臺灣臺南地方法院民事判決 103年度重訴字第174號原 告 卓明彷訴訟代理人 王朝揚律師複 代 理人 周于舜律師被 告 張純純訴訟代理人 李永裕律師複 代 理人 江俊傑律師訴訟代理人 楊志峰上列當事人間請求給付買賣價金等事件，經本院於民國104年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰捌拾陸萬玖仟叁佰元，及自民國一百零三年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰玖拾伍萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰捌拾陸萬玖仟叁佰元為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠坐落於臺南市○○區○○段○○○○○○號、面積1,431平方公尺
、權利範圍全部之土地（下稱77-50地號土地），及同段77-108地號、面積9,933平方公尺、權利範圍3分之1之土地（下稱77-108地號土地，上開2筆土地以下合稱系爭土地），原為原告所有，原告於民國102年間委託訴外人三鼎不動產實業有限公司（下稱三鼎公司）仲介出售系爭土地，並於102年9月14日經三鼎公司仲介而與被告達成買賣契約之合意，雙方簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約）。被告先同意以新臺幣（下同）2,820萬元購買系爭土地，嗣於102年9月16日兩造同意變更價金為2,670萬元，並為此變更系爭買賣契約第3條之約定。兩造另約定就上開買賣價金向訴外人第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經公司）申請辦理「價金信託履約保證」，由第一建經公司管理履約保證信託專戶（下稱履保專戶）及撥付仲介服務費。原告於103年1月21日依約將系爭土地所有權移轉登記於被告名下，詎料被告於103年4月3日經履保專戶僅給付2,000萬元予原告，餘款670萬元則未依約支付，迭經催討仍未獲置理，為此依據買賣契約之法律關係請求被告給付餘款670萬元。
㈡並聲明：
⒈被告應給付原告670萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠依第一建經價金信託履約保證申請書第3條第6款約定：「甲
乙雙方之一方是否有違約之情事或未違約方是否已依約履行催告程序及合法解除買賣契約等發生爭議時，除已依法提起訴訟或經甲乙雙方達成協議外，甲乙雙方同意由第一建經認定，就其認定結果應共同遵守不得異議。」，本件被告已將餘款670萬元如數匯入履保專戶，然因原告未履行系爭買賣契約內容，且雙方對於買賣面積有所爭議，故第一建經公司並未撥款予原告。且上開約定既已載明系爭買賣契約之爭議由第一建經公司認定，原告未依約先請第一建經公司認定本件爭議即提起本件訴訟，應無權利保護之必要。
㈡關於特約條款第4條部分：
⒈原告將77-108地號土地分為如系爭買賣契約附圖所示之Ａ
、Ｂ兩部分，其中Ａ部分土地已另分割為77-112地號土地，並出賣與訴外人王士豪，Ｂ部分土地則由被告所購。Ａ部分土地前有一條公設排水溝，兩造於磋商系爭買賣契約時，被告曾表明Ｂ部分土地之排水溝須鋪設通過Ａ部分土地，方能接通至該公設排水溝，是兩造當時曾約定原告須協調訴外人王士豪同意於其所有Ａ部分土地鋪設排水溝並取得同意書，然原告迄未取得該同意書交付被告。特約條款第4條所載「前面四台分部分」係指Ａ部分土地，水路及排水溝則為同一事實。
⒉特約條款第4條所載道路部分，則係原告於20幾年前在77-
108地號土地上設定地役權，供坐落該地後方之療養院鋪設道路使用並由原告收取對價，該條地役權道路通過Ａ、Ｂ兩部分土地。被告於磋商系爭買賣契約時，因擔心訴外人王士豪可能於通行Ａ部分土地之道路上設置門禁，使被告無法使用該道路，乃與原告約定其須協調訴外人王士豪同意讓被告使用位於Ａ部分土地之道路並取得同意書，原告亦為承諾，然原告迄今尚未取得該同意書交付被告。
⒊原告固主張其與訴外人王士豪簽立之買賣契約書第14條第
3項有約定：「甲方概括承受乙方地役權設定及道路通行權」等文字記載，此即為原告與訴外人王士豪約定應將道路、水路、水溝部分供被告使用之證明等語，惟原告與訴外人王士豪間之買賣契約書並未提供予被告，證人卓合豊於104年4月1日本院審理時證述：「（被告複代理人問：
前述有關Ａ部分新地主有表示已在合約上同意讓被告施作水路、道路、水溝，所以不願出具同意書部分，這份新地主的合約是否有提供給被告？）沒有。」等語益證上情。又原告與訴外人王士豪間之買賣契約書所載「甲方概括承受乙方地役權設定及道路通行權」等文字，其意殊難明瞭，蓋原告出賣予被告及訴外人王士豪之土地，本即原告所有，原告於自己之土地上既有所有權，即無須主張道路通行權存在，倘謂他人對於原告有道路通行權存在，則該他人亦非被告，因被告在買受系爭土地前，對於系爭土地並無道路通行權，在買受系爭土地後，被告即為所有權人，亦無須對自己之土地主張道路通行權存在，由上可知上開「甲方概括承受乙方地役權設定及道路通行權」等文字，應非原告與訴外人王士豪約定道路、水路、水溝部分供被告使用之證明。再者，兩造之特約條款第4條非僅含道路通行權，尚兼及排水溝及水路，縱認原告已與訴外人王士豪約定同意被告通行道路，亦尚有排水溝及水路未經訴外人王士豪同意。況基於債之相對性，原告與訴外人王士豪之約定效力不及於被告，亦即訴外人王士豪並不因該約定而對被告負有義務，且王士豪已於104年6月17日寄發歸仁郵局第133號存證信函予被告，表明不同意讓被告通行之意旨，證人卓合豊亦證稱訴外人王士豪不願意配合被告施作排水溝，足見原告並未履行兩造間之特約條款甚明，是原告本件請求並無理由。至原告主張歸仁郵局第133號存證信函係訴外人王士豪為使被告取得本件勝訴判決而配合寄發，被告與訴外人王士豪間有密切聯繫等語，然查訴外人王士豪與被告利害關係相反，其並無配合被告之可能，被告亦未與訴外人王士豪有密切聯繫，原告所述應為無稽之談。
⒋就原告未履行特約條款第4條部分，被告主張同時履行抗
辯及物之瑕疵擔保：被告依物之瑕疵擔保得請求減少之價金即為原告本件請求之餘款670萬元，蓋如原告未依約履行將致系爭土地對外通行不便，減損該土地利用之效益，所減損之效益由本院依系爭土地坐落位置及現場情形認定。至原告主張物之瑕疵擔保已逾六個月時效等語，依系爭買賣契約第5條第2項就物之瑕疵擔保之特約並未限制被告須於六個月內請求減少價金，第10條第5項亦約明原告若於契約簽訂後不為給付，將喪失收受買賣價金之權利，是以原告既未依約履行特約條款所定事項，依約即不得請求餘款670萬元。
㈢關於系爭土地之面積未合於約定部分：
⒈原告於兩造磋商系爭買賣契約時表示其欲將77-108地號土
地中如系爭買賣契約附圖所示Ａ部分售予訴外人王士豪，被告買受部分則為Ｂ部分，又因77-108地號土地上另有柏油道路及他人地役權存在，故兩造約明系爭買賣契約標的面積扣除上開道路部分並經測量鑑界後，被告實際買受之系爭土地面積須達8.5分。兩造簽立系爭買賣契約後隔日，被告發現所買受之土地面積不可能達8.5分，原告亦認知此情，兩造遂約定變更買賣價金，由原訂之2,820萬元變更為2,670萬元，並約定被告實際買受面積須達8分，待地政機關測量後再為找補，雖因被告當時認為口頭約定即可，故系爭買賣契約附圖亦未載明此約定，然證人卓合豊可證明兩造確有此約定。嗣後證人卓合豊向被告提出一測量簡圖，於該簡圖上記載及對被告口頭表示系爭土地扣除道路面積後，實際面積可達8.22分，由於系爭土地面積為系爭買賣契約之要素，為求謹慎，被告另自費請訴外人雄鷹測量有限公司（下稱雄鷹公司）測量，經測量發現系爭土地之道路面積高達1,466.49平方公尺，系爭土地面積8,666平方公尺扣除道路面積後，僅餘6.8分，明顯不符當時兩造約定之8分面積。且因上開柏油道路切割之故，依訴外人雄鷹公司所測繪之現況測量圖所示，共有四處面積分別為189.62平方公尺、213.86平方公尺、11.34平方公尺、153.77平方公尺，合計568.59平方公尺為無法利用之畸零地；另依臺南市歸仁地政事務所104年7月6日複丈成果圖所示，系爭土地上之道路面積合計則為1,511平方公尺，無法利用之畸零地面積合計則為351平方公尺，系爭土地上尚存有一約10公尺高之巨型土堆，面積為191平方公尺，上開三者面積合計2,053平方公尺。而系爭土地上高約10公尺之土堆並未在兩造當時約定之買賣範圍內，依一般常理，被告亦無可能出資購買該土堆占據之部分。被告仍有意願購買系爭土地，然系爭土地實際可利用面積既未達於兩造簽約當時之約定，原告即應再降低出售價格。
⒉依證人卓合豊於地政事務所指界完畢後提供給被告之測量
簡圖所示，兩造磋商系爭買賣契約時，確實約定係以柏油道路作為系爭土地與鄰地之界線，意即兩造當時均認系爭土地內道路均為地役權範圍，亦均認同必須扣除道路面積，兩造方達成扣除地役權面積之合意，足見扣除地役權面積之目的即扣除系爭土地上的道路面積，今既於地政機關實際測量後，發現扣除地役權面積後尚餘部分道路面積未為扣除，自須再扣除該部分道路面積。證人卓合豊於104年4月1日亦到庭證稱被告購買系爭土地時曾表明至少要用的面積為8.5分，既曾表明「要用」，理應不包含道路部分。
⒊原告所提第一建經公司所寄發與被告請求進行點交之臺北
古亭郵局第619號存證信函，被告收到該存證信函後即向第一建經公司表示兩造間尚存爭議，因此本件仍須由該公司認定，而由第一建經公司104年9月30日第一建經字第0034號函可知第一建經公司確實認定原告未達成兩造特約條款事項，因此無法點交，原告無權請求餘款670萬元。⒋原告固主張依證人卓合豊所述可知兩造先前已就道路遭占
用及鋪設柏油部分達成分兩次減免價金之協議等語，惟查證人卓合豊之證述並未提及原告之上開主張，其所證述僅關於地役權之設定及訴外人林加寶之通行問題。
⒌被告於訴外人雄鷹公司測量後，曾與原告再次協商系爭土
地面積未達約定及畸零地等事宜，最後一次討論時，證人卓合豊及承辦本件買賣之代書亦在場，當時被告希望兩造討論如何扣除價金之後，無爭議之部分可以先行給付原告，然原告表示被告必須一次付清670萬元，原告並不願意先受領一部分價金。
⒍依臺南市歸仁地政事務所104年8月4日所測量字第0000000
000號函所附104年7月6日複丈成果圖，圖示之Ａ、Ｂ、Ｃ部分道路面積合計1,511平方公尺，扣除地役權面積1,092平方公尺後，再加計該所104年9月3日所測量字第0000000000號函所示系爭77-50地號及77-108地號土地道路現況與臺灣高等法院臺南分院92年度上字146號判決通行範圍之重疊面積，分別為9平方公尺及768平方公尺，系爭土地之道路面積扣除地役權面積後即為1,196平方公尺【計算式：1,511（平方公尺）－1,092（平方公尺）＋9（平方公尺）＋768（平方公尺）＝1,196（平方公尺）】，換算約為1.1分。另依上開複丈成果圖所示，系爭土地之畸零地面積為351平方公尺，巨型土堆面積191平方公尺，合計542平方公尺，換算約為0.55分，被告所買受系爭土地應扣除上開1.1分及0.55分部分，參酌系爭買賣契約第11條第1項所載：「…土地鑑界結果若與買賣約定或權利登記內容不符者，雙方同意以本契約土地總價款換算單位土地面積之單價計算找補…」，及兩造當時約定每分地之價格以330萬元計，原告所給付之系爭土地面積既未達兩造約定之8分，則兩造約定之價金即已逾系爭買賣契約之範圍，就該已逾約定部分價金，原告並無請求權，則第一建經公司尚未給付原告之餘款，即應扣除5,445,000元【計算式：｛1.1（分）＋0.55（分）｝×3,300,000（元）＝5,445,000（元）】。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執事項如下：
㈠兩造不爭執事項為：
⒈坐落在臺南市○○區○○段○○○○○○號、面積1,431平方公
尺、權利範圍全部之土地，及同段77-108地號、面積9,933平方公尺、權利範圍3分之1之土地（其中77-108地號土地部分詳如系爭買賣契約後列圖示Ｂ區所示），原為原告所有，於102年9月14日經訴外人三鼎公司仲介而與被告達成買賣合意並簽訂系爭買賣契約。
⒉依雙方買賣契約之約定，被告同意以總價2,820萬元（按
：嗣於102年9月16日雙方同意變更總價為2,670萬元）購買系爭土地（詳系爭買賣契約第3條），並同意就上開買賣價金向第一建經公司申請辦理「價金信託履約保證」，由第一建經公司負責履保專戶之管理及撥付仲介服務費事宜。且於系爭買賣契約第14條第2項約定：「雙方同意現況交地，買方依現況概括承受」、另於同條第4項約定：「雙方同意合約書交由買方律師審閱，如有意見雙方同意會同修正。」此外，雙方並於系爭買賣契約所附之特約條款第4項約定：「前面四台分部分需同意排水溝、水路及道路同行。」⒊系爭土地已於103年1月21日移轉登記予被告名下。
⒋被告於系爭買賣契約簽訂後，於102年4月3日經履保專戶
支付2,000萬元予原告。其後，因尾款仍有670萬元未給付，經原告於103年4月16日以歸仁郵局第90號存證信函通知被告支付系爭土地買賣之尾款670萬元，並另於103年4月24日再以歸仁郵局第98號存證信函通知被告支付系爭土地買賣之尾款670萬元。
⒌被告於103年5月7日委請律師發函通知第一建經公司，並要求第一建經公司切勿將履約保證專戶（履約保證字號：
000000000號）內之買賣價金餘款結算並撥付予原告。
⒍依第一建經價金信託履約保證申請書第3條第6款約定：「
甲乙雙方之一方是否有違約之情事或未違約方是否已依約履行催告程序及合法解除買賣契約等發生爭議時，除已依法提起訴訟或經甲乙雙方達成協議外，甲乙雙方同意由第一建經認定，就其認定結果應共同遵守不得異議。」㈡兩造爭執事項為：
⒈本件原告之訴是否有權利保護必要？⒉原告是否已履行系爭買賣契約特約條款第4條約定：「前
面四台分部分需同意排水溝、水路及道路同行」？⒊雙方有無約定購買面積扣除道路面積後，實際面積必須達
8分？
四、得心證之理由：㈠被告辯稱第一建經價金信託履約保證申請書第3條第6款約定
系爭買賣契約之爭議由第一建經公司認定，原告未依約先請第一建經公司認定本件爭議即提起本件訴訟，應無權利保護之必要等語，經查：
⒈兩造與三鼎公司所簽立之第一建經價金信託履約保證申請
書第3條第6款約定：「甲乙雙方之一方是否有違約之情事或未違約方是否已依約履行催告程序及合法解除買賣契約等發生爭議時，除已依法提起訴訟或經甲乙雙方達成協議外，甲乙雙方同意由第一建經認定，就其認定結果應共同遵守不得異議」等語，為兩造所不爭執（見本院卷第163頁）。
⒉經本院就上開條款內容向第一建經公司函詢：「雙方就上
開土地之買賣爭議應由貴公司先行認定，買方張純純並已向貴公司請求就爭議部分為認定，則此部分貴公司是否已為認定？期間處理情形及結果為何？貴公司認為賣方卓明彷需提出何種證明文件始得領取買賣餘款？或需經買方張純純同意始得領取？或賣方卓明彷提起訴訟經法院判決買方張純純有給付買賣餘款670萬元義務確定時，亦可依確定判決領取？並請提出相關資料或可資參考之相關法令供本院參酌。」等事項後，該公司亦以104年9月30日第一建經字第0034號函覆稱：「買賣雙方既有上開特別約定，亦未完成點交手續，本公司認定本件買賣案件尚未結束，賣方卓明彷應履行特約條款約定事項後，由本公司將履保專戶餘款結算匯入其指定帳戶。若買賣雙方同意按不動產買賣契約書第9條第2項各別簽立「履約保證專戶收支明細表暨點交確認單」後，本公司即可依前開確認單上所指定帳戶匯出款項，現該不動產買賣案件交由鈞院審理，依契約書第10條第10項：「…前開爭議經判決確定後，第一建經依確定判決結果做為履約保證專戶價金撥付之依據…」、申請書第3條第4項：「第一建經履行保證責任時，若甲乙雙方就債務不履行或違約情事已進入司法訴訟程序，則應以確定判決或法院和解筆錄做為第一建經履行保證責任之依據」。本公司依約執行保證責任，依雙方合意辦理價金撥付作業，如未能合意，將保管至法院確定判決，並以該判決做為撥付之依據」等語在卷（見本院卷第157頁正、背面）。
⒊因此，兩造與三鼎公司雖簽立第一建經價金信託履約保證
申請書，然依該價金信託履約保證申請書之約定，甲乙雙方就債務不履行或違約情事已進入司法訴訟程序者，則應以確定判決或法院和解筆錄做為第一建經履行保證責任之依據，而第一建經公司上開函覆亦採此見解，又原告業已主張被告未履行給付價金義務提起本件訴訟，則本件僅有原告之訴有無理由之問題，是被告辯稱原告未依約先由第一建經公司認定本件爭議，即提起本件訴訟，應無權利保護必要等語，非有理由，不足採憑。
㈡被告辯稱原告未履行系爭買賣契約特約條款第4條約定：「
前面四台分部分需同意排水溝、水路及道路同行」之事項，並主張同時履行抗辯及物之瑕疵擔保，被告依物之瑕疵擔保之規定，得請求減少之價金即為原告請求之本件餘款670萬元等語，經查：
⒈按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，
而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用。是民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，而出賣人仍不為補正，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院88年度台上字第692號判決要旨參照）；惟出賣人所交付之物具有物之瑕疵，而與契約訂定之內容不符時，買受人固得拒絕受領，並向出賣人主張同時履行抗辯權，惟買受人如仍予受領，則買受人僅得於買賣標的物交付後六個月內，向出賣人主張解除契約或請求減少價金。
⒉系爭土地已於103年1月21日移轉登記予被告名下，有土地
登記謄本在卷可稽（見補字卷第25-28頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第98頁、第149頁背面），依照上開見解，本件被告對於原告未履行系爭買賣契約特約條款第4條約定並未請求原告補正，且進而受領給付，自難認被告仍可向出賣人即原告主張同時履行抗辯權，是被告辯稱其就此部分主張同時履行抗辯權等語，應無可採，亦即即使原告未履行系爭買賣契約特約條款第4條約定，被告亦應僅得主張物之瑕疵擔保權利。
⒊證人即兩造之仲介人員卓合豊於104年4月1日本院審理時
到庭證稱：「（法官問：（提示補字卷第16頁）這張特約條款是誰打的？第四點「前面四台分部分需同意排水溝、水路及道路同行」是什麼意思？）代書打的，第四點內容「前面四台分」指的是補字卷第17頁那張圖的Ａ部分，因為設定地役權是從關新路直接上去的，前面四台分部分有連接關新路，所以指的是有連接關新路部分的道路要同意被告通行才可以，同樣的，也要同意被告施作排水溝及水路可以連接出去關新路。提供證明是後來才提出的，剛開始兩造在談買賣的時候，因為Ａ部分還沒有賣出去，還是原地主所有，只要地主有同意就可以，所以並沒有提到要提供什麼證明，後來是因為Ａ部分賣出去，Ａ部分合約書就有註明要同意被告施作排水溝、水路及道路連接出去關新路。」、「（法官問：被告有無就第四點部分要求要簽立切結書或同意書之類的文件？）被告有這樣要求，請我們去跟新地主協調，我們有去跟新地主講，但他表示他已經有在合約書上同意讓後面土地的人（也就是被告）施作，所以他不願意另外簽立同意書。後來被告有跟我說他們要開始施作了，請我通知Ａ部分的新地主，但新地主表示他就還沒有要做，所以不願意配合。」等語（見本院卷第50頁背面至第51頁），依證人卓合豊上開證言，並與系爭買賣契約所附附圖相核，堪認原告將77-108地號土地分為如系爭買賣契約附圖所示之Ａ、Ｂ兩部分，而Ａ部分土地已另分割為77-112地號土地，並出賣與訴外人王士豪，Ｂ部分土地則由被告所購，兩造當時曾約定原告須協調訴外人王士豪同意於其所有Ａ部分土地鋪設排水溝並取得同意書，然原告並未取得該同意書交付與被告。
⒋原告固主張其與訴外人王士豪簽立之買賣契約書第14條第
3項約定：「甲方概括承受乙方地役權設定及道路通行權」，即為原告與訴外人王士豪約定道路、水路、水溝部分供被告使用之證明等語，惟查，原告與訴外人王士豪間之買賣契約書所載「甲方概括承受乙方地役權設定及道路通行權」等文字，尚難認係約定訴外人王士豪同意將道路、水路、水溝部分供被告使用，且被告非該契約當事人，亦無從執原告與訴外人王士豪之買賣契約書向訴外人王士豪請求將道路、水路、水溝部分提供予被告使用，況王士豪已於104年6月17日寄發歸仁郵局第133號存證信函予被告，表明不同意讓被告通行之意旨等情，亦有該存證信函在卷可查（見本院卷第106頁），是原告此部分主張，尚屬無據。
⒌原告另主張縱本院認原告須負瑕疵擔保責任，然系爭買賣
契約係於102年9月14日簽立，被告遲至今日始向原告主張瑕疵擔保責任而請求減少價金，已逾六個月時效等語，惟按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第365條定有明文。經查，依據系爭買賣契約第9條第6項之約定，系爭買賣契約之買賣標的最遲不得逾102年12月31日辦理點交等語（見補字卷第13頁），而第一建經公司103年5月14日存證信函亦記載系爭買賣契約雙方至今確實未完成點交等語（見本院卷第43頁），又系爭土地係於103年1月21日辦理所有權移轉登記予被告名下，有土地登記謄本在卷可稽（見補字卷第25-29頁），因此，被告並無依第356條規定為通知後六個月間或自物之交付時起經過五年不行使減少價金權利之情形，是原告此部分主張，應非可採。
⒍原告未履行系爭買賣契約特約條款第4條約定，且被告業
已行使減少價金之權利，均經認定如上，又兩造均表示就被告減少之土地利用效果不聲請鑑定，同意逕由本院斟酌認定（見本院卷第167頁），本院乃參酌原告與訴外人王士豪簽立之買賣契約書之記載（見本院卷第57-61頁），該買賣土地面積為3,880平方公尺【計算式：2,642（平方公尺）＋1,238（平方公尺）＝3,880（平方公尺）】，經換算後相當於1,173.7坪【計算式：3,880（平方公尺）
0.3025（坪）＝1,173.7（坪）】、交易價格為1,950萬元，經計算後，一坪價格約為16,614元【計算式：1,950萬（元）1,173.7（坪）＝16,614（元，元以下四捨五入）】，而上開買賣契約書第14條特約事項記載道路通行權約100坪，因此，本院認原告未履行系爭買賣契約特約條款第4條約定造成被告減少之土地利用效果，即被告無法利用上開約100坪之土地，因被告僅損失永久使用權，尚非所有權，宜以上開100坪土地價值即1,661,400元之半數計算之，亦即被告減少之土地利用金額約為830,700元【計算式：1,661,400（元）2＝830,700元（元）】。
⒎依上所述，被告依系爭買賣契約原應支付系爭土地買賣價
金之尾款670萬元，經被告行使減少價金請求權即減少830,700元後，原告僅得請求5,869,300元【計算式：6,700,000（元）－830,700（元）＝5,869,300（元）】，堪可認定。
㈢被告另辯稱雙方有約定購買面積扣除道路面積後，實際面積
必須達8分，並據此請求減少價金或為同時履行抗辯等語，經查：
⒈依系爭買賣契約第1條不動產買賣標的土地標示欄乃記載
：台南市○○區○○段○○○○○○號、面積1,431平方公尺、權利範圍全部、台南市○○區○○段○○○○○○○號內、面積（詳如後列圖示Ｂ區所示），而附圖則記載Ｂ區：8719.08㎡、2637.52坪等內容（見補字卷第17頁），經核乃係就系爭土地之面積為約定，此外，系爭買賣契約並未載有被告所稱買賣面積扣除道路部分須達8分，如有不足則於測量後找補等文字。
⒉證人即兩造之仲介人員卓合豊於104年4月1日本院審理時
證稱：「（法官問：兩造簽訂上開契約書時，就買賣土地之面積，是否一開始就有達成合意，抑或事後因其他事由而有變動過？）因為土地沒有經過鑑界，所以只能就圖面上去計算面積來做買賣，當時做買賣合約時就知道Ｂ部分的土地是九台分，設定地役權部分是一點二台分，被告有簽斡旋單，斡旋單上當時有標示八點五台分，當時被告表示最少要用的面積為八點五台分，壹台分是350萬元，總價為2970萬元，到後來要談九台分的時候，地主有跟設定地役權人收150萬元，這部分就從被告的價金中扣除，才會有第一次簽約價2820萬元的事情。因為法院判決地役權的時候，有說土地後方的人（即林加寶）既然有下面這條路可以走，那中間的路就應該要廢掉，我去找林加寶，林加寶表示不願意，表示他現在既然是從中間的道路通行，他就還是要繼續通行中間的道路，他不要通行下面的路，因為這樣比較遠。回來後我跟被告講，被告表示這樣的話，價金應該要扣掉一些，被告要求原告要扣150萬元，另20萬元由我們公司補貼（此部分為仲介服務費短少收取部分），所以才會變成2670萬元，這是第二次的價錢，當時有附帶條件就是被告要概括承受土地上所有一切情形，所以合約書第二頁記載「102年9月16日簽約後，經雙方同意成交總價變更為：新台幣貳仟陸佰柒拾萬元正」、第14條記載「買方依現況概括承受」，就是這樣來的。因為時間距離太遠，我現在已經不記得八點五分到底有無包括地役權的部分，但當時要約書上是有記載承購面積是八點五分。在當時敲定的時候，是依照買賣契約後面附圖（即補字卷第17頁）敲定，含地役權道路部分在裡面，是九台分。
」、「（法官問：原告卓明彷及被告張純純簽訂契約時，是否有約定系爭兩筆土地面積之計算方式？亦即兩造有無約定「實際能使用的面積需達多少面積」？如有，兩造之約定內容為何？）都是根據附圖面積來敲定買賣合約的。在沒有鑑界之前，我們對整個地形都不瞭解，只能依圖面做判斷。當時我的認知是整塊地是九台分，扣掉一點二分的地役權部分，至少有七點八台分可以使用，我想被告他們當時的想法應該也是跟我一樣。當時兩造沒有特別去約定系爭兩筆土地的面積要如何計算。」、「（法官問：（提示本院卷第14頁被證一測量簡圖）這張測量簡圖是否由你提供給被告張純純嗎？若是，是何時提供給被告張純純？）是，在簽完約地政指界完後提供給被告的。」、「（法官問：為何要提供此測量簡圖給被告張純純？）因為當時被告說地政既然已經指界完，我們應該就可以去測量，所以我們是以皮尺一段一段去測量出來後，畫給被告的，因為不是用儀器，且有缺角的部分，所以計算不是那麼精準。簡圖右側的道路是我剛剛指林加寶要通行的那段道路。」、「（法官問：（提示本院卷第15頁被證二系爭兩筆土地現況測量圖）你提供之上開測量簡圖計算出來之面積為何與被告張純純另外請雄鷹公司測量的面積差距如此大？兩張圖之差別為何？）他們是用儀器測量的，我們是用皮尺測量的。第14頁的圖是有包含Ａ部分在內。」、「（法官問：兩造就上開面積差距有何新的約定？就該新的約定是否有另簽立書面以杜爭議？）沒有重新約定。第一次簽約完後的第二、三天就做第二次價格變更的簽訂，當時我就有跟被告表示這塊土地不管將來怎麼樣，他都要概括承受，當時還沒有指界，所以還沒有第14頁的簡圖，也沒有第15頁雄鷹公司的測量圖。我不知道被告是否有聽懂我表示的意思，但當時有明確表示要概括承受的意思，並記明在契約內。」等語（見本院卷第51頁至第52頁），依證人卓合豊上開證言，並無證據證明雙方有約定被告購買面積扣除道路面積後，實際面積必須達8分之事實。
⒊被告固辯稱證人卓合豊於104年4月1日本院審理時證稱被
告購買系爭土地時曾表明其至少要用的面積為8.5分，既曾表明「要用」，理應不包含道路部分等語，證人卓合豊雖證稱被告表示最少要用的面積為8.5台分等語（見本院卷第51頁），惟查，證人卓合豊就此部分並未證稱被告要求扣除道路部分最少要用8.5台分，是被告此部分之辯詞，應僅係被告單方之意思，要難認兩造就此有達成共識。⒋被告另辯稱依證人卓合豊所繪簡圖，兩造約定之標的範圍
係至道路邊緣，原告交付被告之系爭土地有四處已超出道路而形成無法利用之畸零地，且系爭土地上另有約10公尺高土堆並未在兩造當時約定之買賣範圍內，依一般常理，被告並無可能出資購買該土堆占據之部分等語，惟查，兩造所簽立之系爭買賣契約第14條特約事項中約定：雙方同意現況交地，買方依現況概括承受等語（見補字卷第14頁），而兩造亦不爭執簽約前雙方曾前往現場察看，則被告應可得知悉系爭土地並非以柏油道路為界以及部分土地上有約10公尺高土堆之情，兩造既約定依現況交地，則被告自不得復執上情請求減少價金。
⒌依上所述，被告辯稱雙方有約定購買面積扣除道路面積後
，實際面積必須達8分，並據此請求減少價金或為同時履行抗辯等語，為無理由，不應准許。
㈣綜上所述，原告依據系爭買賣契約之法律關係，請求被告給
付原告5,869,300元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定如主文第4項所示之金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請業因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
民事第二庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書記官 吳俊達