臺灣臺南地方法院民事判決 103年度重訴字第203號原 告 典昌企業股份有限公司法定代理人 陳龍材原 告 秦立山即吳罔市之承受訴訟人上二人共同訴訟代理人 柯期文律師被 告 陳龍祺訴訟代理人 陳君聖律師上列當事人間請求返還借款事件，經本院於民國104 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告典昌企業股份有限公司新臺幣伍萬元，及自民國一百零三年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用千分之二由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。如被告以新臺幣伍萬元為原告典昌企業股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止」；復按依民事訴訟法「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟」；「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造」，民事訴訟法第168條、第175條第1、2項及第176條分別定有明文。查本件原告2人起訴請求被告返還借款，其中原告吳罔市（兼原告典昌企業股份有限公司法定代理人）在訴訟程序進行中之民國104 年8月9日死亡，而其遺囑執行人秦立山業於104年9月30日具狀聲明承受訴訟，另原告典昌企業股份有限公司之新任董事長即法定代理人陳龍材亦於104年9月30日具狀聲明承受訴訟，並提出死亡證明書、除戶戶籍謄本、代筆遺囑書、典昌企業股份有限公司最新變更登記事項表、承受訴訟狀等為證（見本院卷二第138至146頁），並經法院送達對造，揆諸上揭法條規定，吳罔市部分之訴訟，即由原告秦立山、新任法定代理人陳龍材承受訴訟，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、被告為吳罔市之長子（陳龍材則為吳罔市之次子），被告自85年起即陸續於附表所示時間向吳罔市借款多次，迄今均未歸還（借款時間、金額及方式均如附表所示）。而因原告典昌企業股份有限公司（下稱典昌公司）為一典型之家族企業，在尚未分家之前，原告典昌公司的所有資產負債等之管理處分，均應由董事長即吳罔市負責，各子女名下雖有原告典昌公司之股份，然並無實質所有權，而係由吳罔市安排規劃。故被告向吳罔市借款，無論名義上或形式上由原告典昌公司提供或由吳罔市提供，均屬家族財產之一部分，吳罔市為平衡各名子女間之財產分配公平，絕無可能獨厚被告，而無償以家族財產贈與予被告，以填補被告個人債務之無底洞，故被告所獲款項均應屬借款，被告應依民法第474 、478 條等規定返還借款。
㈡、原告典昌公司與被告間之消費借貸關係：
１、有關附表編號6部分：被告素無固定職業，除於原告典昌公司擔任董事或經理人職務，每月領取收入約十餘萬元外，並無其他固定收入，而被告於85至87年間，為賺取利息，以其個人名義借款予訴外人維冠建設有限公司（已解散，下稱維冠公司），訴外人維冠公司並將其名下土地設定抵押權予被告，以為擔保，然因被告個人資金不足，遂向吳罔市及訴外人吳梅（吳罔市之胞妹）分別借款新臺幣（下同）500 萬元（即附表編號1 部分），吳罔市及吳梅均是以現鈔給付給被告；另外，被告並以其所有之門牌號碼「臺南市○區○○路○段00巷00弄0 號」建物（下稱系爭建物）為擔保，向大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）借款2 千萬元，亦借款予訴外人維冠公司（即被告貸與訴外人維冠公司共計3 千萬元）。嗣因維冠公司經營不善，於88年4 月8 日停業後遭命令解散，導致被告之借款無法取回，亦無力清償其對大眾銀行之上開借款。吳罔市因被告懇求及不願系爭建物遭拍賣，遂再貸與被告300萬元（即附表編號3 部分），並於95年1 月5 日將當時吳罔市所有之坐落臺南市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地3 筆設定抵押權予大眾銀行以作為還款之擔保，待被告與大眾銀行協商完成後，吳罔市不忍心，遂自92年7 月2 日起至101 年6 月4 日止，以原告典昌公司之名義，分期代被告償還對大眾銀行之欠款，每月支付10萬5 千元至13萬1 千元不等，共清償105 期，合計11,964,895元。停止代償係因10
1 年7 月以後，被告有對吳罔市遺棄扶養之行為，故吳罔市乃不再以原告典昌公司之名義為被告代償。
２、有關附表編號7部分：被告於任職原告典昌公司期間，曾以總經理身分，於100 年12月28日至30日，向原告典昌公司借款483,800元、396,724元、119,476元（合計借款100萬元），被告並於101年1月9日記載「其他應收款--其他，拆要：陳總」等語之傳票上簽名，足見此係消費借貸款項，而被告迄今尚未清償該100 萬元。至被告另外提出被證6、7之帳戶交易明細資料、華南商業銀行存摺類存款存款憑條，所指之100 年12月28、29、30日分別受領之47萬元、400,224元、129,776元（合計亦為100萬元），則與本案無關，原告也沒有請求被告償還該100萬元。又被告於100年6月23日向原告典昌公司借款35萬元，僅於101年1月20日還款30萬元，有轉帳傳票2 張為證，故被告迄今仍有借款5萬元尚未清償。
３、綜上所述，被告積欠原告典昌公司之借款共計為13,014,895元【計算式：11,964,895＋1,050,000＝13,014,895】。
㈢、吳罔市與被告間之消費借貸關係：
１、有關附表編號1至3部分：承前所述，吳罔市已分別借款500萬元、300萬元予被告。另於89年2 月間，因訴外人吳梅向被告催討前開借款，被告均置之不理，吳罔市只好代被告先給付50萬元予訴外人吳梅（即附表編號2 部分）。
２、有關附表編號4 部分：於89年間，被告因積欠債務過鉅，深感諸事不順，且為求生男丁，聽信風水師建議，翻修系爭建物，裝設佛堂，而向吳罔市借款650 萬元（即家具費500 萬元及翻修費150 萬元），據聞被告之後有將上開家具賣給風水師而取回部分退款約計300 萬元，吳罔市曾向被告主張以此抵充債務，然被告置若罔聞。
３、有關附表編號5 部分：因被告在外曾與一名女子未婚懷孕，致遭該名女子之家人對被告予取予求，吳罔市為求家和萬事興，遂分別借予被告80萬元、150 萬元，以作為墮胎之醫藥費及分手費，此部分共計230 萬元均係由吳罔市以現金交付予被告。
４、綜上所述，被告積欠吳罔市部分合計1,730 萬元【計算式：
500 萬元+300萬元+50 萬元+650萬元+230萬元＝1 千730 萬元】。
㈣、原告典昌公司及吳罔市在交付現金予被告或代被告償還其所積欠之債務時，兩造間之消費借貸契約即已成立生效，雙方雖未就消費借貸契約約定存續期間、利息及還款日期等等，然應認兩造間係成立不定期之消費借貸契約。吳罔市雖於近年有多次以口頭要求被告償還上開款項，然被告迄今均未歸還，爰以本起訴狀繕本之送達視為定期催告返還之意思表示。
㈤、原告典昌公司雖有於94年2 月間起至101 年6 月間止，每月均匯款予被告及訴外人陳龍材相同之金額（扣除匯費30元），以101 年3 月2 日為例，即各人均為112,000 元，然此並非被告所辯稱之董監經理之報酬，而是借款（即兄弟每月均借相同金額之款項，以示公平），等被告清償此部分借款後，訴外人陳龍材就會一起還款。
㈥、被告雖在十餘年間陸續向吳罔市及原告典昌公司多次借貸鉅額款項，惟吳罔市念在被告為長子，且一直共同居住，故多年來均未強硬要求返還。詎被告竟趁吳罔市於101 年5 月至
7 月間出國散心之際，將原本兩造共同居住之住家門鎖全部更換，導致吳罔市無家可回，吳罔市不得已只好轉而投靠訴外人陳龍材，此後，原告典昌公司亦解除了被告的董事及經理人職位，被告竟提起確認股東權存在之訴（102 年度重訴字第16號、臺南高分院103 年度重上字第63號），以致母子對簿公堂，實令吳罔市痛心疾首，乃依民法第474 、478 條規定提起本訴等語。
㈦、聲明：
①、被告應給付原告典昌公司13,014,895元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率5 ％計算之利息。
②、被告應給付原告秦立山即吳罔市之承受訴訟人1730萬元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率5 ％計算之利息。
③、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
㈠、被告與原告典昌公司間並無任何消費借貸契約關係存在：
１、附表編號6 部分，係原告典昌公司給付的董監經理報酬；附表編號7 部分，被告並未向原告典昌公司借過任何款項。
⑴、原告典昌公司為一家族企業，被告身為長子，自72年服兵役
退伍後，即進入原告典昌公司任職，於83年並經股東會決議當選為董事，被告在原告典昌公司任職期間亦擔任總經理職位。而母親吳罔市原係一直與被告共同居住在系爭建物內，後於101 年7 月31日始搬離系爭建物、遷出戶籍，有戶籍謄本為憑。蓋於101 年4 月6 日召開家族會議時，因訴外人陳龍材認為被告之女兒陳薇羽在臉書、部落格為不實的記載，雙方發生爭執，母親吳罔市乃於101 年4 月7 日離開系爭建物，搬去與訴外人陳美惠同住（即被告的胞姐），後於同年
5 月間與陳美惠前往加拿大散心，此後，因系爭建物之鑰匙不慎遺失，被告為居家安全考量，才更換遙控器及鑰匙，並早已備份欲待母親吳罔市返國後，交予母親吳罔市使用，詎母親吳罔市於同年7 月間返國後，多次經他人在旁言說認被告係刻意更換鑰匙及遙控器，才導致母親吳罔市不願接受被告的說明，更於101 年7 月31日搬離系爭建物。後原告典昌公司於101 年8 月16日召開董監事會議，竟決議要求被告於同年月底辭任總經理職務，還擅自將被告持有之公司股份70萬股變更為69萬股（前述另案請求確認股東權存在事件訴訟中）。
⑵、起訴狀所述「吳罔市於95年1 月5 日將其所有坐落臺南市○
○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地設定抵押予大眾銀行以作為被告還款之擔保」云云，實與被告毫無關係，蓋該設定擔保係因債務人王志成（即被告之胞妹陳美莉之配偶）之債務而生，且觀之原證3 所附土地謄本異動索引所示，其塗銷登記日期與被告之抵押權設定塗銷日期根本不同，自可明瞭。
⑶、於92年7 月至101 年6 月間，原告典昌公司雖有每月匯款10
萬5 千元至13萬1 千元不等予被告，共105 期，並用以清償被告對大眾銀行之欠款，然此係被告在原告典昌公司任職董事、總經理職務之薪資報酬，被告與原告典昌公司並無任何消費借貸契約關係存在。此由訴外人陳龍材亦係每月均獲得與被告相同金額之匯款，自可明瞭，原告及訴外人陳龍材對此亦不爭執，足見此部分款項確係董監事經理薪資酬勞。
⑷、原告典昌公司於起訴狀主張被告有公司代收款105 萬元未繳
還公司云云，並非事實，被告否認（按：原告嗣後刪除更正此部分之陳述）。另母親吳罔市係因疼愛孫女陳薇羽（即被告之女兒）前於101 年1 月21日結婚、101 年2 月12日歸寧，乃於100 年12月28日、29日、30日三天令訴外人葉淑菁（即陳龍材之配偶）分別以47萬元、400,224 元、129,776 元（合計100 萬元）存入被告華南銀行帳戶內，用以贈與被告之女兒陳薇羽，此乃母子及祖母孫女間之天倫之情，竟遭有心人士惡意以訴訟歪曲為借貸關係而請求償還云云，實令人痛心疾首。縱原告所指100 萬元並非此筆款項，而係101 年
1 月9 日傳票所載之100 萬元，然查，被告當時擔任總經理，故有於其上簽名（簽「陳總」），惟該筆100 萬元係母親吳罔市令訴外人葉淑菁（即陳龍材之配偶）於100 年12月28、29、30日分別自原告典昌公司帳戶內領出483,800 元、396,724 元、119,476 元者，領出後根本沒有交付予被告，被告更無向原告典昌公司借此筆款項，何況，傳票上科目名稱係記載「其他應收款--其他」等語，顯見並非借款。
㈡、被告與母親吳罔市間並無任何消費借貸契約關係存在：
１、附表編號1 部分：此係母親吳罔市為賺取利息（每月利息1 分8 厘），故以借名契約之方式，以被告之名義借款500 萬元予訴外人維冠公司，實際上的消費借貸契約關係係存在於母親吳罔市與訴外人維冠公司之間，被告與母親吳罔市並無消費借貸契約關係。此由母親吳罔市自84年間訴外人維冠公司發生債務不履行之情事迄今，近20年皆未曾向被告主張過借款返還或利息請求等情事，亦未曾要求以被告每月可領薪資報酬來抵償本金利息等情，即可不言自明。
２、附表編號2 部分：否認母親吳罔市曾代被告清償50萬元予訴外人吳梅。蓋母親吳罔市及訴外人吳梅（即被告之阿姨）均係以借名契約之方式，以被告之名義分別借款500 萬元予訴外人維冠公司（情形為：訴外人吳梅於83年10月5 日匯款491 萬元予被告，再由被告於83年10月6 日匯款500 萬元予訴外人維冠公司），故實際借款人根本不是被告，母親吳罔市無須代被告為任何清償。何況，後來訴外人維冠公司於84年間陸續發生利息遲付、本金未清償等債務不履行情事，除由訴外人維冠公司負責人林明輝開立面額總計1,827 萬元之本票12紙外，訴外人維冠公司並將嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號土地設定5,
000 萬元之最高限額抵押權予被告及訴外人林朝成，用以擔保2 人名下之債權，而被告旋於89年3 月29日與訴外人吳梅簽訂「設定抵押權共同持分協議書」，載明被告名下權利範圍1/2 的抵押權（即擔保債權2,500 萬元）其內的500 萬元係歸屬訴外人吳梅，顯見母親吳罔市及訴外人吳梅確實均係以借名契約之方式，以被告之名義分別借款500 萬元予訴外人維冠公司。而且，如果母親吳罔市真有於89年2 月間代被告清償50萬元予訴外人吳梅，何以89年3 月29日簽訂設定抵押權共同持分協議書時，訴外人吳梅仍記載其債權為500 萬元整？由此足徵原告所述，顯非事實。
３、附表編號3部分：被告前於89年8 月25日偕同連帶保證人母親吳罔市、訴外人黃鈺婷，向大眾銀行借款18,335,000元，迄92年3 月31日止，尚欠本金16,035,039元、訴訟費用122,344 元未清償，故被告乃與連帶保證人黃鈺婷、母親吳罔市於92年3 月31日跟大眾銀行簽立「分期協議清償切結書」（被證4 ），母親吳罔市因見被告終日鬱鬱寡歡，基於愛子心切，不忍被告痛苦，以母親對兒子的愛護之心，為幫助被告早日脫離債務苦海，故分別於92年3 月31日贈與1,876,404 元、92年4 月30日贈與529,262 元、92年5 月31日贈與651,606 元【共計3,057,272 元（按：即原告請求300 萬元部分，附表編號3 ）】予被告，使被告得以清償部分欠款，絕非消費借貸關係。何況，母親吳罔市亦有同時贈與300 萬元予訴外人陳龍材，以示母親對二子之公平對待。
４、承前所述，被告一直與母親吳罔市共同居住在系爭建物即臺南市○區○○路0 段00巷00弄0 號址內（直到101 年7 月31日母親吳罔市遷出），因母親吳罔市向來有每日燒香禮佛之習慣，故母親吳罔市乃出資500 萬元（並非原告所稱之650萬元，此部分否認）在系爭建物內修建佛堂，被告也已完成佛堂之設置，此有原告典昌公司101 年8 月16日董監事會議記錄為證，絕非母親吳罔市借貸予被告之金錢。
５、被告堅詞否認母親吳罔市曾交付墮胎醫藥費80萬元及分手費
150 萬元，此應先由原告舉證證明之。
６、在本件起訴之前，母親吳罔市未曾以口頭或任何方式向被告索討過上開款項，對於原告書狀所述，被告否認之等語。
㈢、聲明：
①、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
、兩造對於下列書證之形式及內容之真正，均不爭執。
㈠、維冠建設有限公司之公司及分公司基本資料1 頁（見補字卷第20頁）。
㈡、土地登記謄本及異動索引（見補字卷第21至32頁）。
㈢、101年3月2日匯款申請書影本1紙（見補字卷第33頁）。
㈣、臺灣臺南地方法院102年度重訴字第16號判決書影本1份（見補字卷第34至50頁）
㈤、臺南市○區○○路0段00巷00弄0號之戶籍謄本、戶口名簿（見本院卷一第23至26頁）。
㈥、原告典昌公司於101 年8 月16日之董監事會議記錄1 份（見本院卷一第27至30頁）。
㈦、92年3 月31日由吳罔市、被告、訴外人黃鈺婷簽訂之分期協議清償切結書（見本院卷一第31至33頁）。
㈧、原告典昌公司之99年、100 年各月份內帳損益表（見本院卷一第34至45頁）。
㈨、被告之華南銀行北台南分行存摺內頁明細影本、華南商業銀行北台南分行存款憑條（見本院卷一第47至49頁）。
㈩、臺南市○區○○路0 段00巷00弄0 號之建築改良物登記簿、異動索引（見本院卷一第50至53頁）。
、被告之大眾商業銀行帳號000-00-000000-0 號存摺封面及內頁（見本院卷一第54至55頁）。
、訴外人林明輝開立面額總計l ,827萬元之本票12紙、嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號之土地登記簿影本、訴外人吳梅與被告於89年3 月29日簽訂之設定抵押權共同持分協議書（見本院卷一第56至63頁）。
、原告典昌公司、訴外人陳龍材於華南銀行北台南分行，自85年1 月1 日起至103 年7 月25日止，存款往來明細表暨對帳單等資料（見本院卷一第73頁、卷三）。
、原告典昌公司之100 年12月28日、100 年6 月23日、101 年
1 月20日之轉帳傳票（見本院卷一第92、93、94頁）。
、被告之大眾銀行台南分行帳號00000-000000-0號帳戶，自92年6 月3 日起迄93年5 月3 日止之存摺內頁明細資料影本（見本院卷一第134 至135 頁）。
、被告之大眾銀行台南分行帳號00000-000000-0號帳戶，自93年1 月2 日起迄96年5 月3 日止之客戶歷史明細交易資料（存摺存款）（見本院卷一第136 至139 頁）。
、被告之大眾銀行台南分行帳號000000000000（即原帳戶00000000000-0 ），自96年5 月4 日起迄100 年12月21日止之存款帳戶明細（見本院卷一第140 至145 頁）。
、被告之大眾銀行台南分行帳號000000000000（即原帳戶00000000000-0 ），自99年12月2 日起迄101 年11月2 日止之存摺內頁明細（見本院卷一第146 至149 頁）。
、原告典昌公司之公司變更登記事項表（見本院卷一第163 至
167 頁、第171 至173 頁、第180 至183 頁）。
、原告典昌公司之華南銀行北台南分行活期存款存摺、匯款人姓名為訴外人陳龍材之101 年3 月2 日匯款申請書（見本院卷一第168 頁）。
、元盈法律事務所函2份（見本院卷一第175、176頁）。
、吳罔市、被告、訴外人葉淑菁、陳美惠、陳龍材自97年至10
3 年之稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷二第5至133 頁）。
、大眾銀行104年10月6日第0000000000號函文暨附件。
、兩造對於下列事實，均不爭執。
㈠、吳罔市有於83年10月間交付被告500 萬元。
㈡、吳罔市有於92年3 月31日給付被告1,876,404 元、92年4 月30日給付被告529,262 元、92年5 月31日給付被告651,606元，以上合計為3,057,272 元，原告僅請求被告清償300 萬元，其餘尾數金額拋棄不請求。
㈢、原告典昌公司有於92年7 月至101 年6 月，共計105 期，合計匯款11,964,895元予被告。
㈣、承上㈢，原告典昌公司有於94年2 月至101 年6 月，每月匯款相同之金額予被告及訴外人陳龍材。
㈤、吳罔市有請訴外人葉淑菁自原告典昌公司之帳戶內，於100年12月28日、100 年12月29日、100 年12月30日分別領出483,800 元、396,724 元、119,476 元（以上合計為100 萬元）。
㈥、原告典昌公司有於100 年6 月23日從華南銀行帳戶000-00-000000-0 號提領35萬元。被告有於101 年1 月20日匯款30萬元至原告典昌公司上開帳戶內。
四、本院得心證之理由：
㈠、本件爭點厥為：
①、吳罔市於83年10月間交付予被告之500 萬元，吳罔市與被告
是否成立消費借貸契約？或是吳罔市係與訴外人維冠建設有限公司成立消費借貸契約，被告為借名契約之借款人？原告秦立山即吳罔市承受訴訟人依消費借貸契約關係請求被告清償系爭500 萬元，有無理由？
②、吳罔市有無於89年2 月間，代替被告向訴外人吳梅清償50萬
元？原告秦立山即吳罔市承受訴訟人依消費借貸契約關係請求被告清償系爭50萬元，有無理由？
③、吳罔市於92年3 月31日給付被告1,876,404 元、92年4 月30
日給付被告529,262 元、92年5 月31日給付被告651,606 元（以上合計為3,057,272 元，原告僅請求300 萬元），是基於消費借貸契約關係而為給付？或是基於贈與契約關係而為給付？原告秦立山即吳罔市承受訴訟人依消費借貸契約關係請求被告清償系爭300 萬元，有無理由？
④、吳罔市於89年間是交付500 萬元或是650 萬元予被告用以修
建臺南市○區○○路0 段00巷00弄0 號4 樓之佛堂？原告秦立山即吳罔市承受訴訟人依消費借貸契約關係請求被告清償系爭650 萬元，有無理由？
⑤、吳罔市有無於96年間分別給付80萬元及150 萬元（合計為23
0 萬元）之墮胎費及分手費予被告？原告秦立山即吳罔市承受訴訟人依消費借貸契約關係請求被告清償系爭230 萬元，有無理由？
⑥、原告典昌公司於92年7 月至101 年6 月，共計105 期，合計
匯款11,964,895元予被告係基於給付職務報酬之原因？或是基於消費借貸契約關係？原告典昌公司依消費借貸契約關係請求被告清償系爭11,964,895元，有無理由？
⑦、吳罔市有無將上開100 年12月28日至30日領出之100 萬元交
付予被告？原告典昌公司依消費借貸契約關係請求被告清償系爭100 萬元，有無理由？
⑧、被告有無於100 年6 月23日向原告典昌公司借貸35萬元？原
告典昌公司依消費借貸契約關係請求被告清償尚未償還之5萬元，有無理由？
㈡、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第474 條、第478條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年臺上字第377 號判例參照）。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。經查，本件原告2 人起訴請求被告清償借款，被告既否認有向原告2 人借款之事實，揆諸首揭說明，即應由原告就其主張「消費借貸」契約關係，先負舉證之責任。
㈢、茲就上開爭點詳述如下：
①、被告固對有於83年10月間收受母親吳罔市交付之500 萬元乙
情，並不爭執，惟辯稱：母親吳罔市欲賺取利息收益（每月利息1 分8 厘），故借款予訴外人維冠公司，為了計算單純，始以寄名之方式概算於被告名下等語。經查，吳罔市曾於
103 年11月25日本院言詞辯論期日當庭陳稱：「（問：是否有收過訴外人維冠公司的利息？）答：被告曾經拿過1 個月的利息給我。」等語（見本院卷一第111 頁反面筆錄），足認被告前揭所辯，尚非子虛。次查，以相同方式亦借款500萬元予訴外人維冠公司之訴外人吳梅（即吳罔市胞妹），係於83年10月5 日匯款491 萬元予被告，再由被告於83年10月
6 日匯款500 萬元予訴外人維冠公司，此有被告之大眾商業銀行活期儲蓄存款存摺內頁交易明細表在卷可稽（見本院卷一第54、55頁）；而自84年起，訴外人維冠公司陸續發生利息遲延給付等情事後，訴外人林明輝遂於84年1 月23日、1月27日、2 月10日、4 月13日、5 月25日、7 月20日簽發本票12張（面額合計1827萬元），此有本票影本12張附卷為憑（見本院卷一第56至59頁）；而訴外人維冠公司（林朝輝）並將嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號土地設定本金最高限額5 千萬元抵押權予被告及訴外人林朝成（各1/2 ，即2500萬元），有土地登記簿影本在卷為證（見本院卷一第60、61頁）；被告即於89年3 月29日與訴外人吳梅簽訂「設定抵押權共同持分協議書」，約定：「被告持分1/2 （指抵押權）計2500萬元中，訴外人吳梅持分為500 萬元整之抵押設定權，爾後處分該土地，應照持分抵押權分配。」等語（見本院卷一第62、63頁），益徵被告辯稱母親吳罔市及阿姨吳梅分別借款500 萬元予訴外人維冠公司，為了計算單純，均寄名在被告名下等語，尚非不可採。而按消費借貸固非要式契約，雖不以書立借據、字條為必要，惟「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在」，此有最高法院81年度臺上字第2372號裁判可資參照。是原告主張所交付之500 萬元係其與被告之間的消費借貸款項，既為被告所否認，自應由原告負舉證責任。查原告主張消費借貸契約關係是存在於兩造之間，則如有利息約定，亦應係存在於兩造之間，何以吳罔市卻當庭陳稱有收過訴外人維冠公司給的利息1 個月等語（詳如上述）？此外，又何以自83年10月起迄起訴之103 年8 月7 日，期間長達約20年，均不曾向被告催告還款？顯與常情事理不符。基上，原告並未善盡舉證責任證明其交付系爭500 萬元之初係以貸與被告金錢之意思而為交付，則僅有交付金錢之事實，尚無由證明兩造間已成立消費借貸契約，揆諸前開判例說明，原告秦立山主張依消費借貸法律關係，請求被告返還系爭
500 萬元，並無理由。
②、原告主張有於89年2 月間代被告向訴外人吳梅清償50萬元云
云，為被告所否認。經查，稽之被告所提兩造不爭執之由被告與訴外人吳梅簽訂之設定抵押權共同持分協議書（見本院卷一第62、63頁），其上記載：「被告持分1/2 （指抵押權）計2500萬元中，訴外人吳梅持分為500 萬元整之抵押設定權，爾後處分該土地，應照持分抵押權分配。」，有如前述，且該協議書之簽訂日期為「89年3 月29日」，係在原告所指代償50萬元之89年2 月間之後，是則，依該協議書內容觀之，訴外人吳梅於簽約之時仍認其債權為500 萬元整，並無減少，故而原告主張伊有代被告向訴外人吳梅清償50萬元云云，即難遽採。加以，原告復自承：因時間久遠，沒有留存證據等語在卷（見本院卷一第126 頁反面筆錄），此外，原告並未提出任何證據證明其確有代被告清償50萬元予訴外人吳梅之情，故原告秦立山主張依消費借貸法律關係，請求被告返還系爭50萬元，並無理由。
③、按金錢交付之原因甚多，當事人主張有金錢借貸關係存在，
除須證明有金錢之交付外，尚須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，另有最高法院81年度臺上字第2372號判決意旨可供參考。經查，被告對於母親吳罔市有於92年3 月31日給付1,876,404 元、92年4月30日給付529,262 元、92年5 月31日給付651,606 元（共計3,057,272 元，即附表編號3 、300 萬元部分）乙情，並不爭執，惟辯稱：是母親吳罔市基於愛子心切，為幫助被告得以清償部分欠款所給的贈與等語，而衡諸社會通念，父母子女間，基於贈與之意思而為金錢之給付，所在多有，故被告所辯，尚與情理無悖，揆諸前揭判例說明，自應由原告舉證證明兩造有就系爭300 萬元成立消費借貸之意思合致。然查，原告並未提出書面或借據為憑，復表示兩造間無約定利息及還款日，且從原告所指之借款日後迄今十餘年間，原告均無追償之具體行為等項觀之，皆與一般消費借貸常情不符，此外，原告並未提出其他積極證據以實其說，實無由證明兩造間已成立消費借貸契約關係。從而，原告秦立山主張依消費借貸法律關係，請求被告返還系爭300 萬元云云，難認有據。
④、原告主張借貸650 萬元予被告乙節，為被告所否認，並辯稱
：當時母親吳罔市與伊共同居住，有燒香禮佛之需要，故出資500 萬元，用以在系爭建物內修建佛堂使用，並非借款等語。經查，被告一直與其母親吳罔市共同居住在系爭建物即臺南市○區○○路0 段00巷00弄0 號址內，直到101 年7 月31日吳罔市始遷出該址，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本在卷可考（見本院卷一第26頁），堪以認定。次查，觀之被告所提兩造不爭執之原告典昌公司101 年8 月16日董監事會議記錄，該會議記錄第8 頁已明載：「（董事吳罔市稱：）當初給了500 萬元蓋佛堂，後來拆掉。」、第9 頁記載「（董事長陳龍材稱：）我們同意蓋佛堂。. . . 」等語（見本院卷一第29、30頁），足徵被告辯稱係500 萬元、不是650 萬元，且是用以修建佛堂，此經大家同意乙節，並非虛妄。而原告並未提出任何證據資料足以證明其所交付之金錢為650萬元，復對於兩造間有何消費借貸意思表示一致等情，未為任何舉證，揆諸首揭判例說明，原告秦立山主張依消費借貸法律關係，請求被告返還系爭650 萬元云云，並無理由。
⑤、按金錢借貸契約屬要物契約，應由貸與人就金錢交付之事實
負舉證責任。查本件被告堅詞否認有收到系爭230 萬元（墮胎費及分手費），揆諸首揭判例說明，自應由原告秦立山先就業已交付系爭230 萬元乙節負舉證責任。惟查，原告自承：因時間久遠，沒有留存證據等語在卷（見本院卷一第126頁反面筆錄），此外，原告亦未提出任何證據證明確有交付系爭230 萬元予被告乙情。從而，原告秦立山主張依消費借貸法律關係，請求被告返還系爭230 萬元，難認有理。
⑥、經查，被告對於其有自92年7 月2 日起至101 年6 月4 日止
，由原告典昌公司每月匯款10萬5 千元至13萬1 千元不等，共105 期，合計11,964,895元等情，並不爭執，並辯稱：這些都是伊擔任原告典昌公司之董事、總經理職務之薪資報酬等語，業據被告提出原告典昌公司100 年度1 至12月之99年度與100 年度比較內帳為憑，觀之兩造不爭執之上開內帳記載，原告典昌公司之99年1 至12月、100 年1 至12月所認列之董監事酬勞每月均為22萬4 千元（見本院卷一第34至45頁；按被告與訴外人陳龍材分別受領一半金額，詳如後述），核與原告所稱被告於99年、100 年每月受領之金額均為112,
000 元完全一致（見補字卷第11頁原告自行製表），復與原告典昌公司於99年、100 年為被告申報之薪資所得82萬元、
153 萬2 千元大致相符，此有被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見本院卷二第25、28頁），且原告亦自承：被告擔任原告典昌公司之董事、經理，每月收入約10餘萬元（見補字卷第6 頁書狀），綜上足見被告所辯，並非子虛。況查，兩造及訴外人陳龍材均不否認：從94年2 月2日起至101 年6 月4 日止，吳罔市係每月從原告典昌公司提領20幾萬元，將錢分一半，分別匯相同的金額給被告及訴外人陳龍材等情（見本院卷一第111 頁反面筆錄、第126 頁反面筆錄、第156 頁書狀），是此部分堪認屬實。而衡情，原告典昌公司為一間資本總額僅2000萬元之股份有限公司（見本院卷一第181 頁公司變更登記事項表），財務狀況除應公開透明外，並應依法對全體股東負責，如若其長期、每月固定匯款予被告、金額合計高達1196萬4895元【如再加計原告上開所稱其匯款予訴外人陳龍材部分亦係借款的話（94年2月2 日起至101 年6 月4 日、每月10幾萬元不等），則高達
2 千餘萬元，甚且高於其資本總額】均係屬借款，則原告典昌公司焉有不記載該等借款情形於其資產負債表、應收帳款或傳票等會計科目中之理？此外，就如此鉅額之借款何以不曾書立借據為憑、且未約定還款日期及利息？凡此，皆與常情事理相違，故原告典昌公司主張系爭11,964,895元均係借款云云，尚難採憑。而匯款之原因事實，非僅借貸而已，亦可能係基於薪資之給予、贈與、清償、買賣等等不一而足，故原告典昌公司僅提出匯款資料，然對於兩造間有何消費借貸意思表示一致之證據資料則付之闕如，自不足以認定前開匯款共105 期之金額均係本於消費借款契約關係所為。從而，原告典昌公司主張依消費借貸法律關係，請求被告返還系爭11,964,895元云云，並無理由。
⑦、按金錢借貸契約屬要物契約，應由貸與人就金錢交付之事實
負舉證責任。查本件被告否認有收到系爭100 萬元，揆諸首揭判例說明，自應由原告典昌公司先就業已交付系爭100 萬元乙節負舉證責任。然查，原告典昌公司提出華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單1 紙（見本院卷一第170 頁）為據，而此僅能證明原告典昌公司之帳戶有分別於100 年12月28、29、30日被提領出483,800 元、396,724 元、119,476 元（合計為100 萬元）乙情，然尚不足以推斷系爭100 萬元已交付予被告。另觀之原告典昌公司提出之101 年1 月9 日傳票1 張，其上之科目名稱係記載為「其他應收款--其他」、摘要部分僅記載「陳總」（見本院卷一第92頁），故就文義解釋而言，自難逕認係屬借款，何況被告當時仍任原告典昌公司之總經理職務，為兩造所不爭執，是則該張傳票究竟是否用於公司業務，非無可能，自亦難採為不利於被告之論據。此外，原告典昌公司並未提出其他任何證據證明確有交付
100 萬元予被告之情，從而，原告典昌公司主張依消費借貸法律關係，請求被告返還系爭100 萬元，即無理由。
⑧、至原告典昌公司請求被告返還系爭5 萬元部分，經查，業據
原告典昌公司提出100 年6 月23日轉帳傳票、101 年1 月20日轉帳傳票共2 張為憑（見本院卷一第93、94頁），觀之該兩造不爭執之轉帳傳票2 張，前者記載科目名稱為「股東往來」、摘要為「陳總借款」、借方金額「35萬元」，並經被告覆核簽名「陳7/7 」無誤；後者記載科目名稱「股東往來」、摘要「陳總還入」、貸方金額「30萬元」，亦經被告覆核簽名「陳2/ 8」明確，是堪認原告典昌公司主張被告有向其借款35萬元，僅還款30萬元，尚餘5 萬元未清償乙節，係屬真實。而被告迄言詞辯論終結前均未提出其已清償系爭借款5 萬元之證據，故原告典昌公司此部分之請求，尚屬有據。
㈣、綜上所述，原告典昌公司依消費借貸契約關係，請求被告給付5 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即103 年9 月3 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由；逾此部分之其餘請求，均非有理，應予駁回。
五、本判決第1 項所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回之。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經核與本件判決不生影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
七、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
民事第三庭 法 官 吳金芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附表：
┌─────────────────────────────────┐│（原告起訴主張之兩造借款過程） │├─┬──────┬──────┬───┬─────────────┤│編│ 借款日期 │借 款 金 額 │借款人│ 借 款 方 式 ││號│ │（新臺幣） │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼─────────────┤│⒈│83年10月間 │500 萬元 │吳罔市│被告欲借款予訴外人維冠公司││爭│（原稱係85年│ │ │以賺取利息利益，故向吳罔市││點│至87年間） │ │ │借款。 ││①│ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼─────────────┤│⒉│89年2月間 │50萬元 │吳罔市│吳罔市代被告向訴外人吳梅為││爭│（原稱係88年│ │ │部分清償。 ││點│初） │ │ │ ││②│ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼─────────────┤│⒊│92年3 月31日│300 萬元 │吳罔市│吳罔市除擔任被告與大眾銀行││爭│、92年4 月30│ │ │間之抵押債務保證人，並貸與││點│日、92年5 月│ │ │被告300 萬元。 ││③│31日 │ │ │ ││ │（原稱係88年│ │ │ ││ │4 月8 日以後│ │ │ ││ │） │ │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼─────────────┤│⒋│89年間 │650 萬元 │吳罔市│以系爭建物臺南市○○路○段││爭│ │ │ │16巷31弄1 號欲裝設佛堂為由││點│ │ │ │向吳罔市借款。 ││④│ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼─────────────┤│⒌│96年間 │230 萬元 │吳罔市│吳罔市借予被告之墮胎費及分││爭│ │ │ │手費。 ││點│ │ │ │ ││⑤│ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼─────────────┤│⒍│92年7 月起至│11,964,895元│ 典昌 │原告典昌公司借款予被告以清││爭│101 年6 月止│ │ 公司 │償其大眾銀行債務（共105 期││點│ │ │ │）。 ││⑥│ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼─────────────┤│⒎│100 年12月28│100 萬元 │ 典昌 │向原告典昌公司借款100 萬元││爭│、29、30日 │ │ 公司 │迄未歸還。 ││點│100年6月23日│+5萬元 │ │向原告典昌公司借款35萬元，││⑦│ │ │ │已還30萬元，餘5 萬元未歸還││⑧│ │ │ │。 ││ │ │ │ │（原稱係被告代表原告典昌公││ │ │ │ │司向廠商收取貨款105 萬元未││ │ │ │ │交還公司。） │└─┴──────┴──────┴───┴─────────────┘中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
書記官 孫鈴堯