臺灣臺南地方法院民事判決 103年度重訴字第143號原 告 陳振章訴訟代理人 石繼志律師被 告 陳慶德訴訟代理人 李合法律師
趙培皓律師劉芝光律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國104年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍均為全部）之所有權移轉登記予原告。
被告應給付原告新台幣伍萬零壹佰陸拾柒元及民國一０三年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，原告以新台幣貳佰陸拾參萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒佰玖拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠本件為兩造及訴外人陳慶裕3兄弟間關於先父即訴外人陳文生所遺留之祖產分配爭議事件：
⒈訴外人陳文生於民國00年0月00日死亡後，遺留6筆土地及
房屋，土地部分分別為坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）、同段201、212、153地號土地、臺南市○○區○○段0○段000地號土地，而系爭土地及201地號土地目前均登記在被告名下。又訴外人陳文生之繼承人有配偶陳林杭、子女陳昭銘、陳慶裕、原告陳振章、被告陳慶德、陳月及陳素美；嗣陳林杭、陳昭銘、陳月分別於66年12月17日、82年4月16日、89年4月20日死亡，陳昭銘之繼承人陳品如、陳冠州、陳冠碩及陳月之繼承人余滄德、余志添、余志堯、余志訓分別於103年3月2日、同年2月25日、同年2月26日簽立「拋棄繼承證明書」，陳素美亦於同年2月26日簽立「拋棄繼承證明書」（調解卷第18-25頁）。
⒉系爭土地於35年間辦理土地總登記時，原登記為「祭祀公
業陳炎，管理人陳寒波」所有，嗣為訴外人陳清雲所購得，惟因陳寒波死後祭祀公業管理人遲未變更，故而未辦理所有權移轉登記，陳清雲於50年間因另積欠陳文生債務無法清償，遂將系爭土地交予陳文生使用，雙方並約定日後待陳清雲自祭祀公業取得系爭土地所有權移轉登記後，再將系爭土地之所有權移轉登記給陳文生，陳文生因此在系爭土地上搭建門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○號之磚造石砌房屋（下稱系爭建物），並以原告之名義起造房屋、申請房屋稅籍、分配予原告居住使用，讓原告將來在系爭建物成家立業。而上開祭祀公業於64年11月4日變更管理人為陳滿後，即以買賣為原因將系爭土地移轉登記至陳清雲之子陳世章名下，陳世章嗣於67年間欲依約再將系爭土地移轉登記予陳文生時，因陳文生業已死亡，配偶陳林杭亦甫於66年12月17日過世，故由陳慶裕作主，於67年10月12日讓陳世章逕行以買賣為原因移轉登記至被告名下，而被告當時年僅24歲，仍係木工學徒，並無任何資力，僅係代表3兄弟為登記名義人。
⒊系爭土地雖登記在被告名下，然所有移轉登記之費用及稅
費卻均由其他兄弟負擔，被告分文未出，而所有土地權狀正本及印鑑章則由陳慶裕保管，此情直至93年間土地重測完成新地號之登記後，換發新式土地所有權狀必需由登記名義之所有權人親自領取，陳慶裕始交付舊式土地所有權狀及印鑑章予被告，由被告自行向地政事務所換取新式土地所有權狀後，被告未再交出予陳慶裕保管。
⒋訴外人陳文生生前即曾對家人談及系爭土地上面蓋有原告
所有之系爭建物，將來系爭土地分歸原告所有，而201、2
12、153地號土地將來分歸陳慶裕、被告共有。嗣3兄弟於99年2月25日在陳慶裕家中會合協談土地分配之事，分配原則依照陳文生生前之指示，亦即將系爭土地所有權全部分配給原告以與系爭建物同在一起；將201地號土地所有權分配2分之1予陳慶裕；以上均應由被告以贈與之方式辦理移轉登記予原告及陳慶裕，被告並分別與原告及陳慶裕簽立契約同意書（內容詳如調解卷第56、57頁所示）。⒌99年2月25日3兄弟合意簽訂系爭契約同意書後，被告本應
依約辦理土地所有權移轉登記事宜，詎其回家後竟反悔不願辦理，旋於99年2月25日同日、99年3月11日分別寄發台南地方法院郵局第272號、第346號存證信函予原告，主張解除系爭契約同意書、系爭契約同意書所為贈與原告及陳慶裕之相關內容無效而不具認合法律效益。且被告竟變本加厲，明知其與訴外人陳玉芬、王志聰、林麗芬間並無設定最高限額抵押權擔保之債權關係及設定地上權之事實，竟共謀於99年3月5日將系爭土地設定最高限額抵押權予訴外人王志聰；於99年3月8日設定地上權予訴外人林麗芬；於99年3月23日信託登記予陳玉芬，涉有使公務員登載不實之刑法第214條偽造文書罪，意圖妨害原告、陳慶裕對系爭土地之權利，而原告、陳慶裕於發現上情後，非常痛心，乃於99年3月17日委託律師寄發高雄地方法院郵局第528號存證信函予被告，告知被告若仍不願將原告、陳慶裕應取得之權利範圍返還登記予兩人，並塗銷抵押權登記，原告、陳慶裕除將依法請求移轉登記外，並將追訴被告、訴外人陳玉芬、王志聰等人之民、刑事法律責任。嗣兩造、陳慶裕就土地所有權移轉登記經調解不成立，原告、陳慶裕遂不得不對被告提出法律追訴，其後，被告及陳玉芬、王志聰、林麗芬等人因在系爭土地上虛偽設定抵押權及地上權登記，業經臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第461號刑事判決及臺灣臺南地方法院103年度簡字第1905號刑事簡易判決偽造文書有罪確定，惟被告依約應履行之土地移轉登記事宜卻迄今仍未履行，爰依法提起本件訴訟。
㈡原告主張依系爭契約同意書之約定、不當得利之法律關係，
請求擇一判決被告將系爭土地之所有權移轉登記予原告，為有理由：
⑴系爭土地為訴外人陳文生之遺產：
①系爭土地係陳文生遺留之財產乙情，業經刑事案件調查
綦詳，並有起訴書、刑事一審、二審判決書等認定無誤，且經被告於刑事案件偵審過程中坦承在案，是被告辯稱陳文生於00年0月00日逝世時，系爭土地非陳文生所有，直至67年10月12日即陳文生逝世近10年後，系爭土地始基於買賣關係由訴外人陳世章移轉登記為被告所有，難認系爭兩筆土地係屬陳文生所遺留之財產云云，顯然無稽。再者，被告於遭控告偽造文書、妨害名譽之刑事案件中就系爭土地先稱係母親所給，其後復改稱係向陳世章購買，核其前後陳述，已然不一，況被告迄今均無法提出其與陳世章間就系爭土地所為之買賣契約及支付買賣價金之證明，益徵被告辯稱系爭土地係其向陳世章買受而得云云，顯不實在。
②又關於陳文生過世後所遺留之土地，除系爭土地外，其
餘土地之登記情形，被告辯稱均已繼承登記由兩造及兄弟等4人取得所有權云云，並非事實，蓋陳文生遺留之土地沒有任何一筆是被告單獨所有之權利，其名下雖單獨登記有數筆土地，然包含系爭土地在內，均非被告買受，被告甚至連當時辦理移轉登記至其名下所需之稅費、登記費等規費均未支出過分文，其今日竟侈言系爭土地係其向陳世章買受云云，實有愧兄長們多年來對其之照顧。
③另被告指稱多年來系爭土地地價稅均由其繳納云云，惟
由被告提出之地價稅繳款收據及課稅明細表等資料（被證一）可知：登記被告名下之土地，除系爭土地外，尚有153、201、212地號及其他地段之土地，而單就該5筆地號土地而言，被告平均每年僅支出10,000餘元之地價稅而已，然被告將上開土地自行出租與他人，多年來總共收取約400餘萬元（其中系爭土地部分約收取170餘萬元租金），佔盡好處，被告豈好意思再令兄長們分擔每年僅10,000餘元之區區地價稅？④此外，原告就系爭土地並未主張借名登記之法律關係，
故被告以借名登記之理由辯稱系爭土地地價稅多年來皆由其繳納，原告非將土地借名登記於被告名下云云，似與本件爭點無涉。
⑵兩造間所簽訂之系爭契約同意書，其性質係遺產分配之協議，非贈與契約：
①兩造於99年2月25日簽立之契約同意書，內容雖載明：
「立同意書人陳慶德（即被告）所有土地坐落北灣段197號土地面積7.87平方公尺，同段198號土地面積236.02平方公尺所有權全部，本人陳慶德同意無條件贈與給陳振章（即原告），登記一切費用由陳振章負擔，恐口無憑，特立同意書。立同意書人：陳慶德、陳振章。…PS. ①同意該筆土地買賣總金額扣除稅金後，由陳慶德、陳慶裕等3人共同分配。②同意房屋租金即日起5年內由陳慶德繼續收取。如變更登記（登記名下陳振章或陳世文）將終止由陳慶德收取租金。③該筆土地出售必須經3兄弟同意方可出售。」等語（調解卷第56頁）。
②惟兩造間簽訂系爭契約同意書之真意，係將陳文生遺留
之土地分配登記，由被告辦理移轉登記予原告，只是登記之方式係用贈與之原因來辦理移轉登記，而非被告將系爭土地贈與原告，蓋系爭土地原即為兄弟間實質上共有之權利，僅係由被告代表出名為登記名義人而已，故系爭土地既非被告一人所有，自亦無贈與之情可言，此從系爭契約同意書載有「PS.出售土地必須經3兄弟同意、買賣總金額扣除稅金後，由3人共同分配」等附註約定，即可明系爭契約同意書係兩造就系爭土地分配登記所作之協議，原告對系爭土地原本即有權利，而在此與被告作出具體分配之協議內容，另行成立契約關係，而非被告之施恩，贈與系爭土地予原告，洵為明確，是以，被告自應依系爭契約同意書之內容履行移轉系爭土地之所有權予原告。
⑶被告所簽訂之系爭契約同意書已承認不當得利之債務存在
，故原告依不當得利之法律關係請求被告移轉系爭土地所有權之登記，應有理由：系爭土地雖登記於被告名下，然並非被告一人所有，故被告所登記超出其分配範圍外之部分，即屬被告無法律上之原因而受利益，致原告得受分配之權利受損害，被告自應返還其不當得利予原告。又被告雖自67年10月12日登記為系爭土地之所有權人，然其權利範圍最多僅有3分之1，超出3分之1部分自屬被告之不當得利，而自67年10月12日起算，原告之不當得利返還請求權時效雖已逾15年，惟被告既以系爭契約同意書承認將移轉登記土地所有權與原告（所移轉登記之範圍復未大於其所得分配之3分之1權利，即被告依系爭契約同意書獲得分配者仍大於其應得3分之1之範圍），足證被告已以系爭契約同意書承認不當得利之債務存在，則依民法第144條第2項規定，原告主張依不當得利之法律關係請求被告移轉系爭土地所有權應有理由，並無罹於請求權時效消滅之可言。
㈢原告主張依不當得利之法律關係請求被告給付834,000元及其法定遲延利息，亦有理由：
⒈系爭建物並非屬訴外人陳文生之遺產而為其繼承人公同共
有，原告就系爭建物因受陳文生之贈與而有事實上之處分權：
⑴系爭建物係兩造之父親陳文生所建，陳文生仍在世時即
分配、贈與給原告單獨所有，並以原告之名義申請稅籍及繳納房屋稅，讓原告在該屋娶妻生子，是被告才會於99年11月3日收到原告通知收回房屋之存證信函即立刻將系爭建物返還原告，100年之房屋稅即由原告自行繳納，故由此足徵原告就系爭建物因受陳文生之贈與而有事實上之處分權。
⑵陳昭銘之繼承人、陳月之繼承人、陳素美本人所簽立者
並非拋棄繼承聲明書，而係拋棄繼承證明書，證明繼承人早已拋棄繼承之權利，不再對陳文生遺留之財產主張任何權利，並非渠等迄103年2月26日、同年3月2日始簽立各該文書聲明拋棄繼承，是被告辯稱已逾修法前之拋棄繼承期限云云，顯屬誤解，且其他繼承人書寫證明書證明拋棄繼承之權利不再對陳文生遺留之財產主張任何權利係一種意思表示，非必遵循民法第1174條規定之程序向法院為之不可，而係表示不願參與分割遺產之意，故陳慶裕、原告、被告可自行協調遺產之分割事宜，而不須將渠等列入分配，否則，依被告之說法，其法定應繼分僅有6分之1，將比兩造所簽立之系爭契約同意書內所分配到之財產大為減少，反而對被告不利。
⑶又被告一方面認為系爭土地部分難認係屬陳文生之遺產
，另方面又認為坐落系爭土地上之系爭建物為陳文生之遺產，應由全體繼承人公同共有，則被告將土地及建物切割認定之依據何在？足證被告之主張前後矛盾。
⒉被告有不當得利之情事：
⑴原告於61年1月6日在系爭建物結婚，結婚後未久即與妻
子遷居至高雄市跟隨大哥陳昭銘創業發展，初期仍會回家探望母親而時常回去居住，後來母親過世、原告高雄事業漸漸忙碌，遂將系爭建物無償借予被告居住代管，被告至73年間搬離系爭建物，而自行將房屋租給他人，嗣於83年起出租予訴外人林啟中，並告知原告每月僅收取租金新臺幣（下同）1,000元，因原告認為租金不高，遂未向被告拿取，而囑咐被告將之轉為房屋稅費及維護費用即可。詎原告於98年9月初與陳慶裕去找被告商談土地移轉登記之事時，始從林啟中處知悉被告歷年來向林啟中收取之租金為每月7,000元，被告竟隱瞞租金差額6,000元中飽私囊，原告乃於99年11月3日寄發存證信函予被告要求收回房屋，被告始終止與林啟中之租約而將房屋返還原告。然自83年起至99年11月底止，被告已每月受有不當得利6,000元10餘年，並造成原告之損害。為此，爰依不當得利之法律關係請求被告應給付自起訴時起往前推算15年之不當得利金額合計834,000元（88年5月至12月計8個月、89年1月至98年12月計120個月、99年1月至11月計11個月，合計139個月，每月6,000元*139月＝834,000）。
⑵又被告辯稱其於系爭建物旁自行搭蓋1間門牌號碼臺南
市○○區○○路○○○巷○號之未保存登記建物，其出租予訴外人林啟中係將2間建物一併以每月7,000元出租，故原告請求不當得利僅能以2分之1比例計算云云，惟被告所辯不實，蓋112巷6號建物雖係被告自行出資搭蓋，然該建物係搭蓋在原告之系爭土地上，且稅籍登記資料亦係以原告之名義為之，故112巷6號建物與系爭建物相同，均屬原告所有；況112巷6號建物僅係一鐵皮屋倉庫，作為被告私人裝潢工具之堆放空間（堆放木工建材、工具、雜物之用），並未出租予林啟中使用，此有刑事案件101年9月5日現場勘驗筆錄及照片可證，故其向林啟中收取之租金僅以系爭建物計算而已，並不包含其自行搭蓋堆放工具用之倉庫。
⑶另被告辯稱原告主張不當得利之時效應以5年計算云云
，惟依民法第125條之規定，不當得利請求權時效為15年，而實務上認為相當於租金損害之不當得利請求權時效為5年，係指無權占用之情形，然本件原告向被告請求者並非無權占用之不當得利損害之情形，而係被告長期以來隱瞞原告收取之租金差額而獲有不當得利，多年後始為原告知悉，原告自知悉時起始能行使請求權，故應適用民法第125條規定之15年請求權時效。
㈣就證人陳素美、陳慶裕、林啟中之證述，茲表示意見如下：
⒈由證人陳素美、陳慶裕之證述（本院卷第118-120頁背面
、第158-162頁）足證系爭土地係父親陳文生在世時即指定要登記予原告，而被告、陳慶裕則係分配201、153、212地號土地，嗣父親陳文生死後由大哥作主，將系爭土地及其他各筆土地暫時登記給被告，並由陳慶裕親自辦理，是系爭土地並非被告所買受，且被告當時只係木工學徒，並沒有經濟能力買受系爭土地等情甚明。
⒉又證人陳慶裕雖證稱：系爭契約同意書係約定同意書簽立
後5年間，被告仍可就系爭土地上建物收取租金，若5年沒有賣，再登記原告等語，惟參照原告陳述：「當時寫契約同意書是二哥陳慶裕跟我說你的經濟比較好，若有賣出去的話，再幫忙一下，將價金分由三個兄弟均分，我想賣出去應該沒有多少錢，所以我就同意，並同意房租由被告繼續收取，但5年內若有賣出去，就要終止收取租金。若5年內沒有賣出，變更登記予我或我兒子陳世文名下的話，也要終止被告收取租金。沒有說要何時登記…」等語，可知99年2月25日簽立系爭契約同意書時，被告確實有同意將系爭土地移轉登記予原告，惟因陳慶裕另行向原告協商，而獲得原告同意以5年期間來出賣系爭土地供3兄弟均分價金之條件，而在此5年內讓被告繼續收取房租（當時原告仍以為被告僅向林啟中收取每月1,000元之租金），惟5年內系爭土地若有賣出去，被告即要終止收取租金，而若5年內系爭土地都未賣出去，則被告必須將土地登記予原告或其子陳世文等情。但嗣因被告簽完系爭契約同意書後旋即違約，而以存證信函單方面主張解約，並違法設定虛偽之抵押權、地上權等，致原告、陳慶裕不得不對被告提出刑事告訴，造成5年內一直無法出賣土地，而此無法出賣土地之結果係由被告之行為所導致。由於被告簽立系爭契約同意書後反悔，而不願讓同意書上之條件成就，故依民法第101條第1項之規定，當被告以不正當之設定虛偽抵押權、地上權等行為，以阻止系爭土地出售或移轉登記予原告之條件成就時，應認為系爭土地無法出售之條件已成就，即被告應將系爭土地之所有權移轉登記予原告或其兒子陳世文。退步言，縱自99年2月25日簽訂系爭契約同意書起算，迄今亦已逾5年之期間，而系爭土地並未賣出，故被告亦應履行承諾將系爭土地移轉登記予原告或其兒子陳世文，其理洵然。從而，原告起訴請求被告應將系爭土地所有權移轉登記與原告，非無理由。
⒊另由證人陳慶裕之證述亦可證明：被告僅有將原告所有之
系爭建物出租予訴外人林啟中而收取租金，並未一併出租112巷6號之鐵皮屋予林啟中，故被告辯稱其向訴外人林啟中收取之租金每月7,000元係包含系爭建物及112巷6號鐵皮屋云云，顯不可採。
㈤並聲明：
⒈被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍均為全部）所有權移轉登記予原告。
⒉被告應給付原告834,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告主張依系爭契約同意書之約定、不當得利之法律關係，
請求擇一判決被告將系爭土地之所有權移轉登記予原告，為無理由：
⑴系爭土地並非為訴外人陳文生之遺產而借名登記於被告名下：
①按借名登記契約應以借名者與出名者有借名登記之合意
始為成立。本件原告既主張其將系爭土地之持分借被告之名為登記，即已符合借名登記之要件，則原告自應就該借名登記之事實負舉證責任，惟原告就此節並未提出證據以實其說，自不得逕認本案確有借名登記之情。
②再者，兩造之父親陳文生於00年0月00日逝世時，系爭
土地非其所有，直至67年10月12日即陳文生逝世近10年後，系爭土地始基於買賣關係由訴外人陳世章移轉登記為被告所有，因此難認系爭土地係屬陳文生所遺留之財產，是原告起訴主張系爭土地為陳文生之遺產，僅借名登記於被告名下等語，顯與經驗法則及事實均不符。
③就原告指稱被告於刑事案件中就系爭土地之由來陳述前
後不一（先稱係母親所給、復稱係其向陳世章購買）乙節，因被告智識程度不高，表達能力不佳，又向來信任原告、陳慶裕兄長，且就系爭土地之買賣文件並未留存，故於渠等宣稱系爭土地為祖產時，遂誤認為真而簽立系爭契約同意書。被告於理解該等契約同意書內容後，亦數次以存證信函表示撤銷贈與意思表示。是以，被告於刑事案件中所為陳述僅係表明其因遭誤導而簽立系爭契約同意書之過程，並不能證明原告就系爭土地為陳文生之遺產，僅借名登記於被告名下之主張為真；況如系爭土地確為借名登記，依常理兩造及陳慶裕大可於系爭之契約同意書載明終止借名登記之情，而無需以「贈與」為名義記載。又系爭土地相關稅負自88年起均係由被告所繳納，亦為兩造所不爭，此與借名登記應由實際所有人負擔相關稅負或費用未符，更足認原告此部分主張與事實不符。
④另陳文生所留遺產（臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○
○○○○○○號土地、西勢段1小段142地號土地、西勢段1438地號土地、大灣段4815地號土地、臺南市○○區000巷00號建物、系爭建物）均已繼承登記由兩造及兄弟等4人取得所有權，系爭土地並非陳文生所留遺產。
⑵兩造間所簽訂之系爭契約同意書，其性質為贈與契約，非
為遺產分配之協議：被告固曾於99年2月25日與原告簽立系爭契約同意書，內容記載被告同意將系爭土地無條件贈與原告，並於契約末端註記系爭土地倘經變價，其買賣總額扣除稅金後由陳家3兄弟共同分配等字句，惟系爭土地為被告所有，非陳文生之遺產，業如上述，故此契約同意書所記載之內容應為單純之贈與契約，而非如原告所主張以贈與名義為分配遺產登記。
⑶被告主張撤銷與原告間就系爭土地所為贈與之意思表示，
為有理由：被告僅國小畢業智識程度不高，與原告簽立系爭契約同意書時，對於契約之內容並未了解，亦不熟悉此契約簽立後法律效果為何，嗣經他人告知此契約之內容為贈與系爭土地予原告後，即分別於99年2月25日、99年3月11日以台南地方法院郵局第272號、第346號存證信函撤銷上開契約同意書贈與之意思表示，是依最高法院88年度台上字第1671號判決意旨所示，被告雖於上開存證信函中因不諳法律，無法正確使用法律用語，以致用字遣詞無法精確表達出內心意思，而未明確提及撤銷贈與之字眼，惟探求被告本意及發上開存證信函之目的應係意在撤銷贈與；此觀諸被告於102年8月23日再度以台南地方法院郵局第1149號存證信函撤銷系爭土地之贈與，應足肯認。又被告以上開存證信函為撤銷贈與之意思表示時，系爭土地尚未移轉登記，是被告撤銷與原告間就系爭土地所為贈與契約，與民法第408條第1項規定相符，其效力應屬無疑。
⑷被告所簽訂之系爭契約同意書並未承認不當得利之債務存
在，是原告依不當得利之法律關係請求被告移轉系爭土地所有權之登記，顯無理由。
㈡原告主張依不當得利之法律關係請求被告給付834,000元及其法定遲延利息，亦無理由：
⒈系爭建物係屬訴外人陳文生之遺產而為其繼承人公同共有，是原告請求被告返還不當得利，當事人不適格：
⑴按繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼
承之時起二個月內，以書面向法院親屬會議或其他繼承人為之。修正前民法第1174條定有明文。訴外人陳文生於00年0月00日去世，繼承人本應為其配偶陳林杭、子女陳昭銘、被告陳慶德、原告陳振章、陳慶裕、陳月、陳素美，惟上開繼承人均未依上開規定為拋棄繼承之意思表示，嗣陳林杭又於66年12月17日去世，其對陳文生遺產之應繼分再由其子女陳昭銘、被告陳慶德、原告陳振章、陳慶裕、陳月、陳素美繼承，各繼承人亦未曾拋棄繼承。雖陳昭銘、陳月之繼承人及陳素美本人分別於103年2月26日簽立「拋棄繼承聲明書」，聲明拋棄繼承，惟均已逾修法前之拋棄繼承期限，且又非向法院為之，故渠等之拋棄繼承均非合法，陳文生之遺產仍屬由陳昭銘之繼承人、被告陳慶德、原告陳振章、陳慶裕、陳月之繼承人、陳素美公同共有之狀態。
⑵系爭建物為未保存登記建物，約53、54年間起造，納稅
義務人名義上為原告，惟原始起造人為陳文生，已為原告所自承，故依法自應由陳文生取得原始所有權。而陳文生於00年0月00日過世後，系爭建物即屬遺產，為各繼承人所公同共有，因此原告並非系爭建物之單獨所有權人，僅為公同共有人之一，其自居為系爭建物之單獨所有權人，並主張系爭建物係陳文生分配予原告居住使用及其將系爭建物無償借給被告等語，均無積極證據可供證明，實屬無稽；況系爭建物之房屋稅係由被告繳納，益證系爭建物並非原告單獨所有。至土地與建物原本即各自有其單獨之所有權歸屬，系爭土地與系爭建物之所有權沿革既非同一，自無所謂「將土地及房屋切割認定」之主張前後矛盾存在。
⒉原告就系爭建物若有事實上處分權，被告並無不當得利之情事：
⑴按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半
數及其應有部分合計過半數之同意行之。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。民法第820條第1項本文、第828條第2項分別定有明文。系爭建物既為各繼承人公同共有，其管理自應依據上開規定。又系爭建物建成後，即由陳文生及配偶陳林杭、被告陳慶德、陳素美共同居住，而於陳文生於00年0月間過世後，各繼承人雖未就陳文生之遺產成立分割或分管協議，然均默示同意被告繼續居住、使用系爭建物，此由全體繼承人均明知被告居住、使用系爭建物迄今已逾40年，卻未曾有反對之意思表示，可推知各繼承人已默示同意由被告管理系爭建物。是以，被告係合法管理、使用系爭建物，不論係以自己居住或以出租他人使用之方式為之，並非無法律上之原因。再者，被告就系爭建物租金所得，並非充作自己財產，而係用於繳納房屋稅、房屋翻修，均為有益於各繼承人之費用，故難認被告因此受有利益。從而，被告並無不當得利之情事。
⑵退萬步言，縱認被告就系爭建物之租金有不當得利之情事，惟：
①原告之不當得利請求權時效之時效應以5年計算。
②再者，系爭土地上有2間建物，其一為陳文生所搭蓋
之門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○號即系爭建物，另一建物則為門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○號未保存登記建物，係被告於68年間自行搭蓋，依法由被告取得該建物所有權。又被告於84年5月間係將上開2建物一併以每月7,000元之租金出租予訴外人林啟中，是原告以每月7,000元計算被告出租系爭建物所得租金，實有違誤。縱以2分之1比例計算，扣除原告自承同意被告出租系爭建物之基本租金1,000元，則被告就系爭建物相當於租金之不當得利應為每月2,500元；如依原告主張自88年5月起計算至99年11月止（共139個月），則被告於該期間之不當得利總金額至多僅為347,500元（2,500*139＝347,500），故原告之計算顯屬有誤。至原告雖主張由刑事案件101年9月5日之現場勘驗筆錄及照片可知前開大灣路112巷6號建物係由被告放置自己所有之物，不可能出租予訴外人人林啟中等語，惟被告與訴外人林啟中之租賃關係既於99年11月間終止，並為兩造所不爭執，則尚開勘驗筆錄及照片尚不能證明訴外人林啟中就大灣路112巷6號建物使用情形。
③系爭建物為陳文生所留遺產，目前仍為各繼承人公同
共有等情，已如上述，是原告如以其個人名義欲請求被告返還占有使用系爭建物之不當得利，揆諸最高法院91年度台上字第2329號判決意旨，僅能按其應繼分比例即6分之1為主張，亦即其數額至多僅為57,917元（347,500/6＝57,917），詎原告竟請求被告返還占有使用系爭建物之不當得利之全部金額，於法未合。
㈢就證人陳素美、陳慶裕、林啟中之證述，茲表示意見如下：
⒈證人陳素美部分：證人陳素美所為關於其父陳文生在世時
就說要將新的房子（即系爭建物）給原告陳振章等陳述，因陳素美自承其係聽聞母親所述，故屬於傳聞證據；又陳素美並就其父所遺土地如何分割繼承乙節表示不知情，自難逕以此認定系爭建物為原告單獨所有及系爭土地係兩造之父所遺財產等情。另陳素美亦自承其不知悉被告從事木工學徒係何時出師，僅稱：未聽說過被告曾經存錢買過土地等語，是尚不能以此認定系爭土地非被告所買受。
⒉證人陳慶裕部分：
⑴證人陳慶裕固到庭證稱：兩造之父蓋房子（即系爭建物
）時，有說房子是要蓋給原告娶老婆用的，媒人來作媒時，亦有說房子及系爭土地要登記給原告並帶媒人去現場看，父親過世後係大哥作主將遺產登記於被告名下，以後再慢慢處理等語，惟若系爭土地係兩造之父所遺財產，且其於生前已明確指定由原告單獨繼承取得所有權，則於可辦理系爭土地移轉登記時，應可直接登記於原告名下，而無由大哥作主或由兄弟自己處理之餘地。佐以證人陳慶裕對本案系爭土地所有權或其轉售利益之歸屬有利害關係，其就此部分案情所為陳述，恐難認可信，自亦不宜就此認定被告有任何不當得利情事。
⑵另依證人陳慶裕所述，系爭契約同意書係約定同意書簽
立後5年間，被告仍可就系爭土地上建物收取租金，若5年沒有賣，再登記原告等語，應係附條件之贈與契約，停止條件未成就前，贈與契約尚不生效力。況被告於移轉贈與物權利前依民法第408條規定撤銷贈與，原告以契約同意書之約定為由請求被告移轉系爭土地所有權登記，難認為有理由。此外，原告主張被告以系爭契約同意書承認有不當得利之情，惟系爭契約同意書之性質係屬附條件贈與契約，業如前述，自無民法第144條第2項所謂「以契約承認債務」之情，原告依民法第179條規定請求被告移轉登記系爭土地全部所有權，與法有違。⒊證人林啟中部分：證人林啟中業明確證述其係向被告承租
系爭建物、臺南市○○區○○路○○○巷○號兩間建物，每月租金7,500元（後來有降一點）係兩間之租金等語，是原告以每月7,000元作為其計算被告無法律上原因使用出租系爭建物之不當得利基礎，應屬無據。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈訴外人陳文生於00年0月00日死亡，其繼承人有配偶陳林
杭、子女陳昭銘、陳慶裕、原告陳振章、被告陳慶德、陳月及陳素美；嗣陳林杭、陳昭銘、陳月分別於66年12月17日、82年4月16日、89年4月20日死亡，陳昭銘之繼承人陳品如、陳冠州、陳冠碩及陳月之繼承人余滄德、余志添、余志堯、余志訓分別於103年3月2日、同年2月25日、同年2月26日簽立「拋棄繼承證明書」，陳素美亦於同年2月26日簽立「拋棄繼承證明書」（調解卷第18-25頁）。
⒉坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地（即系爭土地
）於35年間辦理土地總登記時，原登記為「祭祀公業陳炎，管理人陳寒波」所有，嗣陳寒波死亡，祭祀公業之管理人於64年11月4日變更為陳滿，系爭土地於同日以買賣為原因（原因發生日期為64年10月24日），辦理所有權移轉登記為訴外人陳世章所有；其後訴外人陳世章於67年10月12日以買賣為原因（原因發生日期為67年8月25日），辦理所有權移轉登記為被告所有（調解卷第26-33頁）。⒊被告曾於99年3月5日將系爭土地設定最高限額抵押權予訴
外人王志聰；於99年3月8日設定地上權予訴外人林麗芬；於99年3月23日信託登記予陳玉芬。嗣渠等將系爭土地上最高限額抵押權及地上權之設定登記塗銷，並於100年10月18日塗銷信託登記，回復為被告所有。
⒋兩造於99年2月25日簽立契約同意書，內容略以：「立同
意書人陳慶德（即被告）所有土地坐落北灣段197號土地面積7.87平方公尺，同段198號土地面積236.02平方公尺所有權全部（即系爭土地），本人陳慶德同意無條件贈與給陳振章（即原告），登記一切費用由陳振章負擔，恐口無憑，特立同意書。立同意書人：陳慶德、陳振章。…
PS.①同意該筆土地買賣總金額扣除稅金後，由陳慶德、陳慶裕等3人共同分配。②同意房屋租金即日起5年內由陳慶德繼續收取。如變更登記（登記名下陳振章或陳世文）將終止由陳慶德收取租金。③該筆土地出售必須經3兄弟同意方可出售。」等語（調解卷第56頁）。
⒌被告於99年2月25日、99年3月11日分別寄發台南地方法院
郵局第272號、第346號存證信函予原告，主張解除系爭契約同意書。原告於99年3月17日委託律師寄發高雄地方法院郵局第528號存證信函予被告，催促被告返還系爭土地之所有權登記，並應塗銷其上之抵押權登記，否則將依法請求移轉登記及追訴民、刑事責任。嗣被告於102年8月23日委託律師再度寄發台南地方法院郵局第1149號存證信函予原告，表示撤銷系爭契約同意書所為贈與之意思表示。
⒍系爭土地之地價稅自88年起均係由被告所繳納。
⒎系爭土地上之門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○號之未
保存登記房屋（即系爭建物）為兩造之父親即訴外人陳文生所興建（稅籍資料之納稅義務人登記為原告）；另被告在系爭建物旁自行興建門牌號碼為臺南市○○區○○路○○○巷○號之建物。
⒏被告自84年5月間起迄至99年11月止，將系爭建物出租予訴外人林啟中。
⒐被告及陳玉芬、王志聰、林麗芬等人，因在系爭土地上虛
偽設定抵押權及地上權登記，經臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第461號刑事判決及臺灣臺南地方法院103年度簡字第1905號刑事簡易判決偽造文書有罪確定。
㈡兩造之爭執事項：
⒈原告主張依系爭契約同意書之約定、不當得利之法律關係
，請求擇一判決被告將系爭土地之所有權移轉登記予原告，有無理由？⑴原告依系爭契約同意書之約定請求被告履行移轉系爭土地所有權之登記部分：
①系爭土地是否為訴外人陳文生之遺產而借名登記於被
告名下？②兩造間所簽訂之系爭契約同意書，其性質係遺產分配
之協議？抑或係贈與契約？③如為贈與契約，則被告主張撤銷與原告間就系爭土地
所為贈與之意思表示，有無理由？⑵原告依不當得利之法律關係請求被告移轉系爭土地所有
權之登記部分：被告所簽訂之系爭契約同意書是否已承認不當得利之債務存在？⒉原告主張依不當得利之法律關係請求被告給付834,000 元
及其法定遲延利息，有無理由？⑴系爭建物是否屬訴外人陳文生之遺產而為其繼承人公同
共有？原告就系爭建物是否因受陳文生之贈與而有事實上之處分權？⑵系爭建物若屬訴外人陳文生之遺產，則原告請求被告返
還不當得利，當事人是否適格？⑶原告就系爭建物若有事實上之處分權，被告有無不當得
利之情事？①如有，原告得請求被告返還不當得利之數額為何？②被告是否自84年5月間或83年起迄至99年11月止將系
爭建物出租予訴外人林啟中？其就系爭建物每月收取之租金數額是否為7,000元？
四、本院得心證之理由：㈠原告主張依系爭契約同意書之約定，請求被告將系爭土地之所有權移轉登記予原告，為有理由：
⒈兩造於99年2月25日簽立之系爭契約同意書係約定：「立
同意書人陳慶德（即被告）所有土地坐落北灣段197號土地面積7.87平方公尺，同段198號土地面積236.02平方公尺所有權全部（即系爭土地），本人陳慶德同意無條件贈與給陳振章（即原告），登記一切費用由陳振章負擔，恐口無憑，特立同意書。立同意書人：陳慶德、陳振章。…
PS .①同意該筆土地買賣總金額扣除稅金後，由陳慶德、陳慶裕等3人共同分配。②同意房屋租金即日起5年內由陳慶德繼續收取。如變更登記（登記名下陳振章或陳世文）將終止由陳慶德收取租金。③該筆土地出售必須經3兄弟同意方可出售。」並經兩造及訴外人陳慶裕簽名其上，此為兩造所不爭執，然前開契約同意書，其性質究係遺產分配之協議或係贈與契約？⒉經查：
⑴證人陳慶裕到庭結證稱：「（是否曾見過這兩張契約同
意書？【提示本院司南調卷第56、57頁】）有，這是我簽名的。（當初為何會簽這兩份契約同意書？）我父親留下來的遺產有6筆，約定暫時登記給陳慶德，會簽同意書是98年9月兄弟間就遺產討論，陳慶德說等他媳婦娶完再處理，後來我們又去找陳慶德談說要登記遺產的事情，陳慶德說好，就在99年2月25日在我家簽同意書的。（你父親過世前是否有說遺產要如何處理？）我父親蓋房子（門牌號碼8號）時，我父親有說房子是要蓋給陳振章要娶老婆要用的，之後媒人來幫陳振章作媒時，我父親也有說房子及197、198地號土地是要登記給陳振章，並且帶媒人去現場看，我在場也有聽到。201地號土地上之祖厝要給我及陳慶德，153、212地號也是要給我及陳慶德，我父親死後，由我大哥作主，將這6筆土地暫時登記給陳慶德，由我去辦理登記。（為何要將這6筆土地暫時登記予陳慶德？）我大哥作主，我們兄弟就照做。所有權狀及印鑑證明都由我保管約30幾年，93年土地重測，本人要去領新的所有權狀，陳慶德去領新的所有權狀，我有跟陳慶德說領完要將新的所有權狀交給我保管，但陳慶德沒有把新的所有權狀再交給我保管。…（契約同意書為何會約定197、198地號土地若賣出，扣除稅金後，由你們3人平分？）契約同意書是陳振章他們簽完後，拿來給我簽的，但我提出建議，說陳振章的經濟狀況比較好，所以等土地賣完後，由我們3人分。…（原告訴訟代理人：197、198地號土地當初登記予陳慶德名下時，是何人去辦登記？）是我親自去辦得。（原告訴訟代理人：辦理移轉登記的稅金及費用是何人負擔的？）由我、陳振章、陳振義負擔的，總共花了新台幣44,362元，陳慶德沒有負擔半毛錢。…（當初寫契約同意書時，197、198地號土地係何時要辦理移轉登記予陳振章？）契約書是寫5年沒有賣出去，就是要登記予陳振章或他的兒子陳世文。（原告訴訟代理人：你的解釋為何與契約同意書文義不同？）契約同意書寫的一清二楚。這5年仍是由陳慶德收取租金，5年後沒有賣出就是要登記予陳振章或他的兒子陳世文。」等語，則依證人陳慶裕之前開證詞及系爭契約同意書之內容，足認系爭土地雖登記在被告名下，然係屬訴外人陳文生之遺產，且系爭土地於陳文生在世時即表明分配給原告，嗣於99年2月25日簽訂系爭契約同意書乃在分配陳文生之遺產，證人陳慶裕與兩造並約定：系爭土地於5年內若經3人之同意而出售，出售之價金由3人均分，若未出售，則被告應移轉所有權登記予原告或其兒子陳世文，是原告主張兩造間簽訂系爭契約同意書之真意，係將陳文生所遺留之土地予以分配，並由被告將系爭土地之所有權移轉登記予原告，僅是登記時係以贈與為原因，並非被告將系爭土地贈與原告等情，尚堪憑採。
⑵況被告曾於99年3月5日將系爭土地設定最高限額抵押權
予訴外人王志聰；於99年3月8日設定地上權予訴外人林麗芬；於99年3月23日信託登記予陳玉芬，嗣渠等將系爭土地上最高限額抵押權及地上權之設定登記塗銷，並於100年10月18日塗銷信託登記，回復為被告所有；且被告及訴外人陳玉芬、王志聰、林麗芬等，因在系爭土地上虛偽設定抵押權及地上權登記，經臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第461號刑事判決及臺灣臺南地方法院103年度簡字第1905號刑事簡易判決偽造文書有罪確定等情，既為被告所不爭執，而臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第461號刑事判決亦認定：「坐落臺南縣永康市（現改制為臺南市○○區○○○段○○○○號土地（土地重測前之地號為大灣段427-4號、427- 2號，下稱197、198地號土地）於35年間辦理土地總登記時，原登記為『祭祀公業陳炎（管理人登記陳寒波）』所有，嗣197、198地號土地為第三人陳清雲所購得，惟因祭祀公業管理人遲未變更，故而未辦理所有權移轉登記。於50年間，陳清雲將197、198地號土地交予陳慶德之父陳文生使用，陳文生並在上開土地上搭建門牌號碼為臺南市○○區○○路○○○巷○號房屋使用。陳文生於00年2月間去世，祭祀公業陳炎於64年11月間變更登記管理人為陳滿後，即以買賣為由，將197、198地號土地所有權移轉登記至陳清雲之子陳世章名下，陳世章嗣再逕將19
7、198地號土地所有權移轉登記至陳慶德名下。」此亦有該刑事判決在卷可稽，益徵原告前開主張系爭土地為陳文生之遺產為可採。
⑶至被告雖辯稱系爭契約同意書係屬贈與契約云云，然被
告就其係因買賣而取得系爭土地乙節，並未能舉證以實其說，是被告辯稱系爭契約同意書係屬贈與契約且業遭撤銷云云，尚難憑採。
⒊綜上，原告既已舉證證明系爭契約同意書係屬分配陳文生
遺產之約定，且兩造約定於99年2月25日簽立系爭契約同意書後之5年內未出售系爭土地，被告即應將系爭土地之所有權移轉登記予原告，則原告主張依系爭契約同意書之約定請求被告移轉系爭土地之所有權登記，於法自屬有據，應予准許。
㈡原告主張依不當得利之法律關係請求被告給付834,000元及
其法定遲延利息，有無理由？⒈原告就系爭建物是否因受陳文生之贈與而有事實上之處分
權：被告雖辯稱系爭建物係屬陳文生之遺產，然原告主張系爭建物為陳文生於生前所贈與乙節，除提出系爭建物之稅籍證明書（納稅義務人為原告）外，並經證人陳慶裕、陳素美亦到庭證稱：「我父親蓋房子（門牌號碼8號）時，我父親有說房子是要蓋給陳振章要娶老婆要用的，之後媒人來幫陳振章作媒時，我父親也有說房子及197、198地號土地是要登記給陳振章，並且帶媒人去現場看，我在場也有聽到。」、「…我父親遺產中新的房子（即系爭建物）是我跟我母親住，我母親有跟我說是要給陳振章的。（你母親跟你說新的房子要給陳振章，是你母親要給陳振章或你父親在世的時候就說要給陳振章？）房子是我父親蓋的，我父親在世的時候就說要給陳振章，這是我聽我母親說的。」等語，是原告主張其就系爭建物有事實上之處分權，應堪憑採，而被告抗辯原告向其請求不當得利係當事人不適格云云，自非可採⒉原告就系爭建物既有事實上之處分權，則被告出租系爭建物予訴外人林啟中而隱瞞租金數額，自受有不當得利：
⑴按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。經查，被告出租系爭建物予訴外人陳啟中而隱瞞租金數額，而受有隱瞞租金數額之利益，致原告受有損害，是原告向被告請求不當得利，於法自屬有據。
⑵另按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或
不及1年之定期給付債權，其各其給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。而按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效完成之期間，其對相當於已罹消滅時效之租金利益，本亦因債務人主張消滅時效抗辯權，而不能依不當得利之法則請求返還（最高法院69年度台上字第3912號判決、最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡參照）。本件原告請求起訴前已超過5年期間之不當得利返還請求權部分，因被告就該部分已為時效之抗辯，並據以拒絕給付，則揆諸前揭說明，原告就該已罹於時效部分自不得請求返還，是原告請求自103年4月22日起訴時往前回溯5年之不當得利部分，為有理由，逾此部分，則無理由。至原告雖主張其上開請求權之消滅時效應為15年，惟原告既係請求隱瞞租金數額之不當得利，本質上仍屬租金，自應適用5年短期消滅時效，原告此部分之主張，於法尚有誤會而無可採。另兩造所簽訂之系爭契約同意書，就被告出租系爭建物而隱瞞租金之不當得利部分，被告並無為任何承認債務存在之意思表示，是系爭契約同意書並無中斷時效之效力，亦附敘明。
⑶原告所得請求被告返還不當得利之數額為何：
①依前所述，原告依法本得請求自103年4月22日起訴時
往前回溯5年之不當得利（即自98年4月23日起至103年4月22日止），惟依系爭契約同意書之記載，原告已同意系爭建物之租金自99年2月25日起5年內由被告繼續收取，是原告請求自99年2月25日起之不當得利部分，自為無理由。
②被告自98年4月23日起迄99年2月24日止（共10月又1
日）受有隱瞞租金數額之不當得利數額共50,167元（每月5,000元）：
系爭建物（8號）與被告所有之同巷6號之建物係以
每月約7,500元之代價出租予訴外人陳啟中，而該6號建物係鐵厝，其內尚放置被告所有之木材，陳啟中僅係用來放置機車、衣服等雜物，並未實際居住其內等情，業據證人陳啟中到庭結證屬實，是原告主張該租金數額並不包括6號建物云云，尚非可採。
89年2月9日修正之民事訴訟法第222條第2項增訂，
當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，該增訂含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任。查本件原告主張其因被告隱瞞出租系爭建物之租金數額致其受有損害，雖因未能提出證據以證明單僅系爭建物（不包括6號）出租予訴外人陳啟中之租金數額為何，然原告既已證明被告不當得利致其受有損害，參酌民法第222條第2項之修訂意旨，本院審酌證人陳啟中就租賃物（6號、8號）之具體使用情形，及原告主張被告隱瞞租金之數額為6,000元，認原告所得請求之不當得利以每月5,000元為合理，是原告請求被告返還自98年4月23日起迄99年2月24日止（共10月又1日）受有隱瞞租金數額之不當得利數額共50,167元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，㈢末按，原告就「移轉系爭土地之所有權登記」同時主張依系
爭契約同意書之約定、不當得利之法律關係，以達其訴訟標的法律關係之同一目的，而原告請求本院就該訴訟標的擇一判決其勝訴，性質上為客觀訴之合併中之選擇合併，而本院既認定其中之契約請求權為有理由，則原告另主張之不當得利請求權即無再予審究之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張依系爭契約同意書之約定請求被告移轉系爭土地之所有權登記，並依不當得利之法律關係，請求被告給付50,167元及自起訴狀繕本送達翌日即103年4月26日起至清償日止按年息百分之5計算利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
書記官 黃稜鈞