臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第630號原 告 科技部南部科學工業園區管理局法定代理人 林威呈訴訟代理人 吳小燕 律師
李榮唐 律師複代理人 陳秉宏 律師被 告 優曄企業有限公司法定代理人 潘蔭翔上列當事人間請求給付違約金等事件，經本院於民國103年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零壹佰叁拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。本件原告之法定代理人於訴訟中已由陳俊偉變更為林威呈，且依法於104年1月27日具狀向本院聲明承受訴訟，合於前揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠被告於民國100年1月7日與原告締結「南科高雄園區公4綠31
景觀工程(L14標)」工程承攬契約（下稱系爭契約)，由被告負責承攬南部科學園區高雄園區之景觀工程(下稱系爭工程)，系爭工程結算金額為新台幣（下同)22,122,385元，於101年2月15日驗收合格。依系爭契約第16條、第16條之1被告應負植栽養護(保固)責任，植栽之保固(保活)責任為一年，自驗收合格後次日起算，故被告之植栽保固（保活)責任自101年2月16日至102年2月15日止。嗣原告和被告於102年2月4日召開「一年保固期及植栽養護期滿查驗協調會」，決議進行保固及植栽養護項目查驗工作（即第12次查驗)，並排定102年2月5日至同年15日期間將進行查驗工作，因適逢農曆春節年假，故實際僅於102年2月7日、8日及14日進行查驗，查驗紀錄記載「查驗時間」為102年2月4日、「查驗經過」本工程於102年2月4日開始辦理第12次植栽養護等語，並無違誤，亦與事實相符。
㈡詎於查驗期間，發現有部分植栽枯死、缺株，及樹木之樹幹
直徑、樹葉、樹幅等未達契約規定規格等「不符規定」之情形(項目、數量詳如附表一所示)，原告於102年2月27日以南營字第0000000000號函通知被告上開查驗結果，並限期被告應於102年3月20日前改善完成，然原告102年3月20日辦理缺失複查時，發現被告完全未予改善，兩造乃再於102年4月30日召開履約爭議協調會，會議結論對於喬木、灌木死亡、不合格部分，被告無異議接受查驗結果，同意依契約規定辦理，初驗記載「不符規定」部分，雙方決議擇期再會勘查驗，並請被告具體說明異議項目，如無法具體說明異議項目，則仍請依契約規定辦理補植，被告承諾有關系爭工程保固及植栽養護缺失，將於102年6月20日前改善完成，並於102年6月21日辦理複查，詎料於102年6月21日辦理複查時發現，有關保活(植栽養護)缺失部份，被告仍完全未改善。原告不得已乃於102年9月17日再度召開履約爭議協調會，會議結論植栽養護缺失項目依102年2月15日保活期滿複查紀錄為準。惟喬木未符合規定部分，如被告提出具體佐證說明者，則於本次協定之複查當日，重新就異議標的共同檢視確認。另灌木未符合規定部分，請被告於協定日期前完成改善；上開植栽養護缺失項目補正事宜，經雙方討論，請被告於102年10月30日前改正完成，原告於102年月10月31日辦理複查，惟被告事實上仍未改善。
㈢兩造係於102年2月4日召開查驗協調會，被告委請陳淑芬會
同原告查驗，102年2月5日至同年月15日查驗期間，全程皆由設計監造單位台灣世曦公司、後續接手兆陽公司及督導單位允傳公司，會同被告公司共同辦理查驗，被告委請之陳淑芬於查驗期間均有到場，第12次查驗結束，雙方於102年2月20日確認計算數量時，被告負責人亦親自到場，並有現場查驗照片可憑，因被告負責人潘蔭翔拒絕於查驗紀錄上簽名，原告不得已乃附上照片佐證，證明被告負責人潘蔭翔有到場確認，故查驗紀錄遂載明「檢附相關照片2張」，不容被告事後空言否認，又被告質疑「查驗紀錄」上並無林港峻之簽名，事因允傳公司為原告營建組楊國廷技士管轄之單位，故經林港峻查驗確認後，即由科管局該管主辦人員簽認代表該管意見，並無須全由現場人員簽名。另依所檢附原證3照片之原始檔案，照片詳細資訊清楚記載該養護照片拍攝日期為102年2月10日至同年月15日期間，被告竟能誣指該養護缺失照片是在保固期間經過才拍攝，又被告刻意將光碟內照片重複貼放，意圖誤導審理，益加證明被告違約事實明確。
㈣查驗清單所列載之「不符規定」，係指查驗時發現樹木有枯
株、缺株及與規格不符之情形，所謂「枯株」乃指樹木枯死；所謂「缺株」，係指前次查驗時尚有樹木，此次查驗時樹木已因枯死而遭移除；所謂「與規格不符」係指樹木之樹幹直徑、樹葉、樹幅等，未達契約規定，在契約詳細價目表內，植栽(喬木、灌木)之生長規格均有明確規定，此亦為養護完成階段之查驗依據。另於喬木類係檢視植物之樹高（H)、樹幅（W)及米高徑(φ，即距離地面一公尺高之樹幹直徑)，部分灌木依其植物特性，系爭合約圖說係約定「種植株樹/每平方公尺」，以粗勒草為例，契約圖說規定每平方公尺應種植10株，若未達此標準，則以缺株列計，復依施工規範02902章等所定，被告於植栽種植完成後應確保植栽符合系爭契約規定要求，無論上述何種情形，均屬被告違反契約規定，於查驗時應繳回扣款，若不合格數量逾驗收結算金額15%時，就超過部分再加扣1倍之價金作為懲罰違約金。另因施工規範第02902章規定，喬木於種植時需斷根、修剪樹幅等作業，使新移植之樹木得適應移植地之土壤及環境，然新移植喬木能否順利養植、存活，短期內無法判別，始有系爭契約第16條之1第㈣項第3款：「養護期第9個月期底查驗合格後，喬木如有死亡、生長不良等不合格情事發生時，廠商不得再進行補植作業，以免和先前種植者混淆；該死亡或生長不良之喬木廠商應逕行清除，機關不列入第10～12月期之查驗項目」之規定，除非植栽已明顯死亡狀態，原告亦不會在前幾次查驗立即要求原告補植，且此乃係養護期間有關補、種植栽之規定，是被告辯稱第11次複查結果只有兩顆茄苳樹死亡，其他無問題，最後一次只經過一個月不可能枯死這麼多植栽，及依該規定查驗並無不合格等語，顯係刻意誤導之說詞。
㈤又下列事實，更可證明被告未盡善良管理人注意義務：
1.被告所承攬之景觀工程位於高雄園區，依據中央氣象局統計資料在101年12月高雄平均地溫為21.1℃，102年度1月高雄平均氣溫19.7℃，仍屬變葉木生長適溫，被告所舉野薑花或變葉木冬季會進入半休眠狀態，溫度過低就會落葉，與實際情況不符，況如同一種植物，在相同氣候、相同土壤環境下，灌木若果真有半休眠、落葉，應是整體都相同，為何會有部分合格、部分不合格，再一一觀看被告所引用之照片，粗勒草種植稀稀落落，部分明顯呈估死，甚植栽空洞，根本已消失，被告竟稱此為灌木特性。另依系爭契約施工規範第02902章第3.5.2規定：「施作完成後，承包商應負責植物之培養管理，保護植物免受人畜或風雨之侵害及施工範圍內優良景觀維護。其維護工作、養護作業包括澆水、雜草清除、修剪、草坪修整、支架調整、補植、病蟲害防治、施追肥…等項目。」被告於101年11月及12月用水量高達53,072元及12,719元，甚原告於養護期間數次發現被告之噴灌系統未關閉，現場亦未派人員監看，放任植栽區域內自來水漫延溢流，顯然被告未盡其照顧養護之責，灌溉過多水份，導致植栽多數未能存活，被告竟稱養護期間水費是後續公司的二至三倍，以得知後續公司並未盡心云云，反與灌木之冬季應減少水份相矛盾。
2.依系爭契約施工規範第02236章規定，植栽用土壤之品質及改良，係屬被告之契約責任，系爭合約詳細價目表更編列1,193,655元之「局供表土改良及回填(含運費)」，故被告偽稱其被迫自行購置改善土壤酸鹼值之硫酸銨乙事，與契約規定要不相符，另依施工規範第02236章第2.1.2-C規定，酸性土壤必須以石灰石粉、苦土石灰(白雲石灰)等天然石灰資材改善酸鹼值，鹼性土壤須以腐植酸改善酸鹼值，以達改良後之土壤酸鹼值達PH5.5～7.5間，詎被告竟自承其係以「硫酸銨」等化工原料改變酸鹼值，已違反契約規定，甚屬明確。
3.原告之所以將園區景觀工程辦理政府公開採購，當然希望透過專業廠商，妥慎種植及養護植栽，故被告承攬系爭工程，其所指派之現場員工自應有植栽種植、養護之經驗，或至少落實職前教育，清楚告知養護植栽所應有之知識及施工說明書之相關規定，然證人陳淑芬證稱其沒有從事植栽養護工作之經驗，被告公司也未交代要如何澆水、也未告知如何養護植栽，以澆水為例，證人陳淑芬證稱其沒有每日澆水，最快兩天、最慢三天等語，然依施工說明書第02902章「植物種植及移植」第3.5.5之⑵規定「澆水以每天1-2次（視需要調整間隔時間），春、秋季於傍晚澆水，夏季為早、晚各一次，冬季則於早上澆水；澆水時間應避開上午10點至下午2點時段。」此乃為使植栽之水分管理呈現週期變化，而避免上午10點至下午2點進行澆水，更係因為水溫會隨著正午的炎熱而升高，甚至超過根群耐受度，反而會讓植物受傷。且留在葉上的水珠，會讓強烈日照透過水珠的凸透鏡效果，造成葉月灼傷，形成「日燒」現象，益見被告履行植栽維護工作，多所缺失，也未曾進行員工職前教育，導致植栽枯損嚴重。
㈥被告屢經原告催告改善仍拒不改善，一方面於協調會議敷衍
虛應答稱同意配合，一方面卻又來函偽稱查驗過程不公等語，導致植栽保活缺失拖延逾半年仍未改善完成。被告違反系爭契約植栽養護責任之相關規定，依契約第16條之1(植栽養護責任及查驗）第㈣項第3款所定：「廠商應於養護期滿查驗時結算償還該不合格部分已給付之契約價金。」、同條項第4款規定：「養護期滿查驗時不合格數量逾驗收結算數量15%時，就超過部分再加扣1倍已給付之契約價金，以作為懲罰性違約金。」被告應償還不合格部分已給付之契約價金金額新台幣(下同）1,417,923元及扣罰不合格數量逾驗收結算數量15%時，就超過15%部分再加扣1倍已給付之價金為懲罰性違約金520,350元。惟經原告102年11月15日南營字第0000000000號函催告被告儘速償還並繳付前開金額，被告均置之未理。原告乃以被告承攬系爭工程之第4期植栽養護保證金676,189元及保固保證金334,257元相互扣抵，其餘仍有927,827元尚未扣抵部分，爰依法提起本件民事訴訟程序求償。㈦並聲明：被告應給付原告927,827元，暨自臺灣臺中地方法
院103年度司促字第4157號支付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並請准原告供擔保宣告假執行。
三、被告則辯稱：㈠102年2月4日養護期屆滿前原告召開協調會，會議結論約定
應由三方會同清點，並約定102年2月7號當日進行第一次清點，然原告及其監造單位台灣世曦公司並無進行會點亦未簽認，因逢農曆年假，復於同年2月14日上午8點，被告指派人員陳淑芬準時到場，台灣世曦公司王先生及兆陽公司人員到場未會同被告人員陳淑芬查驗，原告所提出的原證三照片並非在102年2月8日及102年2月15日清點時所拍，是事後經過保固暨保活期間才拍，且大部分為喬木之照片，灌木只有簡單數張，以偏概全，如此數量上之巨大爭議，被告即建請原告應邀請公正之第三方進行數量之重新清點，或由雙方立即重新清查，孰料原告仍置之不理。102年2月20日被告公司負責人非拒絕查驗會算，實情是當日植栽眾多，秉持專業討論當日下午僅能清算朱槿一項，且原告以20日所拍照片充當當月4日所拍攝之照片，試圖營造有三方會同清點及原告員工朱立誠、楊國廷有到場。前幾次無爭議的查驗紀錄及複查查驗紀錄，皆有被告法定代理人及廠商之簽名，亦可看到被告就每次查驗缺失均有改善，且每項缺失皆有照片證明，前11次查驗皆是以此誠信原則履行系爭契約。惟第12次查驗，係原告不履行和被告會同查驗，亦不願提出查驗照片供被告檢驗。會同清點動作既未完備，原告逕於同年2月27日發文告知被告公司清點缺失，該眾多缺失均非被告公司所能認同，僅為台灣世曦公司及原告後續維護單位兆陽公司片面之認定，後續被告為釐清缺失及責任，曾多次發函請提供當日台灣世曦公司及原告後續維護單位兆陽公司所錄影拍攝之影像檔資料供被告參考，無奈原告均不予理會，至日前興訟後才由律師事務所轉寄，無法確認原告所提數目如何計算出來，原告所訴養護責任自不存在。
㈡且系爭契約只有兩種樹木，喬木及灌木，依照契約按月要複
查，但原告對於保活的數量認知有差距。在第11次也就是102年1月16日，查驗的結果只有兩顆茄苳樹枯死其他沒有問題，102年2月15日第12次查驗，只經過一個月不可能枯死這麼多棵植栽。原告所附照片中，102年2月7日有多張照片是重複擺放，製造檢查繁複之假象，又一般清點程序皆須有白板表明檢驗不合格之處，但原告所附之照片許多未附白板，被告完全不明原告所拍之照片，所欲表達為何？亦無法證明第12次查驗有依照約定進行三方清點，更突然變更委託由前11次養護查驗時皆未參與清點的允傳公司林港竣先生進行查驗。正因未履行三方會同又異常變更清點人員，清點時間異常，刻意隱瞞被告，造成第12次查驗清點數量與前11次有巨大數量上差異，故第12次查驗結果，欠缺程序正當，違反會議結果，不足以信。原告所提原證21之照片如被告為102年2月8日上午交接噴灌系統時所攝，當日人員主要目的僅交接噴灌系統，並非查驗植栽，原告再次欲混淆視聽，欲使人誤信被告人員在場會同。又其該日所拍攝之照片許多灌木類植物，以野薑花為例，冬季11月氣溫轉涼後葉片逐漸黃化凋零，待翌年春暖後自會重新萌發新莖葉，生長適溫攝氏22至28度，又多張拍攝之變木葉，其特性在冬季會進入半休眠狀態，溫度過低就會落葉，如低於攝氏10度，頂部葉片就會萎蔫下垂，原告對植物特性一知半解，逕以灌木已死亡，作出對被告不利之清點數量，殊不知春節期間，溫度降低，乃灌木正常特性，此缺乏專業而規避責任之行為，亦可從被告養護期間，水費是後續養護公司的二、三倍，當年度夏季降雨不多，何以夏天水費會如此低廉，可知是後續養護公司未盡心，於交接時，欲將養護責任加重被告，以規避責任。
㈢系爭契約第16條之1養護責任及查驗第㈣項第3款約定，僅針
對喬木如有死亡、生長不良等不合格之情事，並未對灌木部分有特別之補充事項，灌木部分只要存活均屬合格，但原告擴大解釋，灌木因植物特性，冬季有生長緩慢之現象，另有些因風害、寒害等因素會產生生長較差之現象，此乃為景觀植栽業均知悉之情形，原告為何於查驗當時不分為枯株、缺株及與規格不符分別列出，又原告指稱第10、11次查驗沒有列為違約是要看植栽是否可以在生長回來，但事實上植物的生長於三個月之內，不可能長成原來規定的尺寸，且施工規範第02902章3.5.5第5點⑶載明「換、補植之苗栽，應與原植品種、規格完全相同，且應先經工程司認可後，始可換、補植。」喬木要有死亡達1/3以上才屬於不合格，灌木達1/2枯萎才屬不合格，但原告一直以新植栽的嚴格標準來要求被告，已違反系爭契約查驗、養護之規範，而所謂喬木死亡1/3，或灌木死亡1/2並非單純以樹高、或樹幅來決定，而應綜合考量，也就是需要會同查驗，就樹木存活與否進行討論，有可能灌木樹幅稍微不足，但整棵樹仍然存活1/2以上，原告之查驗照片係以嚴格的公分數來判定，是不合施工規範標準的查驗。另系爭契約第16條之1有關植栽養護責任及查驗，沒有規定灌木規格的限制。證人林港竣證稱查驗是根據樹高、樹寬、米徑等施工標準查驗，但這些應該是植栽新植或是死亡後補植栽的標準，且養護規範並沒有規定樹高、樹幅、米徑等要求，喬木要死亡達百分之15以上才扣罰金，表示未達百分之15是屬於合格的植栽，而非依據新植的規範來查驗。原被告雙方多次協調會中，被告均聲明對所謂「不符規定」之事項提出異議，原告卻置之不理。
㈣原告指被告未盡管理之責，但證人陳淑芬所證稱之割草、澆
水、施肥就是被告的養護工作，原告陳稱被告沒有按時澆水，但澆水是要依實際需要而調整間隔時間，並非一定要每天要澆水，規範所指每天澆水1到2次是指新植栽部分，原告表示被告使用水量過高，那是因為噴灌系統使用時有稍微滲漏，對於整個水費之影響不大。平常被告養生時，一次是開五支水龍頭，而交接給原告時，原告一次只使用一支水龍頭在澆水，所以養護單位澆水量明顯不足。又系爭工程原有土壤呈強鹼性，再三取樣監造單位均拒絕乃善土壤，被告迫於工程逼近，無奈自行購置應由原告提供之硫酸銨以改善酸鹼值，事後土壤介質改善，原告所屬人員竟強要被告造假已完成工程進度。
㈤對歷次協調會紀錄之陳述：
1.兩造於102年4月30日協調並同意自行清點後會勘查驗，原告要求被告自行連絡後續維護之兆陽公司查驗，但被告欲與兆陽公司約定時間查驗，卻遭拒絕，被告遂於102年5月間派員清點，將查驗結果以E-mail方式寄送給原告所屬監造單位何財慶先生，清點數量結果與原告後續維護單位兆陽公司所提出之數量差異甚大，以致原告不置可否。另102年4月30日會議中原告朱先生告訴被告可先行修繕硬體工程缺失，改善後即可先行領回工程保固款30餘萬，詎料日後被告欲請款時，又以合約等規定搪塞，更彰顯原告一再欺騙之行為。
2.對於102年9月17日協調會會議記錄，當時只有簽到，但並沒有同意當時的結論。原告口頭上告知依102年年5月份被告提供予原告所屬監造單位台灣世曦公司之數量補植即可，喬木部分，待驗收時再行查驗即可，被告遭受原告及台灣世曦公司李振榮誘騙，以為實際上以被告102年5月間清點數量為準，為便宜原告行事，故形式上以102年2月15日紀錄為準。會後協調以被告102年5月間清點之數量為準，希望被告會後配合於傳真之會議結論上補簽字並提出建議，原告亦表明有意願解決此爭議，被告信其所說，始補簽名同意，殊不知已造成自己不利之法律責任。
3.被告依上開會議及協調結果，於102年10月26日即派卡車載運應補植之數種及數量至工地欲進行補植，並事先知會監造單位何財慶先生洽詢商借用水之事，足見被告已展現平和解決之心意。無奈洽詢當日，何先生問補植之作物為何未到，告以明日即到，次日被告依102年5月份清查數量於l02年10月26日載運至現場時，豈料監造單位何財慶先生當場告知，因原告管理局維護單位有異議，要被告依102年2月27日來函之數量補植，完全否定前述之協議，被告當場拒絕並將所有植栽載回。被告自始自終盡心養護，且屢次表達不能接受102年2月14日之不實查驗結果，且被告已蒙受巨大損失（多次補種、聘請工人、交通往返）之後，壓力急迫下為配合原告之作業方便，能夠早日結束紛爭，才會補簽字，若知原告會以此為據提告，決不會配合原告而為簽字。
4.原告欲以102年9月17日履約爭議協調會會議紀錄上加註「本次颱風是否影響原有植物，請貴公司協助清查。」、「近期請養護單位現場植栽請多加澆水。」之簽名證明被告有參與查驗簽名，惟從「颱風」、「近期」等文字看出，係指簽名時9月17日往回推算之夏季颱風季節，自不可以此簽名為由，認為被告有參與第12次之查驗，且原告無法提出被告廠商有參與第12次查驗之簽名，若有會同，怎會沒簽名。
㈥原告除自行扣除被告第四期植栽養護保證金676,189元外，
尚扣留被告工程保固保證金334,257元，系爭工程已於102年6月21日驗收複查合格，不應以植栽之未存活，而認為被告就系爭契約履行有民法上之瑕疵，原告應無法律上正當原因扣除保固保證金，應立即返還並支付利息。
㈦並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
四、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執之事項（並有下列各項證據可佐，堪信為真實）：
1.兩造於100年1月7日簽訂系爭契約，由被告以總價22,333,104元承攬系爭工程，系爭工程結算金額為22,122,385元，於101年2月15日驗收合格，保固責任為1年，依契約第16條第1項第1款約定：「全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之次日起算。」又依契約第16條之1約定植栽養護期起訴算日同保固之起算日，期間為1年，故植栽養護保固責任至102年2月15日屆滿，且依系爭契約第16條之1約定保固責任內容為：「㈣植栽部分於養護期內，查驗規定如下：1.若發生病蟲害、雜草重生或生長不良等情形時，廠商除依規範辦理養護作業外，機關得視狀況通知廠商限期改善，廠商未依期限改善時，應按逾期之日數，每日科以植栽工程總價千分之0.5之違約金。2.養護期每月期底辦理養護期查驗，經查驗不合格，廠商應於期限內補植改善並申請複驗，若複驗仍不合格機關得扣罰該期所有之養護保留款，以作為違約金。3.養護期第9個月期底查驗合格後，喬木如有死亡、生長不良等不合格情事發生時，廠商不得再進行補植作業，以免和先前種植者混淆；該死亡或生長不良之喬木廠商應逕行清除，機關不列入第10-12月期之查驗項目，惟廠商應於養護期滿查驗時結算償還該不合格部分已給付之契約價金。4.養護期滿查驗時不合格數量逾驗收結算數量15％時，就超過15％部分再加扣1倍已給付之契約價金，以作為懲罰性違約金。」並有原告提出之系爭契約書可憑（見本院訴卷㈠第42至64頁）。
2.兩造於102年2月4日召開「一年保固期及植栽養護期滿查驗協調會」，會中決議：1.自即日開始進行保固及植栽養護項目查驗工作；2.有關植栽養護項目，被告委由陳淑芬會同原告景觀維護單位辦理查驗工作；會中決議自102年2月5至同年月15日進行第12次植栽查驗工作，並有南部科學工業園局管理局（下稱南科管理局)102年2月7日南營字第0000000000號函及所附102年2月4日召開之「一年保固期及植栽養護期滿查驗協調會」紀錄、簽到簿可稽（見本院訴卷㈠第65至66頁）。
3.被告對於原告主張於102年4月30日履約爭議協調會開會後，有將會議紀錄寄發給被告，被告之法定代理人有以手寫方式修正會議記錄，修正情形如原告提出之「南科高雄園區公4綠31景觀工程(L14標)」履約爭議協調會紀錄即原證25所示(見本院訴卷㈠第314頁)，且被告對會議記錄文件上面的簽名真正不爭執，並有該簽到簿可憑(見本院卷㈠第100頁)。
4.被告對有參加102年9月17日履約爭議協調會，及簽到簿上遷明之真正不爭執，並有上開會議簽到簿可按(見本院卷㈠第103頁反面）。被告於收到102年9月17日履約爭議協調會會議紀錄後，其法定代理人有於會議紀錄上加註「4.本次颱風是否影響原有植物，請貴公司協助清查。」、「5.近期請養護單位現場植栽請多加澆水。」等文字，並簽名後將之交給原告，並有「南科高雄園區公4綠31景觀工程(L14標)」102年9月17日履約爭議協調會簽到單可稽(見本院訴卷㈠第104頁）。
5.原告尚有第4期植栽養護保證金67萬6,189元及保固保證金33萬4,257元未給付予被告。
㈡爭執事項：
1.原告有無依102年2月4日協調會議結論，與監造單位會同被告之代表陳淑芬等三方會同一起進行第12次植栽養護查驗？
2.系爭工程於102年2月5日至同年月15日進行第12次查驗工作，有無確實存在如附表一所示項目與數量之植栽不符規定等應由被告負養護責任之情形？
3.兩造於102年9月17日就本工程養護缺失項目改正認知差異爭議召開協調會，經討論後除結論：1.植栽養護缺失項目依102年2月15日保固期滿複查紀錄為準；2.「喬木」未符合規定部分，如被告公司提出具體佐證說明者，則於本次協定複查當日即102年10月31日，重新就異議標的共同檢視確認，「灌木」未符合規定部分，被告公司於協定日期即102年10月30日前完成改善等外，被告於會議結論增列「4.本次颱風是否影響原有植物，請貴公司協助清查，5.近期請養護單位現場植栽多加澆水」等語，並緊隨其後簽名，是否已同意該次會議結論？被告是否遭原告之誘騙而於該次會議簽名？
4 原告得否以被告違反植栽養護責任及查驗之相關規定為由，主張依兩造所簽訂之工程契約第16條之1第㈣項第3、4款約定，要求被告償還已給付之契約價金141萬7,923元及給付懲罰性違約金52萬350元，並上開金額與未給付之植栽養護保證金67萬6,189元及保固保證金33萬4,257元相互扣抵後為本件之請求？
五、本院之判斷：㈠原告主張系爭工程養護責任至102年2月15日止，兩造因而於
102年2月4日召開「一年期保固期及植栽養護期滿查驗協調會」，決議自當日起開始進行保固及植栽養護單位項目查驗工作，被告委請陳淑芬會同查驗，經原告景觀維護單位會同監造單位台灣世曦公司、後續接手兆陽公司、督導允傳公司人員查驗結果，發現有部分植栽枯死、缺株，及樹木之樹幹直徑、樹葉、樹幅等未達契約規定規格等「不符規定」之情形(項目、數量詳如附表一所示)，原告乃於102年2月27日以南營字第0000000000號函通知被告上開查驗結果乙節，業據提出系爭工程查驗照片、上開南科管理局102年2月27日函文及所附植栽養護查驗紀錄、植栽查驗清單等資料為憑（見本院訴卷㈠第67至96頁），證人即當時參與查驗工作之允傳公司專案工程師林港峻亦證稱：在第12次查驗當時兆陽公司就準備接手，所以有參與查驗，查驗時是按照契約所載植栽之樹距、樹高、米徑去查驗，不符合契約所載即判定為不合格，當初查驗人員有製作手稿，並於不合格植栽上綁色帶，如果數量不多會以白板載明缺失情形再拍照，該手稿會陳給伊看，伊再至現場確認，確認之後再送給南科管理局等語（見本院訴卷㈠第259頁反面至第260頁反面），並有證人提出當時傳送至原告承辦人員楊國廷之查驗植栽彙整資料清冊（查驗項目、數量與不符規定情形詳如附表二所載)與電子檔(光碟）可憑(見本院訴卷㈠第336至348頁)，經核原告所提出之前開照片，確有以白板與綁紅色帶子之情形，核與證人所述相符，復以附表二所示各植栽不符規定之數量均多於或等於原告所提出附表一所示不符規定之數量，則原告主張經102年2月4日至同年月15日查驗期間，經查驗結果有如附表一所示植栽不合格項目與數量之情形，並未逾實際查驗之結果，應堪信為真實。
㈡證人林港峻除證稱其查驗時全程在場外，另證稱查驗人員查
驗時製作手稿，之後再陳給他，他再至現場複查，其意在有他組人員初驗，製作手稿交給他，他在依此至現場複驗，前述前後並無矛盾，被告質疑證人此處證述矛盾，並無所據，又被告以證人林港峻未於102年2月4日查驗紀錄上簽名，質疑證人並未會同查驗，然徵之該查驗紀錄（見本院訴卷㈠第91頁），並無督導公司簽名欄位，且徵之前述證人是將其查驗結果傳送至原告維護單位人員楊國延收受，而楊國廷則確實有於上開查驗紀錄上簽名乙節，則原告主張是因林港峻屬其維護單位楊國廷負責，故僅楊國廷於查驗紀錄上簽名之事實，應可採信，自不能因林港峻未於查驗紀錄上簽名，而據此否認林港峻確實有於現場查驗之事實，另證人林港峻證稱後續養護工作委託兆陽公司，所以由他們協助我們等語（見本院訴卷㈠第321頁)，僅表明由兆陽公司協助查驗，並未證稱由兆陽公司提供有問題植栽查驗清單，是被告據此認證人竟容由兆陽公司提供植栽查驗清單，明顯與之有利益衝突，欲以此質疑證人證述之可信度云云，並非可採。
㈢原告於102年2月27日以上開函文將查驗結果通知被告，並限
期被告應於102年3月20日前改善完成，然原告於102年3月20日辦理缺失複查時，發現被告完全未改善，並先後於102年4月30日、同年9月17日召開協調會，限被告分別於102年6月20日前、102年10月30日前改善，然原告仍未於期限內改善乙節，亦有原告提出之南科管理局102年5月13日南營字第0000000000號函及所附102年4月30日系爭工程履約爭議協調會議紀錄、102年7月2日南營字第0000000000號函及所附102年6月21日系爭工程保固暨保活缺失複查紀錄、系爭工程102年9月17日履約爭議協調會紀錄、南科管理局102年11月15日南營字第0000000000號函為憑(見本院訴卷㈠第98至103頁、第107頁)，而參酌被告曾於102年3月27日以優字第0000000000號函(見本院訴卷㈠第97頁)原告，就前開原告通知查驗結果表示異議，並請求是否僅就缺株、枯株部分補植即可，因不符原因甚多，包括寒害、風害及原土壤養分不佳造成植物生長遲緩，應尚屬契約原則，非可歸責於被告公司等語回應，及於其前開協調會結論，其中102年4月30日會議結論載稱，對於喬木、灌木死亡、不合格部分，被告無異議接受查驗結果，同意依契約規定辦理，初驗記載「不符規定」部分，雙方決議擇期再會勘查驗，並請被告具體說明異議項目，如無法具體說明異議項目，則仍請依契約規定辦理補植，被告承諾有關系爭植栽養護缺失將於102年6月20日前改善完成，並於102年6月21日辦理複查等對系爭植栽死亡部分無爭議，不符規定部分則由被告具體明並擇其再會勘之情，及於102年9月17日履約爭議協調會議結論，更明載稱植栽養護缺失項目依102年2月15日保活期滿複查紀錄為準，惟喬木未符合規定部分，如被告提出具體佐證說明者，則於本次協定之複查當日，重新就異議標的共同檢視確認；灌木未符合規定部分，請被告於協定日期前完成改善；上開植栽養護缺失項目補正事宜，經雙方討論，請被告於102年10月30日前改正完成等除明示植栽缺失項目以102年2月15日之查驗紀錄為準，並再次明示被告須對不符規定有議議部分提出具體佐證說明之情，亦堪認原告已同意系爭工程植栽養護缺失項目以102年2月15日之查驗紀錄為準，除遲未能就原告判定不符規定植栽異議部分提出具體說明，且經原告多次通知被告限期改善，迄今仍未能改善之情，原告此部分主張，應堪信其為真實。
㈣依原告所提出之施工規範02902章(見本院訴卷㈠第278至296
頁)第3.5「苗栽種植、植株移植後之維護工作，及養護期養護作業要點、養護期查驗」，其中第3.5.2規定「施作完成後，承包商應負責植物之培養管理，保護植物免受人畜或風雨之侵害及施工範圍內優良景觀維護。其維護工作、養護作業包括澆水、雜草清除、修剪、草坪修整、支架調整、補植、病蟲害防治、施追肥、天災損害後搶修、廢棄物清運等項目。」更於同章第3.5.5以下就如何澆水、除草、修剪、扶正、重整支架、病蟲害防治、施追肥與天然災害損害後搶修等為詳細之規定，而其目的，無非保活並避免植栽生長不良。然質之被告僱用於現場擔任養護工作之證人陳淑芬證稱：其於101年11月至102年2月任職於被告公司，在南科路竹園區從事現場維護、澆水與割草工作，在到被告公司任職之前，沒有從事植栽養護工作之經驗，其在被告公司任職是在現場負責割草、澆水，被告公司並沒有交待要如何澆水，也沒有告知其如何養護植栽，只交待其要割草、澆水，不要讓植物死掉，伊沒有每天澆水、最快兩天、最慢三天(澆水一次)，被告公司沒有交待分季節澆水的事等語（見本院訴卷㈠第317頁反面至第318頁、第319頁反面)，然徵之前開施工規範02902章第3.5.5.1之⑵規定，就澆水事項明定澆水以每天1～2次（視需要調整間隔時間)，春、秋季於傍晚澆水夏季為早、晚各一次，冬季則於早上澆水，澆水時間應避開上午10點至下午2時時段，則依證人陳淑芬所述，其僅澆水一項即顯未按照施工規範圍為之。又被告抗辯土壤呈強鹼性，原告未提供硫酸銨以改善土質，而由其自行購買等語，並提出土壤試驗報告、支付證明為據（見本院訴卷㈠第239至249頁），然依原告提出之施工規範第02236章（見本院訴卷㈠第310至313頁）「植栽用土壤回填」第1.1規定，承包商應將業主提供之保存表土挖運於工地現場改良至符合「栽植用土壤」規定，第2.1.2規定承包商應提出植栽土壤「來源計劃書」，植栽土壤若未符合標準，則要提土壤改良計劃，可見依約系爭植栽用土壤之品質及改良，係屬被告之契約責任，另依同條款說明C.規定，酸性土壤必須以石灰石粉、苦土石灰（白雲石灰）等石灰資材改良，鹼性土壤須以腐植酸改良，以達改良後之土壤酸鹼值達PH5.5～7.5間，詎被告自承其係以「硫酸銨」等化工原料改變酸鹼值，亦有違契約規定。況被告承攬系爭承工程，本即應依善良管理人之注意義務完成工作，並負責養護植栽以避免植栽死亡或生長不良，詎其僱用無經驗之證人陳淑芬負責養護植災，復未對其為教育訓練如何養護值栽，更未依契約進行土壤改良，致系爭工程植栽於第12次查驗時發生死亡、生長不良等情，自應依系爭契約第16條之1第㈣項負養護之責。
㈤雖被告再以第12次查驗原告未通知其公司員工陳淑芬會同查
驗，及不同意協調會結論等前詞為辯，並否認系爭工程植栽養護有前述之不符規定情形，然其所辯不足採，分述理由如下：
1.兩造於102年2月4日就系爭工程一年保固期及植栽養護期查驗協調會，有關植栽養護項目被告係委請陳淑芬會同原告景觀維護單位辦理查驗工作，當時被告之法定代理人及陳淑芬均有到場參與協調乙情，有上開協調位紀錄與簽到簿（見本院訴卷㈠第66頁）在卷可憑，被告對其委請陳淑芬共同參與該次查驗工作乙節亦不爭執，證人林港峻則證稱：第12次查驗被告公司之代表陳淑芬有全程陪同伊及台灣世曦、兆陽公司的人到場會同查驗，且中途查驗時陳淑芬因不方便離開，所以她當時有找她兒子去拿水插銷過來，查驗結果，若植栽枯死等不合格情形，都經雙方同意才紀錄等語（見本院訴卷㈠第)260頁、第321頁正、反面)，已證明當時陳淑芬確實有代表被告公司參與查驗，而證人林港峻僅為系爭工程後續接手兆陽公司之督導，與兩造均無利害關係，衡情當無甘冒偽證刑責之風險，故為不利被告證述之必要，其證述應可採取。雖證人陳淑芬證稱：102年2月5日至同年月15日南科管理局陸續去現場查驗時，伊在現場做自己的事，他們來沒有告訴伊要做查驗等語（見本院訴卷㈠第318頁)，否認有會同查驗之情，然如前述，證人陳淑芬有參與102年2月4日就系爭工程一年保固期及植栽養護期查驗協調會，亦知被告公司是委由其參予查驗，被告於前述102年3月27日優字第0000000000號函亦自承「102年2月7日本公司派員會同貴局承包養護單位人員至現場清點」之事實，甚證人陳淑芬亦自承被告公司法定代理人有告訴伊，於原告的人會同到現場查驗時，要代表公司注意一下等語（見本院訴卷㈠第319頁)，並於本院質疑其既經被告法定代理人叮囑上語，為何未會同查驗，亦陳稱：因為該場地很大，剛開始前幾顆伊有會同去看，但是伊又想說事情做不完，所以就自己回去作自己的事，所以沒有全程會同等語(見同上卷頁)，一反作證初時否認原告有通知其會同查驗之情，且其既參與協調會，並受被告僱用，由被告公司法定代理人特別委託代表被告公司參與查驗，豈有既不注意原告派員查驗之情，或僅參與部分查驗，其後竟自行放棄會同查驗，自顧自己工作之理，其證述不僅反覆且違反常理，不足為被告有利之證明，是被告前開所辯實不可採。
2.又依原告提出系爭契約之詳細價目表(見本院訴卷㈠第271至273頁)所示，關於系爭工程之喬木、灌木之契約規格，該價目表已有明確規定，即喬木類係檢視植物之株高(H)、冠幅(W)及幹徑(φ)，而灌木類則係檢視樹高及樹幅，另部分灌木依其植物特性定，依合約圖說係約定「種植株樹/每平方公尺」為標準，亦有原告提出之系爭工程植栽平面圖為據（見本院訴卷㈠第274至277頁)，另依前開施工規範02902章關於植物種植及移植之規定，其中第2.1.3「苗栽材料生長狀況及形態」，明確規範樹幹米徑、樹冠幅度、株高規格，固屬關於種植前選擇苗栽作業之規範標準，然參酌同規範第3.5「苗栽種植、植株移植後之維護工作，及養護期養護作業要點、養護期查驗」，其中第3.5.1規定「維護工作應於施作完成後即日開始。養護期，除另有規定外，應自本標工程完工、驗收合格（植栽部分之各工作項目「全部」合格始得判定「合格」)次日起計一年。」、第3.5.2規定「施作完成後，承包商應負責植物之培養管理，保護植物免受人畜或風雨之侵害及施工範圍內優良景觀維護。其維護工作、養護作業包括澆水、雜草清除、修剪、草坪修整、支架調整、補植、病蟲害防治、施追肥、天災損害後搶修、廢棄物清運等項目。」及第3.5.5.5規定「喬木於養護期前九個月期間，喬木之冠枝死亡達1/3以上者，均須立即換、補植。養護期第十個月起，若有前述生長不良或死亡之植物，須立即清運，且不得補植。灌木冠枝達1/2以上枯亡者，須立即換、補植。
」等，明示課與契約相對人即被告公司自系爭工程完工、驗收合格後一年之養護責任，且於養護期內應負責植物之培養管理，並保護避免人畜與天然災害之傷害，若死亡達一定數量並應予補植之規定，則於養護期滿查驗時，系爭工程之植栽之株高（H)、冠幅(W)及幹徑(φ)，及「種植株樹/每平方公尺」之數量，應大於或等於植栽前苗栽規範標準始能判定合格，乃契約解釋上當然之理。換言之，前開施工規範02902章第2.1.3「苗栽材料生長狀況及形態」規範樹幹米徑、樹冠幅度、株高規格，固屬選苗作業標準，然同時實亦屬養護期滿查驗之最低標準，被告辯稱前開為新植栽或植栽死亡後補植之標準，原告以此作為查驗標準，過於嚴格，有違反系爭契約查驗、養護之規範，並任意主張應以植栽死亡達一定數量始不符規定云云，自非足採。
3.兩造曾於102年4月30日召開履約爭議協調會，會議紀錄原本記載會議結論為被告對第12次植栽養護查驗死亡、生長不良與不合格部分，表示無異議，同意依契約規定辦理，惟對查驗所載「不符規定」之認知有差異等節，而被告收受上開會議紀錄後，僅將「生長不良」等文字刪除，其餘則未更動，並於末尾簽名將之回傳原告等情，有上開系爭工程102年4月30日履約爭議協調會紀錄，及被告刪改之會議紀錄傳真可憑（見本院訴卷㈠第314頁)，被告對此上開會議紀錄刪改部分為其所為，及末尾簽名之真正亦不爭執(見本院訴卷㈠第322頁）；又被告法定代理人出席102年9月17日最後一次協調會，雙方達成會議達成三點結論，其中第二點結論為：「本案經討論協商，植栽養護缺失項目依102年2月15日保活期滿複查紀錄為準，惟喬木未符規定部分，如優曄公司提出具體佐證說明者，則於本次協定之複查當日重新就異議標的共同檢視確認。另，灌木未符合規定部分，請優曄公司於協定日期前完成改善」等語，有前開協調會議紀錄、簽到簿可憑，而被告法定代理人於收到上開會議紀錄，亦僅於會議結論增加第四、五點註記即「4.本次颱風是否影響原有植物，請貴公司協助清查。5.近期請養護單位現場植栽請多加澆水。」並於註記末尾簽名後回交原告乙情，亦有原告提出之傳真函（見本院訴卷㈠第104頁)可憑，被告對此亦不爭執，並未見被告對會議達成之三項結論表示異議，嗣亦未見其依會議結論對喬木部分因仍有異議且提出具體佐證說明，是依前開兩次協調過程及會議紀錄所示，堪見被告其後已同意系爭工程植栽養護缺失項目，以第12次查驗紀錄為準，被告嗣於本院審理時，始以前開情詞否認會議結論，並辯稱是受原告及台灣世曦公司李振榮之誘騙，始於102年9月17日會議紀錄上簽名云云，既未能舉證以實其說，更有違誠信。至被告請求傳訊證人李振榮，惟其始終未陳報李振榮之地址，且由前開被告回交102年9月17日之傳真函已可見其對當日原達成之三點會議結論並無爭議，是其抗辯是受李振榮引導作出錯誤決定云云，並非可採，已無傳喚之必要，附此說明。
4.再被告抗辯於前11次查驗系爭工程植栽缺施均已改善且均無爭議，第11次複查結果只有2棵茄苳樹死亡，第12次查驗時不可能過一個月枯死這麼多乙節，固據提出第8至11次之植栽養護紀錄、查驗(複查)紀錄、相片為據（見本院訴卷㈡第155至203頁)，然徵之系爭契約第16條之1明定被告之保固養護期間為1年，並明示查驗規定之內容，及施工規範第02902章第3.5.4規定及所附植栽工程工作進度表(見本院訴卷㈠第286頁反面、第293頁反面），均載明養護期間承包商於每期（按月）將養護情形表列附上照片，送請原告工程司辦理查驗，合格者得申請退還養護保留款(保證金)，不合者則該月之保證金扣除等規定，可知每月查驗合格與否，僅係被告得申請退還養護保留款(保證金)與否之條件，是否已盡養護責任，仍應以最終查驗即第12次查驗時系爭植栽之生長情形是否符合契約規範作為判定之基準，且系爭工程喬木部分，於養護期第十個月起，若有前述生長不良或死亡之情形，不得補植，該部分於養護期查驗時以不合格數量計算，前開施工規範02902章第3.5.5.5規定甚明，系爭契約第16條之1第㈣項第3款亦明定，養護期第9個月期底查驗合格後，喬木如有死亡、生長不良等不合格情事發生，不得再補植，機關不列入第10～12月期之查驗項目等情無訛，是縱第九次查驗前之不合格缺失均改善，第11次查驗僅紀錄2棵茄苳樹死亡，然第九次查驗後若發生喬木死亡之情形，依前開約定本不在第
10、11次查驗項目內，不能因此即謂無該缺失存在，況喬木生長有一定之時間，若於第9個月查驗時發現喬木有生長不良或死亡等不合格之情形，至最後一次即第12次查驗時，尚有三個月時間，期間若養護得當，仍有可能生長而符合契約規定，更且依前開施工規範於第9個月時若喬木死亡，已不得補植，並應列入查驗期不合格數量計算，況依契約被告之養護責任是以最終查驗之結果為準，則原告於第10、11次查驗時，未將其他喬木生長不良等列入不合格數量計算，實有利於被告，詎被告反以此抗辯最終查驗時無不合格情形，自非足採。
5.另被告抗辯原告提出102年2月7日查驗之照片有多張重複擺放，且有許多未附白板表明檢驗不合格之處等語，並指出原告照片中重複擺放白板之照片(見本院訴卷㈠第196至206頁)，然查驗時對不合格植栽，或綁色帶或以白板載明缺失情形再拍照，已經證人林港峻證述如前，並非同時綁色帶及擺白板，又被告所指重複擺放白板之照片，明顯僅是相機拍攝角度或鏡頭遠近之不同，其拍攝標的之植栽並無不同，被告以此辯稱原告查驗有製造檢查繁複之假象云云，實有誤解。又被告舉野薑花為例，主張冬季11月氣溫轉涼後葉片逐漸黃化凋零，待翌年春暖後自會重新萌發新莖葉，生長適溫攝氏22度至28度，又變葉木在冬季會進入半休眠狀態，溫度過低就會落葉，如低於攝氏10度頂部葉片就會萎蔫下垂，並提出自行網路下載之相關資料(見本院訴卷㈠第207至210頁)，然依被告提出之資料已載明變葉木生長適溫為20～30℃，冬季溫度不低於13℃，短期在10℃，葉色不鮮艷，出現黯淡，溫度在4～5℃，葉片受凍害，造成大量落葉，冬季半休眠狀態，水份過多，會引起落葉，必須嚴格控管等情，而101年度12月份高雄平均溫度為21.1℃，102年度1月份高雄平均溫度為
19.7℃，有原告提出之中央氣象局各測站月企象要素一覽表(見本院訴卷㈠第305至306頁)，並無被告所辯不適變葉木生長之環境溫度，且系爭工程原告查驗標準，即喬木類係檢視植物之株高(H)、冠幅(W)及幹徑(φ)，而灌木類則係檢視樹高及樹幅，另部分灌木依其植物特性定，依合約圖說係約定「種植株樹/每平方公尺」為標準，已如前述，並非以樹葉生長茂密與否為標準，是縱植栽是否進入半休眠狀態而落葉，亦不應因此遭查驗不合格，況如以被告所辯，則整體灌木或變葉木均應有此情形，豈有如附表二所示證人林港峻查驗時，部分合格、部分不合格之情，是被告前開所辯亦非可採。
6.依前開施工規範02902章第3.5.5.1之⑵規定，就澆水事項明定澆水以每天1～2次(視需要調整間隔時間)，春、秋季於傍晚澆水夏季為早、晚各一次，冬季則於早上澆水，澆水時間應避開上午10點至下午2點時段，明示冬季澆水量應少於夏季，要求依季節調整澆水，此應是因夏季散熱快，需水量多，而冬季需水量少之緣故，而此為一般人日常生活經驗所得，為眾所週知之事實，然觀之被告所提水號0000000000K之用水量、水費交易明細表（見本院訴卷㈠第217頁)，被告於養護期間之冬季即101年11月用水高達4189度、同年12月亦達999度，均遠高於同年夏季即101年8月之115度與101年9月之45度，不僅違反前開施工規範要求冬季之澆水量應少於夏季之規定，且被告之養護期間至102年2月15日止，查驗期間則自102年2月4日至同年月15日，是在後續兆陽公司接手之前，系爭植栽養護不當根本與後續接手單位兆陽公司如何養護無關，被告公司以其養護期間之用水量較事後兆陽公司接手後之用水量多達2、3倍，質疑兆陽公司養護不盡心，系爭植栽查驗結果不符規定數量眾多，是兆陽公司欲規避責任所致，已有倒果為因之嫌，況前開查驗除兆陽公司及原告外，尚有會同與被告無利害關係之監造單位台灣世曦公司、後續接手之督導允傳公司，甚有被告公司所派之人員陳淑芬會同查驗，自不容兆陽公司任意製造查驗結果，是被告以前開用水量之差異，質疑查驗結果乃是兆陽公司於交接時惡意將被告責任加重以規避責任云云，自非有據。
㈥按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作之瑕疵，除因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者外，定作人均得請求承攬人負瑕疵擔保責任，此觀民法第492條、第496條規定自明。且此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。又依系爭契約第16條之1第㈣項第3款約定：「養護期第9個月期底查驗合格後，『喬木』如有死亡、生長不良等不合格情事發生時，廠商不得再進行補植作業，以免和先前種植者混淆；該死亡或生長不良之喬木廠商應逕行清除，機關不列入第10～12月期之查驗項目，惟廠商應於養護期滿查驗時結算償還該不合格部分已給付之契約價金」、同條項第4款約定：「養護期滿查驗時不合格數量逾驗收結算數量15％時，就超過15％部分再加扣1倍已給付之契約價金，以作為懲罰性違約金。」是被告於養護期間系爭植栽既有如附表一所示項目與數量等不合格之情形發生，且其數量已逾驗收結算數量15%，則原告於經催告被告改善而未能改善，乃依系爭契約第16條之1第㈣項第3、4款約定，請求被告返還契約價金與給付懲罰性違約金，即屬有據。
㈦惟徵之前開系爭契約第16條之1第㈣項第3款約定之內容文義
，佐以前開施工規範第02902章第3.5.5.5規定：「喬木於養護期前九個月期間，喬木之冠枝死亡答1/3以上者、均須立即換、補植、養護期第十個月起，若有前述生長不良或死亡之植物，須立即清運且不得補植（只有喬木有此限制，他種植物則應立即補植。），該部分於養護期查驗時以不合格數量計算」等文字，其同施工規範所附「植栽工程工作進度明細表」之中「工作項目10.養護期查驗」規定：「新植工程適用：『全部』合格始得判定『合格』；惟喬木在養護期第10～12月發生死亡或生長不良等不合格情事時，不得補植，但承包商償還該部分契約單價和繳交『懲罰性違約金』後，得以『合格』判定」(見本院訴卷㈠第289頁、第293頁反面)，就關於承包商應償還契約價金者，均明確限就「喬木」部分為約定，蓋因喬木生長不易，於養護期第9個月期底查驗後，喬木如有死亡、生長不良等不合格情事發生，自不得再補植以免和先前種植者混淆，並於結算時要求廠商償還該不合格部分已給付之價金，至於灌木部分依前述約定既應隨時補植，自應無扣還契約價金之問題，是原告依前述系爭契約第16條之1第㈣項第3款就灌木不合格部分，亦請求償還契約價金，則屬無據，不應准許。
㈧次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例參照）。原告既得依系爭契約第16條之1第㈣項第3款請求被告償還系爭喬木不合格部分已給付之契約價金，及依同條項第4款約定，請求被告給付違約金，而對被告有金錢債權存在，被告就系爭工程對原告尚有第4期植栽養護保證金676,189元及保固保證金334,257元之金錢債權，則為兩造不爭執，彼此互負債務，且均屆清償期，揆之前揭說明，原告自得以之主張抵銷。
六、綜上所述，系爭工程確有發生如附表一所示項目、數量等不合格之情形，被告否認此情，並以前詞為辯，並不足採，則原告依系爭契約第16條之1第㈣項第3款約定，請求被告償還如附表一所示喬木部分共892株已給付之契約價金486,496元，並請求依同條項第4款約定因不符規定部分已逾驗收數量15%，就逾15%部分扣罰一倍之懲罰性違約金即喬木部分171,094元、灌木部分349,256元(計算式詳如附表一所示)，合計1,006,846元，即屬有據，惟原告以此金額與被告對原告之系爭工程第4期植栽養護保證金676,189元及保固保證金334,257元債權主張抵銷後，已無餘額（計算式：1,006,846元-676,189元-334,257元=-3,600元)。從而，原告依系爭契約第16條之1第㈣項第3、4款約定，請求被告給付原告927,827元，及自臺灣臺中地方法院103年度司促字第4157號支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。又被告既受敗訴判決，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用為10,130元(即裁判費），應由敗訴之原告負擔。
八、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
民事第四庭 法 官 高榮宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
書記官 黃心怡