臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第904號原 告 陳惠美訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師鄭家豪律師蘇榕芝律師被 告 陳凃珠
陳姿羽上 一 人訴訟代理人 陳信雄上二人共同訴訟代理人 陳惠菊律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，本院於民國104年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
被告陳凃珠應給付原告新臺幣壹佰捌拾參萬貳仟元，及自民國一百零三年五月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告陳凃珠負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾壹萬壹仟元為被告陳凃珠供擔保後，得假執行。但被告陳凃珠如以新臺幣壹佰捌拾參萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告原起訴請求：（一）先位聲明：1.確認被告就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍全部），及其上同段61建號即門牌號碼臺南市○○區○○街○○號建物（權利範圍全部，上開土地及建物下稱系爭房地）於民國102年8月19日所成立之買賣關係不存在，於102年8月27日所為之所有權移轉登記無效。2.被告陳姿羽應將臺南市麻豆地政事務所102年8月19日以買賣為原因所為之系爭房地所有權移轉登記予以塗銷。（二）備位聲明：1.被告陳凃珠應給付原告新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.被告陳姿羽應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3.前第1、2項給付，如其中有一被告為給付，其餘被告於其給付範圍內免其給付義務。4.願供擔保請准宣告假執行。嗣於103年9月15日具狀追加先位之訴第3項聲明：被告陳凃珠應將第1項所示系爭房地所有權移轉登記與原告（本院卷一第222至226頁），再於104年11月16日具狀減縮備位之訴第1項、第2項請求之金額為183萬2,000元（本院卷二第230至233頁），經核係本於原告主張被告間通謀虛偽意思表示移轉系爭房地所有權之同一基礎事實，及減縮請求判決之事項，與上開法條規定之情形相符，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍全部），及其上同段266建號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○號建物（權利範圍全部，上開土地及建物下稱60號房地），原為原告之父親陳振芳所有；另系爭房地原為被告陳凃珠所有。88年間陳振芳與被告陳凃珠2人分別以名下所有60號房地及系爭房地向訴外人臺南縣下營鄉農會（縣市合併後改為臺南市下營區農會，下稱下營區農會）借款，並設定第1順位最高限額637萬元抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣於93年間因陳振芳與被告陳凃珠無力再繳納下營區農會之貸款本息，系爭房地面臨法院拍賣，訴外人即原告之兄長陳信雄、胞弟陳嘉銘無意幫父母承擔貸款債務，陳振芳與被告陳凃珠遂央求擔任保證人之原告承擔該筆貸款，其等並同意將前開房地全部移轉過戶給原告，且將系爭房地之所有權狀交付原告。其後陳振芳於98年9月11日將其60號房地所有權移轉登記給原告，當時被告陳凃珠亦表示之後也會依約過戶給原告，要原告不要擔心，原告認被告陳凃珠已將所有權狀交付原告，且為原告母親，又因資金略有不足以負擔2筆房地過戶所需繳納之稅捐費用，故未立即要求被告陳凃珠辦理過戶。未料，嗣因陳振芳生病，陳信雄表示如被告陳凃珠將系爭房地移轉過戶給原告，其將不扶養被告陳凃珠，被告陳凃珠竟於102年間向臺南市麻豆地政事務所謊稱所有系爭房地之所有權狀遺失，請求重新補發所有權狀，並待取得補發之所有權狀後，被告陳凃珠旋即於102年8月19日以買賣為原因將系爭房地所有權全部移轉登記於陳信雄之女即被告陳姿羽名下，致使原告無法取得系爭房地之所有權，顯見被告陳凃珠應為規避系爭房地過戶給原告之義務，故而與被告陳姿羽通謀虛偽成立買賣關係並為所有權移轉登記，依民法第87條第1項前段規定，當屬無效。被告2人間就系爭房地所成立之買賣關係並為所有權移轉登記既屬無效，被告陳凃珠自得依據民法第113條規定請求被告陳姿羽塗銷系爭房地所有權移轉登記以回復原狀。因被告陳凃珠否認被告2人通謀虛偽成立買賣並怠於行使上開權利，原告自得請求確認被告間就系爭房地所成立之買賣關係不存在，所為所有權登記無效，並為保全債權而依民法第242條規定，代位被告陳凃珠請求被告陳姿羽塗銷系爭房地所有權移轉登記，爰請求判決如先位訴之聲明所示。
（二）縱認被告2人並非通謀虛偽與買賣，則被告陳凃珠依前開同意切結書負有將系爭房地移轉過戶給原告之義務，因被告陳凃珠已將系爭房地所有權移轉登記給被告陳姿羽，其對於原告所負之給付義務已陷於給付不能，依民法第226條規定，原告自得請求被告陳凃珠負損害賠償責任，請求被告陳凃珠賠償相當於系爭房地市價之損害。又被告陳姿羽明知被告陳凃珠依前開同意切結書負有將系爭房地移轉過戶給原告之義務，卻與被告陳凃珠合謀，由被告陳凃珠將系爭房地移轉過戶到被告陳姿羽名下，致使被告陳凃珠對於原告應履行之債務全部陷於不能履行，造成原告受有財產上之重大損失，依最高法院18年上字第2633號判例意旨，原告亦得依侵權行為之規定，對被告陳姿羽請求損害賠償相當於系爭房地市價之損害。因系爭房地經鑑定於103年5月20日起訴時之市價約為183萬2,000元，是原告應得請求被告陳凃珠賠償183萬2,000元，亦得請求被告陳姿羽賠償183萬2,000元。又被告陳凃珠所負債務不履行之損害賠償與被告陳姿羽所負之侵權行為損害賠償責任，係本於個別之發生原因然具同一之給付目的之債務，為不真正連帶債務，如其中有一被告為給付，另一被告於其給付範圍內即免其給付之義務，爰請求判決如備位訴之聲明所示。
（三）對被告抗辯之陳述：
1.陳振芳與被告陳凃珠2人分別以其所有60號房地及系爭房地為抵押擔保物向下營區農會借款，係因當時陳振芳、被告陳凃珠與他人合資購買鹽水區之土地，事後並未如預期漲價，反而跌價有所虧損所致。後於93年間因陳振芳與被告陳凃珠逾期6個月未繳貸款本息，經下營區農會發函告知如未繳清，將聲請法院拍賣，當時與原告父母同住之原告弟弟陳嘉銘得悉上情後，要求兄長陳信雄一起幫忙解決父母債務之清償事宜，但陳信雄以其未與父母同住予以拒絕，陳嘉銘因此也無意幫忙負擔貸款債務，原告父母遂請求擔任保證人之原告承擔該筆貸款債務，經雙方達成協議後始簽立「同意切結書」（下稱系爭切結書），並約定：雙親2人應將前開2人名下房地全部移轉過戶給原告，並附註陳嘉銘在93年10月底前如願交付原告150萬元及清償93年度貸款利息，被告陳凃珠所有系爭房地即歸陳嘉銘所有等語。因當時陳振芳、被告陳凃珠與原告有上述之協議，並認系爭房地已歸原告，被告陳凃珠遂要求陳嘉銘一家人搬離系爭房地，並要求陳嘉銘在該同意切結書簽名。且依據下營區農會函覆資料可知，以系爭房地及原為陳振芳所有之60號房地向下營區農會抵押貸款，借款人為陳振芳、連帶債務人為被告陳凃珠、連帶保證人為原告，且貸款均撥入陳振芳帳戶，貸款本息由陳振芳帳戶扣繳，95年12月8日由原告授權自其帳戶扣繳，由此足證以系爭房地向下營區農會貸得之款項係交由陳振芳在使用，且因有系爭切結書之簽立，原告才會在95年12月8日簽立授權書同意下營區農會自原告帳戶扣繳利息，是被告陳凃珠所辯，顯為臨訟狡辯之詞，不足採信。
2.被告陳凃珠拒絕移轉系爭房地所有權，原告曾向臺南市下營區公所調解委員申請調解，於102年9月16日雙方調解時，調解委員當場有提示系爭切結書與被告陳凃珠過目，並逐字陳述同意書內容，當時被告陳凃珠看完系爭切結書，並聽完調解委員之陳述後，也承認其有在該切結書上簽名，但拒絕將系爭房地過戶給原告，故被告陳凃珠抗辯從未見過系爭切結書，亦未於其上簽名，顯不實在。另在調解當時，調解委員發現被告陳凃珠持有一張寫滿陳凃珠名字之紙張，詢問該紙張用途時，被告陳凃珠告知在練習寫名字，可見被告陳凃珠在有心人教導下，早已計畫藉由改變其簽名方式，企以達到矇騙系爭切結書甚或貸款借據非其簽署，進而毀約之目的。
3.系爭房地所有權狀是被告陳凃珠於簽立系爭切結書時所交付，並非如其所稱係由陳振芳交付，或其所抗辯未曾看過所有權狀，因不動產所有權狀由自己保管，係屬常態事實，由他人保管係屬變態事實，故被告陳凃珠抗辯其名下之系爭房地所有權狀非其自行保管，而是由陳振芳保管，並由陳振芳交付原告，自屬變態事實，依據舉證責任分配原則，當應由被告負舉證之責。另參照臺灣高等法院臺南分院96年度重上字第57號判決，被告陳凃珠主張其與被告陳姿羽間就系爭房地並非通謀虛偽，渠等之買賣關係確屬存在，自應舉證以實其說，惟未舉證證明，故其主張要不可採。
4.系爭切結書第1條約定由原告承擔陳振芳及被告陳凃珠以60號房地及系爭房地向下營區農會抵押貸款290萬元整，陳振芳及被告陳凃珠同意將前揭不動產及系爭房地移轉登記給原告，由此可知原告取得陳振芳所有60號房地及被告陳凃珠所有系爭房地，係以承接陳振芳及被告陳凃珠積欠下營區農會之貸款為對價，係屬有償取得，並非無償取得，是系爭切結書第1條約定之性質應為買賣與債務承擔之混合性契約。
5.被告提出之系爭房地買賣契約書，其中第2條第（2）項約定買受人即被告陳姿羽應在102年8月21日前付清買賣價金123萬元，但依被告提出之匯款資料卻是在102年9月6日才付清，顯與買賣契約書之約定不符；抑者，系爭房地有抵押貸款，被告陳姿羽不可能不清楚，衡之一般交易常情，為免出賣人不清償貸款以塗銷抵押權，致使買受之不動產日後有遭查封致喪失不動產所有權之危險，買受人通常會要求將買賣價金交付抵押債權人以代出賣人清償抵押貸款，並要求塗銷抵押權。惟被告陳姿羽卻將全部買賣金交付被告陳凃珠，且迄未要求被告陳凃珠塗銷抵押權，顯然嚴重悖於常理之至，自難因被告有提出買賣契約書及郵局存簿即認定被告2人就系爭房地之買賣確屬存在。
6.原告與被告陳凃珠、陳振芳及陳嘉銘於93年4月4日簽立系爭切結書，約定由原告承擔290萬元貸款債務後，原告即於當月7日自其下營區農會帳戶（帳號：000-000-0000000-0）匯款3萬2,491元、1萬5,829元，共4萬8,320元至陳振芳下營區農會貸款之放款帳戶（帳號：000-000-00000000）以繳納陳振芳積欠93年1月至3月之貸款本息、遲延違約金及93年4月份之本息，並於93年5月、95年12月8日起簽立授權書，同意下營區農會自原告帳戶扣繳本息，按月將每個月應繳納之本息匯款至前揭放款帳戶，是被告之抗辯並不足採。另一般人在向金融機構貸款時之真正用途為何，不一定會據實記載在申請書上，且金融機構實際上也不會真正去探究或追蹤瞭解貸與人之借款流向與其記載之借款用途有無一致，並因此主張消費借貸契約無效或解除契約；抑者，陳振芳之子女並非原告1人，豈得因此遽認定陳振芳貸款之用途係為交付原告使用?倘若如被告抗辯，陳振芳之貸款是交由原告使用，陳振芳豈可能與原告簽立系爭切結書，並依約將其名下房地過戶給原告?是以，陳振芳當初在88年12月2日貸款時，其貸款之用途不論是原告主張用以清償其他貸貸及購地款，抑或是被告抗辯是借給或贈與給原告使用，均不影響系爭切結書成立之效力，被告陳凃珠依約自應負移轉所有權之義務。被告一再抗辯貸款是由原告使用，顯然是故意混淆本件爭點，圖以拖延訴訟，並不可採。
7.參照證人陳嘉銘之證述，其已證明當初是因其經濟能力不佳，沒有辦法承接貸款而去找陳信雄，陳信雄不想背負債務，原告父母親才去找原告處理，系爭切結書內容是經其與原告、陳振芳、被告陳凃珠、原告之先生姜德松等人討論後，始由原告繕打，並在原告、姜德松、陳振芳、母親陳凃珠等人簽名後，再由其父母親即陳振芳、被告陳凃珠交付其簽名，在簽名當時，父母親及原告夫婦均在場，且被告陳凃珠還向其表示簽完名後若沒有辦法付150萬元，就請其搬出去，系爭切結書上之「陳凃珠」是被告陳凃珠的字跡等語，足證被告陳凃珠對於該切結書內容相當清楚，被告陳凃珠當時確與原告有約定由原告負擔290萬元貸款，並同意將系爭房地過戶給原告。因證人陳嘉銘乃簽立系爭切結書之當事人之一，其對於同意切結書成立原因及過程自然相當清楚，復以原告與被告陳凃珠均為其親人，且在陳嘉銘搬離家中後，其不僅未與被告陳凃珠聯繫，也未與原告聯繫，直至去年父親生病，經被告陳凃珠要求原告通知陳嘉銘回來探視，始有聯繫，是陳嘉銘不可能偏頗原告，也不可因此而為不實證述。抑者，陳嘉銘搬離家中，既是因其無法依系爭切結書於93年10月底前交付原告150萬元，致無法取得系爭房地而依被告陳凃珠要求搬離，更證被告陳凃珠知悉並認同系爭切結書內容，否則被告陳凃珠何以於93年10月底就要求陳嘉銘搬離家中?另以肉眼觀之系爭切結書上「陳凃珠」字跡，與下營區農會提供「96年5月22日」借據上「陳凃珠」字跡，明顯可見兩者字跡相同，益證系爭切結書上「陳凃珠」字跡確為被告陳凃珠所書寫，故被告陳凃珠之辯詞並不足採。
8.參照下營區農會函覆，於95年12月8日簽立之289萬9,000元借據，只是借戶申請換單借據（即所謂借新還舊)，屬於民法第320條規定之新債清償，貸款債務並未因此還清而消滅，且換單後貸款本息還是由原告繳納。又陳振芳、被告陳凃珠、原告於96年5月22日再次簽立借據，是因為坐落○○里鎮○○路00鄰000巷00號12樓之4房地有抵押貸款，陳振芳為連帶保證人，依系爭切結書之約定應由原告之夫負責清償，但因事後原告之夫無力清償，遭查封拍賣，原告為能買回該屋，並清償該屋之抵押貸款，以免影響陳振芳債信而籌措資金，惟因資金仍有不足，經陳振芳提議向下營農會增貸40萬元轉借給原告，陳振芳、被告陳凃珠與原告遂在96年5月22日簽立330萬元借據。而330萬元貸款係經下營區農會撥入陳振芳帳戶後，由陳振芳轉匯至原告前開下營區農會帳戶後，再自原告帳戶轉匯286萬80元至下營區農會以清償原貸款剩餘本金，亦是新債清償，貸款債務並未因簽立新借據而消滅，且「原有貸款」及新增貸款本息亦自原告之帳戶扣繳至今，而非如被告所辯，倘若原告未承擔貸款債務，按月繳納本息，系爭房地早經拍賣。至增貸之40萬元貸款，乃是系爭切結書簽立後，原告與陳振芳另外成立消費借貸關係，也經被告陳凃珠同意，故由原告繳納本息，與系爭切結書無關，被告據此主張貸款為原告使用，原告未依系爭切結書承擔債務，其無移轉系爭房地之義務，根本是張冠李戴，混淆視聽之詭辯詞藻，實不可採。
（四）並聲明：
1.先位聲明：⑴確認被告就系爭房地於102年8月19日所成立之買賣關係不存在，於102年8月27日所為之所有權移轉登記無效。
⑵被告陳姿羽應將臺南市麻豆地政事務所於102年8月19日以買賣為原因所為之系爭房地所有權移轉登記予以塗銷。
⑶被告陳凃珠應將第1項所示土地、建物所有權移轉登記與原告。
2.備位聲明：⑴被告陳凃珠應給付原告183萬2,000元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵被告陳姿羽應給付原告183萬2,000元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶前第1、2項給付，如其中有一被告為給付，其餘被告於其給付範圍內免其給付義務。
⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告陳凃珠名下雖登記有財產，然因被告陳凃珠之夫陳振芳曾任下營區農會信用部主任，且有男人為一家之主之觀念，因此被告陳凃珠名下財產之文件資料均由陳振芳保管及掌理。88年間被告陳凃珠之所以以名下系爭房地向下營區農會設定抵押權借款，係因原告投資股票失利須用資金，私下央求陳振芳以系爭房地向下營區農會借款。當時原告亦任職於下營區農會，為供原告應急，遂由陳振芳主導向下營區農會借款供原告使用，因此原告縱有繳納該借款債權之本息，亦為其使用該借款所應負之義務。
（二）關於原告提出之系爭切結書，被告陳凃珠從未見過，更未於其上簽名。系爭房地已供原告向下營區農會借款並使用，被告陳凃珠不可能因原告繳納系爭房地貸款本息即同意將系爭房地移轉與原告，且系爭切結書所記載陳振芳所有之60號房地及被告陳凃珠所有之系爭房地，於93年4月間之市價約莫有900萬元，被告陳凃珠焉有可能僅因原告代償貸款290萬元即給予價值900萬元之土地及房屋。至於系爭房地之所有權狀自該系爭房地登記於被告陳凃珠名下後，即由陳振芳以被告陳凃珠不識字、怕被騙而由其保管，並非之後才交由陳振芳保管，被告陳凃珠自始未見過系爭房地之所有權狀，更遑論有與陳振芳一起將該所有權狀交付原告之舉。又被告陳凃珠會向地政機關申報所有權狀遺失，係因向陳振芳詢問所有權狀去向，其答以已經遺失，被告陳凃珠始向地政機關申請補發。
（三）關於系爭同意切結書上第2點所載之房屋（改制前臺南縣○里鎮○○路00鄰000巷00號12樓之4，下稱佳里鎮房屋）原係原告之夫姜德松與人投資所設立之公司資產，姜德松當時以該屋向銀行貸款並為借款人，本應由姜德松償還，而於商討陳振芳之債務時卻又將該佳里鎮房屋列入，實令人匪夷所思。更甚者，該佳里鎮房屋已於96年間遭法院拍賣而於96年6月間拍定，拍定人即為原告，並於96年6月25日為拍定登記，此即為原告疑似未經被告陳凃珠及陳振芳之同意（按一般金融機構借款之撥款定會撥入借款人名下之存簿，然96年5月22日之借款款項卻撥入原告之帳戶），於96年5月22日以2人之名義與下營區農會重新簽立借款契約之源由。
（四）被告陳凃珠、陳姿羽及陳信雄，自始均不知有系爭切結書之存在，而陳信雄更從未表示有原告所述之不扶養被告陳凃珠之情事。且被告陳凃珠、陳姿羽間就系爭房地之買賣有不僅有合意，亦有給付價金之對價，並非通謀虛偽而自始無效。而被告陳姿羽向被告陳凃珠買受系爭房屋確有支付價金，其就系爭切結書並未參與亦不知情，此由證人陳嘉銘證稱系爭切結書內容，陳信雄即被告陳姿羽之父親並未參與亦不知情等語可證。蓋陳信雄與系爭切結書之關係人為父母子女及兄弟姊妹關係，其就系爭切結書已毫無所悉，更何況係孫子輩的被告陳姿羽。因此，縱認被告陳凃珠確曾簽立系爭切結書（被告陳凃珠否認之），然被告陳姿羽於買受系爭房地時，就被告陳凃珠與原告間之協議因無所悉，依民法第759條之1之規定自應受登記效力之推定及善意之保護，因此原告對被告陳姿羽所為損害賠償之請求，並無理由。
（五）陳振芳退休前年薪約l30萬元，足以繳息正常，且依據下營區農會之客戶往來交易明細，直至95年12月8日該筆借款利息亦均由陳振芳支付，是於93年當時並未有原告承擔債務之情形。而當時既未有承擔債務之情形，即無需簽立系爭切結書，且陳振芳於92年1至2月間退休時領有退休金2筆共483萬5,500元，其中一部分於92年1月7日清償88年12月8日之貸款本金200萬元，於92年2月間農會帳戶0000000000000-0號內尚有餘額130餘萬元，陳振芳仍有款項可繳納利息。陳振芳於退休當時之所以僅償還本金200萬元，實係因88年12月8日貸款之290萬元為原告及陳嘉銘所使用，因此該借款本金之餘額及利息於陳振芳退休後（因退休前陳振芳為農會職員如欠繳將會遭解職），應由原告清償本金及利息，但因原告未繳納，而有欠繳5個月之情形，因此由陳振芳繼續償付利息，原告稱其係代陳振芳繳納貸款利息而有簽立系爭切結書之動機顯非事實。另參照95年12月8日之貸款申請書及客戶往來交易明細可知，仍係以陳振芳為申請人，被告陳凃珠之土地借款清償原貸款，並非由原告以其自有資產清償債務，惟其後於96年5月22日原告又將被告陳凃珠之土地增貸330萬元，並撥款入原告之帳戶由原告使用，因此自始至終原告均未承擔被告陳凃珠及陳振芳之債務，被告陳凃珠之土地借款除清償原貸款外，增貸之款項亦由原告使用，因此由原告使用之款項，自應由原告支付貸款利息，原告並未承擔被告陳凃珠、陳振芳之債務，被告陳凃珠自無須、亦無庸依系爭切結將系爭房地移轉登記過戶與原告。退萬步言，縱認系爭切結書上「陳凃珠」為被告陳凃珠所親簽（被告陳凃珠否認之），然原告亦未依約承擔債務，被告陳凃珠自無須負移轉系爭房地之義務。
（六）被告陳凃珠與證人陳嘉銘已超過12年未有任何交集及交談，顯見母子2人感情早已不睦，且陳嘉銘亦自陳係因被告陳凃珠要求才搬離家中，更證被告陳凃珠與陳嘉銘2人確有嫌隙，因此其所為證詞，實難期為真正。另陳嘉銘雖證稱系爭切結書之內容係與父、母、姐姐即原告商量過，然其並未親見被告陳凃珠親自簽名於系爭切結書，退萬步言，縱使被告陳凃珠曾與原告等人商量過此事，亦不能確認系爭切結書之姓名為被告陳凃珠所親簽。蓋於商討而未定案簽下字據前，反悔不簽之人比比皆是，更何況原告自始至終均未以其自有資產承擔被告陳凃珠、陳振芳之債務，因此不得僅憑證人陳嘉銘偏頗不實之證詞，而認定系爭切結書上「陳凃珠」之簽名為被告陳凃珠所親簽。
（七）本件錄音譯文並未全文翻譯，恐有斷章取義之疑。另依據錄音內容當時所提示之文件，似並不止系爭切結書1紙而已（尚包括被告陳凃珠自提簽名之紙張、農會借據等），究竟被告陳凃珠所稱之簽名為何，從該錄音譯文中似無法辨別。且調解委員於調解時即一再強調該切結書應為真正，簽名不能偽造，主觀逕自認定表示是被告陳凃珠簽名蓋章，並一再告知被告陳凃珠這不可能偽造，且一再強調表示要被告陳凃珠不用爭了，直至被告陳凃珠一再表示其中1紙文件中之筆跡與其現所寫之名字筆跡不同時，才說不用說了，還是讓專家來鑑定。再者，原告於錄音譯文中亦未否認88年12月2日陳振芳所借用之款項部分由原告使用，是該錄音譯文不足為有利於原告之認定。
（八）並聲明：
1.原告先、備位聲明及假執行之聲請均駁回。
2.如若受不利判決，願供擔保請准予免為假執行。
三、 兩造不爭執事項：
（一）60號房地原為原告之父親陳振芳所有，陳振芳於98年9月23日將該房地申請移轉所有權登記於原告名下。
（二）系爭房地原為被告陳凃珠所有，被告陳凃珠於102年間向臺南市麻豆地政事務所申請補發所有權狀後，由被告陳姿羽於102年8月19日代理被告陳凃珠，以買賣為原因關係向臺南市麻豆地政事務所申請所有權移轉登記，並於102年8月27日完成所有權移轉登記於被告陳姿羽名下。被告陳姿羽分別於102年8月20日、21日、9月5日、9月6日自其下營郵局帳戶（帳號0000000）轉出匯款10萬元、13萬元、50萬元、50萬元至被告陳涂珠下營郵局帳戶內；被告陳涂珠之下營郵局帳戶分別於102年8月21日提領15萬元、11萬元，另於102年9月10日自該帳戶提領49萬元。
（三）陳振芳以其為借款人、被告陳凃珠為擔保物提供人兼連帶保證人、原告為連帶保證人，於88年12月8日簽立借據向下營區農會貸款490萬元，並以60號房地及系爭房地為共同擔保物設定最高限額637萬元抵押權與下營區農會。嗣該筆貸款經下營區農會撥入陳振芳帳戶，貸款本息由陳振芳帳戶內扣繳，陳振芳於88年12月8日提領現金220萬6,778元、205萬元，其中205萬元匯款至訴外人陳永輝之下營區農會帳戶，同年月10日提領10萬元匯款至訴外人楊丁福之下營區農會帳戶內（本院卷一第245至247頁）。陳振芳曾於92年1月7日償還本金200萬元，自92年2月8日起曾延滯繳息1個月、2個月，最長5個月未繳納利息之情事。
（四）原告於93年4月7日自其下營區農會活期儲蓄帳戶（帳號：00000000000000）匯款3萬2,491元、1萬5,829元至陳振芳下營區農會貸款之放款帳戶（帳號00000000000000）。
（五）陳振芳與原告於95年12月8日簽立289萬9,000元借據，其上並有陳凃珠姓名之簽署，向下營區農會貸款289萬9,000元，該筆貸款撥入陳振芳帳戶後，於當日自陳振芳帳戶轉帳290萬8,628元以償還陳振芳88年12月8日之借款餘額，該筆289萬9,000元貸款本息由原告之帳戶扣繳。
（六）原告於96年5月22日簽立330萬元之借據，其上有陳振芳及陳凃珠姓名之簽署，向下營區農會貸款330萬元，該筆貸款撥入陳振芳帳戶後，於當日自陳振芳帳戶轉入原告帳戶，並由原告帳戶轉帳286萬80元，以償還陳振芳95年12月8日之借款餘額，該筆330萬元貸款本息由原告之帳戶扣繳。
（七）原告持有系爭房地登記於被告陳凃珠名下之權狀正本。
（八）原告與被告陳凃珠曾於102年9月16日至臺南市下營區公所調解委員會就本件爭執事項進行調解，談話內容如本院卷二第21至29頁之對話譯文。
四、得心證之理由：
（一）陳振芳、被告陳凃珠係原告之父、母親，被告陳姿羽係被告陳凃珠之孫女，兩造間有直（旁）系血親關係。系爭房地原為被告陳凃珠所有，102年8月19日以「買賣」為原因關係，於同年月27日移轉登記於被告陳姿羽名下；另原為陳振芳所有之60號房地（即坐○○○區○○段○○○○號土地、同段266建號建物），98年9月11日與本件原告以「買賣」為原因關係，於同年9月23日移轉所有權登記與原告名下；系爭房地與60號房地前於88年12月4日共同擔保向下營區農會借貸並設定系爭抵押權，抵押擔保債權金額為637萬元；系爭抵押權於移轉系爭房地、60號房地所有權與被告陳姿羽、原告時，並未辦理塗銷等情，有系爭房地及60號房地土地及建物謄本（本院103年度營調字第79號卷第13至22頁）在卷可稽，亦為兩造所不爭，則系爭房地、60號房地原分別為被告陳凃珠、陳振芳所有，並共同擔保設定抵押權與下營區農會，迄今尚未塗銷，且分別於上開期日移轉所有權與被告陳姿羽、原告之事實，應堪可認定。
（二）原告主張陳振芳、被告陳凃珠將60號房地及系爭房地向下營區農會借貸並設定系爭抵押權，93年間因無力繳納借貸本息面臨法院拍賣，原告之兄長陳信雄、胞弟陳嘉銘無意幫父母承擔貸款債務，陳振芳與被告陳凃珠遂央求擔任保證人之原告承擔該筆貸款，其等同意將前開房地全部移轉過戶給原告，且將系爭房地之所有權狀交付原告，並簽立系爭切結書等情，業據其提出系爭切結書及所有權狀正本為證。被告陳凃珠固以否認看過系爭切結書，亦未於其上簽名、蓋印等語為抗辯。惟查，證人即被告陳凃珠之兒子陳嘉銘到庭具結證稱：系爭切結書「陳嘉銘」之簽名及印文係我所親簽及蓋印，因2棟房子（指系爭房地及60號房地）有貸款，但利息付不出來，那時候經過母親及我及我姐姐同意後，才拿同意切結書給我簽名，目的是原告如果有處理債務問題的話，房子就歸我姐姐；因為我經濟能力沒有辦法，所以去找我哥哥，他不理我，後來是我父母去找我姐姐；我父母他們是簽完才拿給我簽的，我簽名時，父母、姐姐、姐夫他們都在場；系爭切結書是我跟父母及姐姐他們協調後的結論等語明確（本院卷一第217、218頁），另兩造因履行系爭切結書內容發生爭執，曾於102年9月16日至下營區公所調解委員會進行調解，該次擔任調解委員之楊坤楠到庭結證稱：我有一字一字以臺語念同意切結書內容給被告陳凃珠聽，被告陳凃珠說她知道這件事情，簽名是她簽的，但是錢不是她借的，陳凃珠沒有否認於系爭切結書上簽名，現場有與被告陳凃珠確認系爭切結書上之簽名係其所簽等情綦詳（本院卷二第13至15頁），此與本院核對原告提出上開調解期日側錄之錄音譯文內容，被告陳凃珠經調解委員提出系爭切結書詢問相關問題時，確實曾謂「我甲你講，這我簽名就要當（蓋章）乎伊」、「這我的手印，對」、「這我簽名的沒錯」、「對，我有同意，我有寫，那照那樣我有寫，沒錯」等語相符（本院卷二第22頁及其反面），且互核系爭切結書上「陳凃珠」與調解現場被告陳凃珠書寫之姓名，及下營區農會提出96年5月22日借據上「陳凃珠」之簽名（上開營調卷第23頁，本院卷一第73頁，卷二第19頁），三者筆跡之按、捺、撇及筆順等均明顯相仿，亦應為同一人所簽署無訛。故綜合上開證人證詞及筆跡互核結果判斷，足證原告主張被告陳凃珠知悉系爭切結書之內容，並於其上簽名之事實，要非憑空捏造，應屬有據。被告陳凃珠雖以證人陳嘉銘與其感情不睦，2人間有嫌隙，其證詞不足憑採，另調解現場尚有其他文件，錄音譯文斷章取義，無法辨別被告陳凃珠所稱之簽名係指系爭切結書上之簽名等語為辯駁，然查，被告陳凃珠與證人陳嘉銘係母子至親關係，本件系爭房地所有權移轉所生之爭執，其勝敗結果與陳嘉銘間並無直接利害關係，且陳嘉銘確實於系爭切結書上簽名、蓋印，對該事件之始末及源由應當有所知悉，自無偏頗於原告而不利被告陳凃珠證述之必要；另證人楊坤楠係下營區公所委派擔任兩造調解程序之調解委員，與被告陳凃珠並無嫌隙或糾紛而有刻意迴護原告之動機，且其證述內容與側錄之錄音譯文內容尚無二致，並無臨訟異詞否認錄音內容之情事，該譯文亦經本院整理核對無誤，由此可見上開2位證人之證述內容，應與事實較為相符，堪予憑採，被告陳凃珠上開之辯駁，純屬狡辯之飾詞，不足採信，其聲請鑑定系爭切結書上筆跡之真偽，因已確認應為被告陳凃珠所親簽，自無其必要性，併予敘明。
（三）先位之聲明部分：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告間就系爭房地所為之買賣債權及所有權移轉登記物權行為均屬通謀虛偽意思表示而不存在，既為被告所否認，則該買賣之法律關係存否已不明確，且此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告先位提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，於法並無不合，應先敘明。
2.次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。再按民法第87條之通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院為51年台上字第215號、62年台上字第316號及48年台上字第29號判例意旨參照）。
準此，原告既主張被告陳凃珠、陳姿羽間並無「買賣」之意思，乃通謀虛偽而辦理系爭房地所有權移轉，則揆諸前揭說明，自應由原告就被告間係通謀而為虛偽意思表示之事實，負舉證之責。
3.原告固主張被告陳凃珠係為規避系爭房地過戶給原告之義務，而與被告陳姿羽通謀虛偽成立買賣關係並為所有權移轉登記云云。惟查，原告上開之主張，並未提出相關積極事證以資佐證，顯為個人推論之詞，難認已盡舉證之責。況被告2人於102年8月20日簽立系爭房地買賣契書，買賣價金為123萬元，並約定於契約成立時先行給付10萬元，同年8月21日、9月5日、9月6日分別匯款13萬元、50萬元、50萬元等情，有系爭房地買賣契約書（本院卷一第206至209頁）在卷可稽，核與被告陳凃珠提出其下營郵局存摺交易明細，及中華郵政股份有限公司新營郵局104年7月30日營字第0000000000號函檢附被告陳姿羽郵局帳戶明細（本院卷一第210頁，卷二第151、152頁）內容所示，被告陳姿羽確實分別於上揭期日有匯款10萬元、13元、50萬元、50萬元，合計123萬元至被告陳凃珠郵局帳戶之情相符，而上開金額雖經被告陳凃珠隨即提領，然並無其他證據顯示有金額交還被告陳姿羽或資金回流至被告陳姿羽、陳信雄金融帳戶內之事實，且上開買賣亦經被告陳姿羽以「123萬元」為買賣價格向地政機關辦理申報，亦有臺南市政府地政局104年5月26日南市地價字第0000000000號函檢附之實價登錄申報書（登記收件年字號：102年南麻字063450號，參本院卷二第92、93頁）附卷可查，由此可見上開買賣過戶之相關事項應非事後臨訟所編造，堪可採認。原告雖仍以系爭房地設定之抵押權並未塗銷，此與一般買賣之情相悖為質疑，然查，系爭抵押權乃以系爭房地及60號房地為擔保物，共同設定擔保抵押，該抵押權設定借貸之款項亦迄未全部清償，故除非抵押權人同意將系爭房地摒除為擔保物範圍之外，否則難可要求為部分塗銷，且有無塗銷系爭抵押權，與買賣所有權移轉登記係屬二事，亦無從依塗銷與否而逕予認定買賣關係是否成立，是原告上開之爭執，洵屬無據，難可憑採。
4.綜上所述，原告未能證明被告間系爭房地之買賣係虛偽之通謀意思表示，自無從認定被告間就系爭房地之買賣有無效之原因。從而，原告先位請求確認被告間就系爭房地所為之買賣關係不存在，並代位被告陳凃珠請求被告陳姿羽塗銷系爭房地之所有權移轉登記，均無理由，應予駁回，進而主張被告陳凃珠應將系爭房地所有權移轉登記與原告，亦屬無據。
（四）備位聲明部分：
1.被告陳凃珠確實於系爭切結書簽名、蓋印，並知悉該切結書內容之事實，業經本院認定如前，且觀諸系爭切結書內容：「同意人父陳振芳所有營平段0804，建號：206，母陳凃珠所有營南段0654、0656，建號：0061。二人向農會抵押貸款貳佰玖拾萬元整，因無力償款，且大兒子陳信雄、二兒子陳嘉銘至今無意承接債務，經全家人協商同意，由保證人女兒陳惠美承擔貳佰玖拾萬元債務，父陳振芳所有營平段0804，建號：266及母陳凃珠所有營南段0654、0656，建號：0061（含地上建物），無條件登記於女兒陳惠美所有，在未過戶前陳惠美有處分權利。…」等語之文意可知，應指原告承接陳振芳、被告陳凃珠以系爭房地、60號房地設定抵押所積欠之債務，上開房地即移轉與原告而言，亦即陳振芳、被告陳凃珠乃以原告負擔系爭抵押權債務做為移轉系爭房地、60號房地對價之意思，此由證人陳嘉銘具結證稱：簽系爭切結書目的是原告如果有處理債務問題的話，房子就歸我姐（即原告）等語益徵該情，故依上開約定，原告如有償還系爭抵押貸款之款項，則被告陳凃珠即應依系爭切結書內容負履行移轉系爭房地所有權與原告之義務。
2.查原告於93年4月7日自其下營區農會之帳戶（帳號：00000000000000號）分別存入帳號2366-6即陳振芳下營區農會帳戶內各3萬2,491元、1萬5,829元以繳交借貸本息，另於93年5月14日再轉帳1萬3,695元至陳振芳另一帳戶內（帳號000000000號），及自93年6月起至96年5月期間，自上開下營區農會帳戶按月支出5,916元至1萬6,650元不等之金額至上開陳振芳農會帳戶以繳交借貸本息等情，有原告下營區農會帳戶（帳號：00000000000000號）之存摺封面及交易明細（本院卷一第257至297頁）在卷供查，另陳振芳以系爭房地及60號房地設定抵押權借貸之款項分3筆（490萬元、289萬9,000元、330萬元）均撥入陳振芳帳戶內，其中88年12月8日先行借貸490萬元，該款項由陳振芳之帳戶內扣繳，另289萬元、330萬元借款部分，分別自95年12月8日、96年5月22日起經原告授權均自其上開下營區農會帳戶內扣繳乙節，亦有下營區農會103年8月15日營農信字第0000000000號函檢附之授權書、103年9月2日營農信字第0000000000號函檢附之上開帳戶交易明細表（本院卷一第79、80頁、第85至202頁）附卷可參，由此可見系爭抵押權借貸之款項，均匯入陳振芳帳戶內，且部分金額即289萬9,000元、330萬元自93年4月7日起即分別陸續由原告之下營區農會帳戶內匯款、扣繳之事實，應堪可認定。
3.被告陳凃珠固抗辯系爭房地設定抵押權所借貸之款項，係因原告投資股票須用資金，私下央求陳振芳借貸而挪為己用，清償該抵押借貸款項乃原告應負之責任，不得依系爭切結書請求被告陳凃珠履行移轉系爭房地之義務云云。惟查，陳振芳於88年12月8日向下營區農銀借貸之490萬元，於92年2月8日起即出現延滯繳息1個月之情事，甚至延滯繳息2個月，最長5個月始予繳納利息，另陳振芳、原告、被告陳凃珠3人於96年5月22日簽立330萬元之借據，並將該筆款項撥入陳振芳帳戶，且於當日將該筆從陳振芳帳戶轉入原告帳戶，並由原告帳戶轉帳286萬80元，用以償還陳振芳95年12月8日之借款金額289萬9,000元等情，有下營區農會103年11月6日營農信字第0000000000號函檢附之放款分戶卡、轉帳收入傳票、取款憑條（本院卷一第307至313頁）附卷可稽，再參酌上述借款情形可證陳振芳分別借貸之490萬元、289萬元及330萬元均撥入其農會帳戶，以借新還舊之方式償還借貸之款項，並無證據顯示上開金額有原告予以挪用之客觀事實；且陳振芳確實有於92年2月起即陸續發生延滯繳息，陷於資力不足之窘境，益徵原告所謂陳振芳於93年間無力繳納下營區農會之貸款本息之事實，應非無稽，其依陳振芳、被告陳凃珠要求而承擔系爭抵押借貸之款項約290萬元之情，洵屬有據，被告陳凃珠上開之抗辯，顯屬卸責之詞，不足憑採。至約40萬元差額部分，原告雖未轉匯予陳振芳，惟系爭切結書係約定原告承擔290萬元之金額，且原告帳戶扣繳償還本息款項，乃包括上開借貸之全部金額即330萬元，故此一結果並不影響原告已履行系爭切結書約定之責，併予敘明之。
4.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。次按民法第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」；所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言（最高法院96年度台上字第485號、95年度台上字第2010號判決意旨參照）。查原告依系爭切結書約定自93年4月7日起即陸續按月自其下營區農會帳戶內扣繳系爭抵押權借貸款項之事實，業如前述，則依系爭切結書之約定被告陳凃珠即應負有移轉系爭房地所有權與原告之義務，惟原告於102年8月間以123萬元將系爭房地出售與被告陳姿羽，並於102年8月27日移轉系爭房地所有權登記於被告陳姿羽名下，且無積極證據證明被告陳凃珠、陳姿羽間係通謀虛偽意思表示而移轉系爭房地，故被告陳姿羽應已合法取得系爭房地所有權。依此，被告陳凃珠明知系爭切結書之約定仍移轉系爭房地所有權與被告陳姿羽，致其無法依系爭切結書履行移轉所有權之義務而發生給付不能之結果，則原告依上開法條規定，請求被告陳凃珠賠償其損害，於法即屬有據。因系爭房地經本院囑託宏宇不動產估價師事務所鑑定103年5月20日即本件訴訟繫屬時之市場價格，該估價師事務所鑑估市價為183萬2,000元等情，有上開估價師事務所104年10月13日104宏南專字第1001號函檢附之估價報告書在卷可參（參外放之估價報告書），本院參酌上開估價報告書係不動產估價師衡量市場整體經濟趨勢、不動產市場概況、鑑定標的物個別條件及區域因素後，以其專業依市場比較法、土地開發分析法予以評估鑑定，應屬客觀而堪憑採，是原告依上開估價報告書鑑定之系爭房地市價請求被告陳凃珠賠償183萬2,000元，應屬有憑，堪予採認。
5.原告雖主張被告陳凃珠係因被告陳姿羽教唆，方致其無法履行移轉系爭房地所有權而陷於給付不能之結果，依最高法院18年上字第2633號判例意旨得依侵權行為法則請求被告陳姿羽賠償云云。惟查，被告間有簽立系爭房地買賣契約書，被告陳姿羽並依買賣契約書約定依次匯款至被告陳凃珠郵局帳戶內，依卷附證據資料尚無從證明2人間有通謀虛偽意思表示之事實，業經本院認定如前，亦無其他事證可資佐證被告陳姿羽有教唆被告陳凃珠與之合謀之情事，是原告依上開判例意旨主張依侵權行為法則請求被告陳姿羽應與被告陳凃珠負不真正連帶賠償損害183萬2,000元，容有所誤，自難允准。
（五）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，同法第233條第1項及第203條亦有明文。查本件原告得備位請求被告陳凃珠賠償之前揭金額，核屬無確定給付期限之金錢債權，則原告依上開規定，請求被告陳凃珠併予給付自起訴狀繕本送達之翌日即103年5月29日（參上開營調卷第33頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告先位主張依民法第87條第1項規定確認被告間移轉系爭房地所有權之債權、物權行為無效，並依同法第113條、第242條規定代位請求塗銷系爭房地所有權移轉登記，因無積極證據證明被告間有通謀虛偽為意思表示之事實，難認可採。惟被告陳凃珠確實於系爭切結書上簽名，且知悉其內容，卻未依約履行而另行將系爭房地移轉所有權與被告陳姿羽，顯屬可歸責於己而陷於給付不能之結果，原告依系爭切結書備位請求被告陳凃珠賠償無法取得系爭房地之損害，於法應屬有據；另被告陳姿羽既與被告陳凃珠並無通謀虛偽意思表示而移轉系爭房地所有權，亦無證據證明被告陳凃珠係經其教唆而為上開移轉之行為，自無從依侵權行為併予請求被告陳姿羽賠償損害。從而，原告備位請求被告陳凃珠給付183萬2,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年5月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。經核本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由、一部無理由，是本院審酌判決之結果，認本件訴訟費用由被告陳凃珠負擔，應較為適當，爰判決如主文第4項所示。
七、原告及被告陳凃珠均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。至原告備位之訴雖經本院認定被告陳姿羽無須負損賠責任而為此部分敗訴之結果，惟其假執行聲請之範圍並未因此減縮，故無判決備位之訴其餘假執行聲請駁回之必要，附此敘明之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 林勳煜上開正本核與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
書記官 吳佩芬