責人為鄭光宇之亡父鄭必樂，鄭光宇僅自亡父處聽聞借支一事，無法確認確切借支日期及金額。退一步言之，縱使被告標會、向公司借支屬實，惟金錢之用途多端，目前僅能確知被告於90年2月12日曾以現金為原告償還臺灣土地銀行東臺南分行205000元，並無法證明被告標會或借支後，曾交付另70萬元價金予原告。職是，被告無法就其已支付買賣價金中定金30萬元、第一期款30萬元、第二期款10萬元，共70萬元部分舉證。
⒌於83年間，一般銀行之房貸利率約為年息10％左右，其後
數年雖些微調降，仍在8％至9％之間。於陳水扁當選總統之後，國內經濟屬於低迷狀態，政府為提升景氣，決定提振俗稱火車頭工業之建築業，乃推出年息百分之5.5之首次購屋優惠貸款，由臺灣土地銀行為主辦行，額度3200億元，於90年1月1日起實施，此為本院依職權所知之事項。兩造之間既曾有男女朋友情誼，為搶辦優惠貸款，先行將房屋過戶，其餘價金70萬元暫未收取，嗣後原告漸漸疏遠被告，嗣後因工作、另間房屋之買賣、交新男友、結婚、赴大陸（見本院卷一第280頁出境紀錄）、育兒等事，生活忙碌，又身在大陸多有不便，且恐配偶得知往日舊情，故未積極催討，乃符合社會常情及經驗法則。本院因認原告主張被告未依系爭買賣合約書第2條約定給付價金70萬元等情，係屬可採。
⒍按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當
期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第254條定有明文。被告既未依就系爭買賣合約書第2條所約定之義務給付價金70萬元，原告委任陳琪苗律師依民法第254條之規定，於103年4月3日以存證信函催請被告於函到15日內給付餘款，否則將依法解除契約等語，核屬符合民法第254條之規定。雖然該存證信函中將未付價金70萬元誤為900,373元，然而被告收信後亦未按正確金額70萬元給付，原告遂再委任陳琪苗律師於103年4月22日以存證信函表示解除系爭房地買賣契約之意思表示，並再以起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，合乎民法第254條之規定，於法有據，係屬可採。
⒎次按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律
另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。」、「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第267條之規定。」分別為民法第259條第1款、第261條所規定。又按「契約解除之雙方，互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文，此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，本院著有44年臺上字第702號判例。又此項同時履行抗辯權之援用，無需以訴為之，如果當事人之一方在裁判上援用之，則法院應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決。」最高法院72年度臺上字第1309號裁判意旨可資參照。末按「被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回。」最高法院29年上字第895號判例意旨亦可參照。
⒏系爭買賣契約經解除後既歸於無效，揆之上揭民法第259條
第1款規定，兩造即有返還所受利益或回復原狀之義務，亦即被告有歸還系爭房地予原告之義務，而原告則有歸還被告代為清償銀行貸款予被告之義務，且上揭互負回復原狀之義務，依上揭民法第261條準用第264條規定及說明，一方於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，則被告主張行使同時履行抗辯權，自為可採。惟其數額如何？經查，原告在臺灣土地銀行東臺南分行之系爭房屋貸款清償，截至90年1月6日止之未還本金為220萬元。90年2月20日提前還本20萬5000元，本金餘額減為1,995,000元，復於90年2月21日結清本息1,999,627元（含利息4,627元、本金1,995,000元），此有臺灣土地銀行東臺南分行函附卷為證（本院卷一第252頁）。因此被告為原告代償之金額，2筆合計為2,204,627元。但被告再以系爭房屋設定抵押向臺灣土地銀行東臺南分行借款，截至104年1月9日止，尚有796,561元未還，亦有土地謄本及該銀行回函分別在卷可稽（補字卷第9頁、本院卷第87頁）。因抵押權有追及效力，故縱使原告備位聲明勝訴，被告返還房地，然而被告未還之款項，該銀行可拍賣系爭房地予以求償，原告為保全系爭房地，勢必須代被告清償該等欠款，因此被告主張行使同時履行抗辯權之對待給付請求，在1,408,066元（2,204,627－796,561＝1,408,066）內為有理由，逾此部份則無可採。
四、綜上所述，原告先位主張兩造間並無買賣及移轉系爭房地所有權登記行為之真意，均屬通謀虛偽意思表示云云，係無理由；另原告主張被告尚有買賣價款尚未給付，依據民法第256條之規定解除系爭買賣契約，並依據民法第259條第1款規定，備位請求被告歸還系爭房地予原告一節，自屬有據。惟被告就原告應歸還被告代清償銀行貸款220萬元予被告，行使同時履行抗辯權，於1,408,066元範圍內係屬有據。從而，原告請求被告應於原告支付被告1,408,066元之同時，將系爭房地之所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。又原告訴之聲明及事實理由均將系爭房屋坐落基地之面積誤為1531公頃，然而土地登記謄本記載為1528.95平方公尺，為明顯之誤寫，應以土地登記謄本記載為準，爰諭知如主文第1項所示。
五、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均經本院審酌，認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項及第79條分別定有明文。經核，本件訴訟費用額為30,210元（第一審裁判費及證人旅費），本件原告之訴為一部勝訴、一部敗訴，本院審酌原告先位聲明雖無理由，惟原告先位聲明與勝訴之後位聲明間之訴訟目的係屬相同，因認本件訴訟費用應由被告負擔為宜，爰判決本件訴訟費用之負擔如主文第4項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
民事第二庭 法 官 林念祖以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
書 記 官 王慧萍