臺灣臺南地方法院民事判決 103年度重訴字第214號原 告 王錦培訴訟代理人 王正宏律師複代 理人 蘇淑華律師被 告 胡仕英訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛澤律師陳佩琪律師被 告 采竹不動產仲介經紀股份有限公司法定代理人 杜進興被 告 莊晶嵐
汪式真兼上開三人訴訟代理人 邱駿騰上列當事人間請求返還價金事件，經本院於民國104年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院98年度台上字第1486號判決意旨參照）。查本件原告起訴主張其因被告胡仕英隱匿出售之房屋為違章建築，其得請求返還買賣價金，並聲明請求被告胡仕英給付原告新臺幣（下同）19,500,000元，及自受領時起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於本院審理時，原告具狀追加被告采竹不動產仲介經紀股份有限公司（下稱采竹公司）、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐，主張其經由被告采竹公司等4人之仲介向被告胡仕英購買房屋，先位主張被告胡仕英返還買賣價金，被告采竹公司等4人負侵權行為損害賠償責任，並聲明：（一）被告胡仕英應給付原告19,500,000元，及自準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息、（二）被告采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐應連帶給付原告19,500,000元，及自準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息、（三）前二項請求，如其中一被告已為給付，他被告於該給付範圍內免給付義務；備位主張則請求被告胡仕英減少買賣價金，並聲明：被告胡仕英應給付原告6,888,766元，及自受領時起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息（見本院卷二第41至42、56頁）。經核原告所提本件訴訟乃兼有客觀、主觀預備合併之訴，二者在訴訟上所據之基礎事實係屬同一，證據資料及攻擊防禦方法均得相互為用，揆諸前揭說明，原告訴之變更及追加應予准許。
二、本件被告采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
(一)被告邱駿騰、莊晶嵐均為被告采竹公司之仲介人員，原告透過被告莊晶嵐之仲介得知被告邱駿騰有受被告胡仕英委託而仲介銷售被告胡仕英所有坐落於臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地（權利範圍全部）及其上同段1361建號建物（權利範圍全部）即門牌號碼臺南市○○區○○○街○○○號房屋（下稱系爭土地、房屋，合稱系爭房地），原告遂於民國102年8月1日與被告胡仕英簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），以購買系爭房地，買賣價金為19,500,000元，並由被告汪式真擔任系爭買賣契約書之不動產經紀人。原告於102年8月26日已依約支付全部買賣價金19,500,000元予被告胡仕英，並於102年8月28日辦理系爭房地之所有權移轉登記。
(二)臺南市永康區公所以102年12月3日所工務字第0000000000號函通知原告表示系爭房屋之3至5樓為違章建築，另臺南市政府以102年12月10日府公使二字第0000000000號函通知原告表示系爭房屋為違章建築，並以103年6月11日府公使二字第0000000000號函通知原告限期拆除。原告購買系爭房地之目的在於出租店面及房間獲利，若知系爭房屋3樓以上建物為違章建築，日後有遭拆除之可能，斷無可能與被告胡仕英簽立系爭買賣契約書，惟被告胡仕英隱瞞違章建築此交易上重要事項之事實，故原告依民法第92條規定撤銷系爭買賣契約書之債權及物權意思表示，且依民法第179條規定請求返還前開買賣價金，或依民法第354條第1項規定解除契約，且依民法第259條第1項第2款規定請求返還上開買賣價金，並先位請求本院擇一有理由者，判命被告胡仕英返還前述買賣價金，若認原告先位請求無理由，原告則依民法第359條規定，備位請求減少買賣價金6,888,766元。又被告采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐對於前開違章建築事實未盡調查、注意及說明義務，依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第184條第2項，民法第185條第1項及民法第188條第1項等規定，應連帶賠償19,500,000元，如認備位聲明有理由時，被告采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐之賠償範圍限縮於6,888,766元。
(三)被告胡仕英故意隱匿系爭房屋為違章建築之資訊：⒈系爭房地自始為被告胡仕英所有，其對於系爭房屋之3至5樓
屬於違章建築事實應為知悉，且被告胡仕英於出賣系爭房地前，早與附近早餐店有糾紛，該早餐店並揚言檢舉，故本件事發後被告胡仕英才輾轉詢問原告是否曾將1樓出租予早餐店，足見被告胡仕英顯然知悉系爭房屋為違章建築。再者，系爭買賣契約書第2條第2項前段規定：「買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分（含經主管機關列管在案備查者），賣方應誠實告知。」。另依建築法第9條第2款及第28條第1款等規定，所謂「增建」係指於原建築物增加其面積或高度者而言，且建物之新建、增建、改建及修理，應請領建造執照，故「增建」之法律上意義即指合於建築法之「合法增建」。是依契約文字以觀，系爭買賣契約書第2條就增建之用語，包含「增建」及「與現行法令不合之增建」（分列於系爭買賣契約書第2條第1、2項），故系爭買賣契約書第2條第1項所載內容指的是合法的增建，而第2條第2項指的是不合法令之增建，然被告胡仕英在締結契約時，乃將3樓以上違章建築部分，記載於合法增建之條文內，顯然故意隱匿3樓以上建物為違章建築情事。又不動產標的現況說明書，其中項次14之「建物部分是否包含未登記之改建、增建、加建、違建」選項，故意不勾選，顯然故意不告知系爭房屋3至5樓為違章建築之事實。
⒉系爭房屋是否為違章建築，直接影響買受人締約意願，被告
胡仕英隱匿此情，原告自受有詐欺，另原告購買系爭房屋之目的在於出租獲利，若原告知悉系爭房屋3至5樓為違章建築，可能遭拆除，斷不可能購買，且依現代地政不動產估價師公會鑑定結果，認系爭房地之總價為14,229,134元，被告胡仕英卻隱匿系爭房屋為違章建築情事，訛詐原告以高達19,500,000元購入，故原告可依民法第92條、第179條規定或民法第359條、第259條第2款等規定擇一請求被告胡仕英返還前開買賣價金。倘若本院認為本件解除契約顯失公平，原告購買系爭房地之目的在於收取租金獲利，且因此目的與動機，才願意以高達19,500,000元之價格購入系爭房地，現系爭房屋之違章建築部分既遭通知拆除，整體建物倘拆除3樓以上違章建築，不可能不影響1、2樓結構安全，勢必整棟建物拆除，系爭房地剩餘價值，應僅於系爭土地之市價即12,611,234元，故原告依民法第359條規定，備位請求被告胡仕英減少價金6,888,766元（計算式：19,500,000元－12,611,234元＝6,888,766元）。又被告胡仕英於不動產標的現況說明書第14項項次故意不勾選，依民法第357條規定，原告並不負民法第356條之檢查通知義務。
(四)被告采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐對於前開違章建築事實未盡調查、注意及說明義務：
⒈依不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款、第24條第2項
等規定，不動產說明書視為買賣契約書之一部分，且依內政部91年3月19日所頒「不動產說明書應記載事項及不得記載事項」，其內容相較於系爭買賣契約書所附之不動產標的現況說明書更為詳細，且前者應為經紀業者應製作之文件，而後者為賣方說明不動產現況之文件，其內容及責任，皆屬不同。蓋不動產說明書係委託人與不動產仲介業簽訂委託銷售契約書後所製作，並經委託人（出賣人）簽章確認後，作為經紀人員於執行業務時向不動產交易相對人（承買人）說明之依據，俾讓其決定是否購買。而不動產標的現況說明書係不動產委託銷售契約書範本（尚無強制性）之附件，於成立委託銷售契約時，由委託人（出賣人）與受託人（仲介業）在不動產標的現況說明書簽章，以確認標的現在的狀況，避免委託人與受託人雙方產生爭議。不動產經紀業於執行仲介業務過程，若未製作不動產說明書，而以不動產標的現況說明書替代，其不動產標的現況說明書內容不得低於不動產說明書之項目，並依同條例第22條第1項規定由經紀業指派經紀人簽章，始得視同不動產說明書。本件被告采竹公司違反不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款規定，並未製作不動產說明書，而本件不動產標的物現況說明書並無法取代不動產說明書。
⒉原告與被告采竹公司係簽訂有償之仲介契約，則被告采竹公
司及其雇用之仲介人員居間仲介系爭房地買賣時，應本於善良管理人之注意義務，就買賣標的物有無依通常交易觀念上之重要瑕疵，加以進行了解並向原告解說，被告采竹公司、汪式真卻未製作不動產說明書，被告邱駿騰故意隱匿系爭房屋之違建事實，被告莊晶嵐明知系爭房屋有違章之虞卻未為調查，均有過失。又依本件不動產標的物現況說明書，均可證明上開被告未盡注意義務及說明義務等情，蓋不動產標的物現況說明書之內容較內政部91年3月19日所頒不動產說明書為少且不足，且僅有出賣人即被告胡仕英簽名，未經被告采竹公司之經紀人在其上簽名，不得視為不動產經紀業管理條例所稱之不動產說明書，亦未經被告采竹公司、邱駿騰、莊晶嵐在其上簽名，顯然前開被告均未盡調查、注意義務及說明義務。從而，被告采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第184條第2項，民法第185條第1項及民法第188條第1項等規定，應連帶賠償原告19,500,000元，如認原告備位聲明有理由時，被告采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐之賠償範圍限縮為6,888,766元。
(五)並聲明：⒈先位聲明：
⑴被告胡仕英應給付原告19,500,000元，及自準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵被告采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐應連帶給付原告19
,500,000元，及自準備三狀繕本送達之翌起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑶前二項請求，如其中一被告已為給付，他被告於該給付範圍內免給付義務。
⑷願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告胡仕英應給付原告6,888,766元，及自受領時起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭買賣契約書第1條所載「不動產標示及買賣權利範圍」已明確記載主建物層數、面積分別為「1F35.29㎡」、「2F8
1.08㎡」、「騎樓46.11㎡」等語，第2條亦詳實記載「3F-5F增建」等語，且第2條亦明定：「買賣標的現狀另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下」等語，則原告自當於契約簽訂時已知曉系爭房屋3至5樓增建部分係依現法令無法登記之違章建物，若經舉報可能有遭拆除之風險，故原告簽訂系爭買賣契約書，並非基於詐欺而陷於錯誤所為之意思表示，原告主張依民法第92條撤銷意思表示，於法自有未合。又系爭買賣契約書第2條既已明確表示系爭房屋3至5樓係依現行法令無法登記之增建，且為現況交屋，自無所謂物之瑕疵可言。縱屬物之瑕疵，原告已於契約成立時知其瑕疵之存在，被告胡仕英又未故意不告知，依民法第355條第1項規定，亦不負物之瑕疵擔保責任。
(二)依建築法第9條規定，所謂「增建」之定義為「於原建築物增加其面積或高度者。」，且依違章建築處理辦法2條規定:
「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」，可知「增建」一詞係不帶有「合法、違法」評價之中性用語，而「違章建築」或稱「違建」，則為不合法之新建、增建、改建、修建等，此觀諸違章建築處理辦法4條規定「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項」即明。系爭買賣契約書第2條業已載明「3F-5F增建」等語，足證被告胡仕英已誠實說明系爭房屋3至5樓為不合法之增建，且被告邱駿騰、莊晶嵐均於現場看屋、簽約前，詳細說明屋況，並明確表示系爭房屋3至5樓為不符現行法令而無法登記之增建。原告亦因明知系爭房屋3至5樓為不符現行法令而無法登記之增建，而以此為由向被告胡仕英殺價，致被告胡仕英原本欲以25,800,000元出售，讓原告下殺至19,500,000元成交，足見原告於簽訂系爭買賣契約書前，已明確知悉屋況，且瞭解3至5樓為不合法令之增建，兩造最後合意之買賣價金，亦是原告在謹慎考量屋況後，積極主動向被告胡仕英殺價獲取之售價，足證原告自己也認為成交之售價與系爭房屋3樓至5樓為不合法令增建之屋況相符，否則豈可能欣然簽立系爭買賣契約書，而被告胡仕英也依原告所瞭解之屋況現實點交，自不存有任何物之瑕疵。又原告於102年12月3日收受臺南市永康區公所通知為違章建築之函文，則被告胡仕英縱有原告所主張疏未告知違建二字之事實，原告至遲亦於102年12月3日已知悉伊所主張之「瑕疵」，惟綜觀原告之陳述與書狀，均未舉證證明原告已為民法第356條瑕疵之「通知」，則原告行使瑕疵擔保之解除權是否合法，亦顯有疑議。況縱認原告係以起訴狀作為解約意思表示，同時亦有通知瑕疵之意旨，惟原告最晚於102年12月3日已知悉系爭房屋3樓以上屬違章建築，卻遲至103年8月20日始以起訴狀作為通知瑕疵及解除契約之意思表示，顯屬民法第356條所規定「怠於為瑕疵之通知」，依法自應視為原告已承認其所受領之物，故原告主張依民法物之瑕疵擔保規定解除契約，顯無理由。
(三)被告胡仕英並未對原告積極施以詐術或消極不告知瑕疵，原告於買受系爭房屋前亦已知悉不動產現況，並未陷於錯誤，故原告主張撤銷買賣契約之意思表示，並依不當得利請求返還買賣價金，為無理由。又被告胡仕英既無隱瞞系爭房屋3樓以上為不合法之增建，被告邱駿騰、莊晶嵐也曾帶領原告到現場詳細說明屋況，則被告胡仕英以原告所知悉並能接受之現況交屋，自無瑕疵擔保責任，是原告主張依瑕疵擔保解除契約或備位請求減少價金，均為無理由。
(四)被告莊晶嵐及邱駿騰對於系爭房屋3至5樓增建為不合法增建，不得登記於權狀之事實，均已明確告知原告，亦有帶同原告夫婦到系爭房屋查看說明，是被告采竹公司之仲介人員已詳實告知系爭房屋3至5樓之現況，並不因有無不動產說明書而有何不同，原告主張被告采竹公司、汪式真未製作不動產說明書，與原告所受之損害，明顯欠缺相當因果關係。原告明知上情，卻於本件訴訟中始終拘泥於「違建」二字，質疑被告未誠實告知「違建之屋況」，無非係玩弄文字遊戲，混淆視聽，且原告曾以系爭房屋3至5樓為不合法增建而殺價成功，如今於系爭房地點交後遭檢舉，始藉仲介人員沒有提過違建二字，訴請賠償，顯有失誠信。
(五)被告莊晶嵐於簽約前曾陪同原告夫妻帶看數次，並於現場說明建物所有權狀登記面積以外部分皆屬不合法增建至5樓，且目前有租金收益，委託總價25,800,000元。再者，不動產說明書內個案物件調查表亦明確表明「大橋國小投資宿舍」，位於大橋國小旁之三角窗，地點獨特，現況為「出租」，及在物件表內標明個案物件四大特色「1.二次施工增建至5樓（增建百坪）。2.85℃、7-11、全家俗俗的賣超市。3.學校、醫院、市場銀行賣場。4.滿租年收租金150萬租金。」，原告係在充分瞭解個案物件為可投資案件，買賣雙方均有意願，依專業知識、謹慎行動，不受任何脅迫，經適當市場行銷及正常交易條件形成之合理價值，並以貨幣金額表示之正常價格，為正常交易價格19,500,000元。另依現代地政不動產估價師公會鑑定系爭房地（不含3至5樓增建部分）之價格日期102年8月1日之房地總值為14,229,134元，勘估價的單價約1坪315,800元，更能突顯系爭房屋含3至5樓約130坪，且19間套房皆有裝潢、家電及家俱，在交易當時應在委託總價25,800,000元左右，被告胡仕英並無故意拉高售價之意。又投資衍生收益亦有風險，本為一體兩面，且依系爭買賣契約書第2條規定：「若在交屋後被通知須拆除（或被拆除者），則由買方承擔風險」等語，原告係於交屋後被通知須拆除系爭房屋3至5樓違建部分，自應由原告自行承擔風險，豈能玩弄增建之文字遊戲，浪費司法資源。因此，被告采竹公司、汪式真、莊晶嵐及邱駿騰，亦未隱匿系爭房屋之屋況，並無任何侵權行為存在，故原告請求被告采竹公司等4人負連帶損害賠償責任，顯無理由。
(六)並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於102年8月1日與被告胡仕英簽立系爭買賣契約書，原告以買賣價金19,500,000元購買系爭房地。
(二)被告胡仕英於102年8月26日已領取全部買賣價金19,500,000元。
(三)被告胡仕英於102年8月28日將系爭房地之所有權移轉登記予原告。
(四)系爭房屋3至5樓為增建部分，未經辦理保存登記，而臺南市永康區公所於102年12月3日以所工務字第0000000000號函通知原告系爭房屋3至5樓為增建，另臺南市政府於102年12月10日以府公使二字第0000000000號函通知原告系爭房屋3至5樓經查報為違章建築，並於103年6月11日以府公使二字第0000000000號函通知原告系爭房屋3至5樓為違章建築，應於103年6月17日前自行拆除恢復原狀。
(五)原告與被告胡仕英所簽立之不動產買賣契約書文件包含系爭買賣契約書、不動產標的現況說明書、系爭土地及房屋之第二類謄本等文件。
(六)臺南市永康區公所103年9月18日以所工務字第0000000000號函表示，該所查報系爭房屋之違章建築案已副知原告，並無通知原所有權人即被告胡仕英。
四、原告主張系爭房屋3至5樓部分具有違章建築之瑕疵，被告胡仕英故意隱瞞此項重要交易資訊，致原告因被詐欺而締結系爭買賣契約書，被告采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐對於前開違章建築事實亦未盡調查、注意及說明義務，原告自得先位依民法第92條、第179條規定或民法第359條、第259條第2款等規定擇一請求被告胡仕英返還前開買賣價金，備位依民法第359條規定請求減少買賣價金，另依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第184條第2項，民法第185條第1項及民法第188條第1項等規定，請求被告采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐負連帶損害賠償責任，並與被告胡仕英為不真正連帶債務等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
(一)按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第92條第1項前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。本件原告主張被告胡仕英故意隱匿系爭房屋3至5樓部分係屬違章建築之重要交易資訊，致原告陷於錯誤而簽立系爭買賣契約書，原告得撤銷其意思表示等情，為被告所否認，揆諸前揭意旨，原告自應就其被詐欺之事實，負舉證責任。惟查：
⒈原告固主張不動產標的現況說明書第14項「建物部分是否包
含未登記之改建、增建、加建、違建部分」，被告胡仕英對此項目並未就「是」或「否」之欄位為勾選，可知被告胡仕英故意隱匿上開資訊等語，並提出被告胡仕英於102年4月9日填寫之不動產標的現況說明書等件為證（見本院卷一第77頁）。惟兩造均不爭執原告與被告胡仕英所簽立之不動產買賣契約書文件包含系爭買賣契約書、不動產標的現況說明書、系爭土地及房屋之第二類謄本等文件，其中系爭房屋之建物登記第二類謄本業已載明建物登記日期為71年9月20日，系爭房屋為二層，主要建材為加強磚造，一層面積為35.29平方公尺，二層面積為81.08平方公尺，騎樓面積為46.11平方公尺，總面積為162.48平方公尺，附屬建物即陽台之面積為15.81平方公尺，而系爭買賣契約書第1條略載：「不動產標示及買賣權利範圍（以下簡稱買賣標的，標示記載如有不符或未詳盡，以地政機關登記謄本為準。）」等語，其中「
二、建物標示」記載主建物之1樓面積為35.29平方公尺，2樓面積為81.08平方公尺，騎樓面積為46.11平方公尺，合計面積為162.48平方公尺，附屬建物即陽台之面積為15.81平方公尺，第2條「增建或占用部分」略載：「買賣標的現狀另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下：一、增建及占用範圍：3F-5F增建。二、買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分（含經主管機關列管在案備查者），賣方應誠實告知。在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，買賣雙方同意應按不動產估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）者，則由買方承擔風險。若賣方於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者，賣方除須按上述鑑價原則減少價金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償。」等語，第3條前段略載：「賣方於簽訂本約前確已至買賣標的所在地現場詳細檢視，並充分瞭解不動產經紀業所提供之產調資料」等語，第14條「其他約定事項」則手寫記載：「賣方除五樓私有物品搬遷外，其餘出租房間之設備一併交付買方。」等語，有系爭房屋之建物登記第二類謄本、系爭買賣契約書在卷可稽（見本院卷一第77背面至80、85頁），則被告胡仕英雖未於不動產標的現況說明書第14項項目為勾選，然原告於簽訂系爭買賣契約書時，既有系爭房屋之建物登記第二類謄本可供其檢視，且系爭買賣契約書亦已明確記載系爭房屋僅有1、2樓辦理保存登記，3至5樓為增建且依現行法令無法登記，原告自難諉為不知系爭房屋3至5樓係屬增建之情事。
⒉被告莊晶嵐於本院審理時辯稱：當初原告說要買房子來做投
資，被告邱駿騰跟我介紹本件房屋，被告邱駿騰跟我說上面有增建，本來是兩層半增建到四樓，被告邱駿騰向我分析出幾間房間一個月可以收入多少，所以我才跟我的客戶即原告講，原告認為投資報酬率還不錯所以買；因為現在臺灣的房子有很多是增建，所以原告聽了我講說有增建後也不以為意，覺得很正常，我有帶原告去看房子，也有跟原告明確指出系爭房屋哪裡到哪裡是沒有登記，沒有提到違章建築，只有說增建到幾樓，原告有抱怨價錢太高說增建還賣這麼貴，被告邱駿騰有跟原告通電話分析投資報酬率，我也有分析給原告聽，還有一張單子，他也寫得很清楚，上面有寫租房子的價格，但我覺得他寫的價格有點高，我對於增建與違建這兩個名詞沒有那麼清楚，當初我的想法很單純，因為臺灣增建很普遍，增建很正常的，原告有提過增建的部分沒有在權狀裡面，價錢應該沒有這麼高，系爭房屋原本開26,000,000元，後來殺價到19,000,000元左右等語（見本院卷一第92至95頁），參以系爭房屋之建物登記日期為71年9月20日，距本件買賣時已為30年以上之建物，惟系爭房屋自原本2樓建築經增建後為5樓，外觀亦重新整建而與同排老舊房屋有顯著差異，其中1樓可供店面使用，2至5樓為套房或房間，有系爭房屋之現場照片、個案物件調查表在卷可佐（見本卷一第
159、173至179頁），復衡以原告亦自承其購買系爭房屋之目的為出租店面及房間獲利，系爭買賣契約書第14條「其他約定事項」亦約定：「賣方除五樓私有物品搬遷外，其餘出租房間之設備一併交付買方。」等語，則被告辯稱原告於購買系爭房屋前確有至現場查看系爭房屋之外觀及內部狀況，尚非無稽。
⒊被告胡仕英於102年4月9日填寫不動產標的現況說明書時，
其中第15項「是否曾收到過違章建築查報（拆除）通知書」，被告胡仕英係勾選「否」選項，有不動產標的現況說明書附卷可參（見本院卷一第77頁），參以兩造均不爭執原告係102年12月3日後始接獲臺南市永康區公所及臺南市政府查報系爭房屋為違章建築且限期拆除，被告胡仕英並未受有通知，則被告胡仕英於出售系爭房屋前，系爭房屋3至5樓增建部分尚未遭查報為違章建築，亦難認被告胡仕英於出售系爭房屋前有何故意隱瞞系爭房屋遭查報為違章建築並限期拆除之情事。
⒋原告雖主張增建與違章建築之意義不同等語，惟原告既已知
悉系爭房屋之現場屋況，且透過系爭房屋之建物登記第二類謄本、系爭買賣契約書均可查知系爭房屋3至5樓屬於增建部分，又系爭買賣契約書第2條之規定亦明確記載該增建依現行法令無法登記，並明定若被通知須拆除（或被拆除）時之責任歸屬，已如前述，則原告依前開客觀情形已有足夠資訊可獲得相當程度之認知，是依原告前開所提出之主張，均無從據為判斷原告有何受詐欺之情形。此外，原告並未提出其他具體積極之事證以實其說，是原告主張因受被告胡仕英詐欺而撤銷其意思表示，並先位請求被告胡仕英返還前開買賣價金等語，洵屬無據，自無可採。
(二)按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條第1項、第355條第1項及第359條分別定有明文。次按上訴人於訂約之初，即已明知買賣標的物中之系爭違建樓房有興建在公有土地上之瑕疵，而仍買受，且未能舉證被上訴人有為該部分樓房不會被拆除之保證，依民法第355條第1項規定，被上訴人自不負瑕疵擔保責任。上訴人以本件買賣標的物中，如系爭違建樓房被拆除，可使用面積每層僅23.93平方公尺，不堪居住，已失契約預定之效用，因物有瑕疵，而主張解除契約，殊無可取（最高法院84年度台上字第2320號判決意旨參照）。查原告於簽訂系爭買賣契約書時，已明確知悉系爭房屋3至5樓為增建之情況，且依系爭買賣契約書第2條之規定，應知該部分樓房有被拆除之可能，仍予買受，而被告胡仕英於出售並交付系爭房屋前，尚未有系爭房屋遭查報為違章建築並限期拆除之情事，已如前述，原告復未能舉證被告胡仕英有為系爭房屋3至5樓增建部分不會被拆除之保證，揆諸前揭意旨，被告依民法第355條第1項規定，自不負瑕疵擔保責任，故原告主張其得依民法第359條規定，先位主張解除買賣契約並請求被告胡仕英返還前開買賣價金，或備位請求被告胡仕英減少價金，均屬無據。
(三)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條、第185條及第188條第1條前段分別定有明文。次按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。不動產經紀業管理條例第26條第2項定有明文。
再按民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上第1268號判決意旨參照）。
另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。原告主張被告采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐對於前開違章建築事實未盡調查、注意及說明義務，自應依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第184條第2項，民法第185條第1項及民法第188條第1項負連帶損害賠償責任等語，為被告所否認，並以前詞置辯，揆諸前揭意旨，原告自應就其所主張利己之積極事實，負舉證之責任。查不動產標的現況說明書第14項「建物部分是否包含未登記之改建、增建、加建、違建部分」，被告胡仕英雖未就「是」或「否」之欄位為勾選，惟原告既曾至現場查看系爭房屋之現況，且原告與被告胡仕英所簽立之不動產買賣契約書文件尚包含系爭買賣契約書、系爭土地及房屋之第二類謄本等文件，原告自上開文件亦知悉系爭房屋3至5樓為增建，系爭買賣契約書第2條針對未依法申請或與現行法令不合之增建部分亦有瑕疵擔保責任之條款，又不動產標的現況說明書第15項「是否曾收到過違章建築查報（拆除）通知書」，被告胡仕英係勾選「否」選項，核與原告係102年12月3日後始接獲查報系爭房屋為違章建築且限期拆除，被告胡仕英並未受有通知之情事相符，均已如前述，縱認本件未製作原告所認知之不動產說明書，惟被告莊晶嵐等人已將查詢所得房屋現況資料據實告知原告，並告知系爭房屋3至5樓係屬增建之情形，要無怠於調查之情事，而依系爭買賣契約書第2條之約定，亦不保證該增建部分不會被拆除及可永久使用，尚難認有何未善盡居間人預見危險及調查之義務，原告復未提出其他具體積極事證證明被告莊晶嵐等人有何違反保護他人之法律致其受損之情形，則原告主張被告采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐應負連帶損害賠償責任等語，洵無足採。
五、綜上所述，原告依民法92條、第179條、第359條、不動產經紀業管理條例第26條第2項等規定以及侵權行為之法律關係，先位請求：⑴被告胡仕英應給付原告19,500,000元，及自準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵被告采竹公司、邱駿騰、汪式真、莊晶嵐應連帶給付原告19,500,000元，及自準備三狀繕本送達之翌起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶前二項請求，如其中一被告已為給付，他被告於該給付範圍內免給付義務；以及依民法第359條規定，備位請求被告胡仕英應給付原告6,888,766元，及自受領時起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事第三庭 法 官 莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
書記官 楊琄琄