臺灣臺南地方法院民事判決 103年度重訴字第228號原 告 信固事業開發股份有限公司法定代理人 賴玉霞訴訟代理人 林柏廷
陳振豐被 告 祭祀公業林道法定代理人 林金忠訴訟代理人 邱循真律師
林平南林振芳上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國104年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款分別定有明文。本件原告於起訴時原聲明請求被告給付新臺幣（下同）9,101,500元，及自民國103年6月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於103年10月22日當庭將利息起算日變更為自支付命令送達翌日起算，並追加宣告假執行之聲請，再於104年1月20日以書狀變更聲明為請求被告給付10,105,717元，復於104年4月17日言詞辯論期日當庭變更聲明，即將利息起算日變更為自判決送達翌日起算。經核原告所為上開聲明之變更，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明；其另追加假執行之聲請部分，並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開法文所示，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠被告之派下員林金忠為現任管理人，其與其他派下員共20人
於101年3月24日委任原告依祭祀公業條例及相關規定，就被告所有未辦理清理之臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地（下稱系爭5筆土地），辦理祭祀公業之申報及向主管機關登記以取得祭祀公業法人資格。兩造簽立委任契約書（下稱系爭委任契約）約定委任期限自101年3月24日起至103年3月24日止，進入作業程序後得調整委任期限，並於系爭委任契約第5條約定以系爭5筆土地清理登記出售後，扣除土地增值稅之淨額百分之13作為受任人即原告之報酬。原告依約於102年2月26日完成祭祀公業申報，並經臺南市永康區公所核發被告派下全員證明書，及依祭祀公業條例相關規定選任林金忠為管理人，並經臺南市永康地政事務所就系爭5筆土地以102永權字第011731號至011735號繕發土地所有權狀等受任事務，即依約請求被告給付委任報酬。詎料原告與被告管理人及派下員數次協議系爭5筆土地之出售價格，均無法達成共識，原告多次請求渠等儘速定價出售土地亦遭推諉。是原告參酌毗鄰系爭5筆土地之同段105地號土地於103年5月之出售價格即每坪150,579元，扣除系爭5筆土地之104年度公告現值扣除土地增值稅後之淨額百分之13，請求被告給付委任報酬10,105,717元。為此依據委任之法律關係及民法第153條、第528條、第548條規定提起本件訴訟，並求為判決如聲明所示。
㈡聲明：
⒈被告應給付原告10,105,717元，及自判決送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈查被告祭祀公業於102年3月17日召開派下員大會，並依祭
祀公業條例第14條第3項規定，經其派下員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三以上之同意，訂定「祭祀公業林道管理暨組織規約」（下稱系爭規約），並選出管理人1人。按祭祀公業派下員依祭祀公業條例第14條第1項及第3項所訂立之規約，性質上乃祭祀公業全體派下員意思表示趨於一致而成立之法律行為，除有違反強制或禁止規定或有悖於公共秩序或善良風俗外，應有拘束該祭祀公業全體派下員之效力，而系爭規約第19條規定：「本公業…，如有剩餘土地無需經解散程序，依祭祀公業條例第五十條規定，變更登記為各派下員分別共有。…」並未違反公共秩序或善良風俗，依上說明，自有拘束被告全體派下員之效力。惟系爭規約第13條僅就祭祀公業財產之處分而未就設定負擔為規定，故就被告財產設定負擔，應依土地法第34條之1第5項準用同條第1項及民法第817條第2項規定，經全體派下員二分之一以上同意而為之。再查被告管理人林金忠及其他簽立系爭委任契約者共20人均為被告之派下員，人數已逾被告全體34名派下員二分之一，上開20人於101年3月24日委任原告處理上開事務，已如前述。且依據一般習慣，祭祀公業財產僅設有一管理人者，該管理人得單獨以自己名義代表派下員全體起訴或被訴，而祭祀公業財產為全體派下員公同共有，管理人又係經派下員選任而生，該管理人乃與派下員間應存有類似委任之無名契約。另就系爭規約第8條規定可知被告財產之運用亦為管理人職權之一，依舉重明輕之法理，祭祀公業財產之運用得由管理人以單獨行為為之，故該管理人為公同財產之一切保存行為時，自不須先得全體派下員同意。另依被告管理人林金忠於104年3月13日言詞辯論期日證述：「（法官問：103年1月12日為何要召開派下員大會）因為要決定價格為13萬8千元，由派下員決定是否同意，當時派下員都同意。1月12日這次會議是第一次決定土地價格為13萬8千元。」、「（法官問：系爭103.01.12派下員大會決議做成時，代表原告公司參加之人是否有表示反對？）信固公司的人（在庭的證人賴嚮景）認為合理。他們會再報給建商由他們決定。」，可知就被告委任原告代為出售系爭5筆土地，三分之二以上之派下員均已知情，並作成以每坪138,000元之價格售出系爭5筆土地後給付原告報酬之決議，被告之派下員與其管理人間應有民法第169條表見代理之適用。此就被告復委託原告依法委任律師對該占用系爭5筆土地之地上物所有權人提起拆屋還地訴訟，益證原告所言屬實。原告完成委任事務後，未簽署委託書之派下員可按其分配比例取得被告財產，並經被告管理人以系爭規約第19條規定依祭祀公業條例第50條第3項將被告財產登記為派下員分別共有或個別所有。綜上，被告祭祀公業財產之運用，係屬被告管理人之權限，毋須送請派下員大會追認，且該委任契約之效力當然及於被告之所有派下現員，原告自得請求被告給付委任報酬。
⒉按解釋意思表示，所用之辭句業已表示當事人真意，無須
別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解，準此，契約解釋仍必須先以「文義解釋」為優先。查系爭委任契約第1條即明白表示原告受任事項，原告已依約完成該祭祀公業之清理並向主管及地政機關登記完畢，此見原告於104年1月19日所提系爭5筆土地之土地登記第二類謄本可資明晰。原告既已依約完成委任事項，當可依民法第548條第1項及系爭委任契約第5條向被告請求報酬。
⒊祭祀公業之派下員於祭祀公業土地清理完成後即有權處分
財產，然基於土地利益龐大及派下員每人經濟狀況不一等因素，有人想取得土地留給後代，亦有人想處分土地換取現金，為免被告之派下員於土地清理完成後尚未出售前即須支付鉅額費用，兩造約定之報酬係由土地出售價款中扣除一定比例，此與一般房仲公司於成交後，賣方於收取買賣價金時始支付報酬與仲介之習慣相當。故被告辯稱因土地並未實際出售，原告不得領取報酬等語，倘土地一直未能售出，則原告無法領取任何報酬，此有違誠實公平原則，顯不合理。
⒋依系爭委任契約內容，兩造並未約定原告負有協助出售系
爭5筆土地之義務，原告代為尋找買方僅係幫忙性質，原告已幫忙被告尋得願以每坪120,000元買受系爭5筆土地之買方，例如訴外人耀森建設有限公司於102年11月1日簽立之預約購買意向書即表示願以每坪110,000元購買系爭74地號建地，及以建地價格三分之一購買73、76、101、102地號路地，該價格包含地上物補償金及路權金，並視該公司運作情形微幅調整價格，據上開意向書，可證原告業已覓得建商購買系爭5筆土地，並自行處理土地上占用問題，且尚有多家建商有意以相似價格購買並填寫意向書。詎料原告數度與被告管理人及派下員開會協議出售價格，被告從102年所提每坪80,000元之價格起一直拉高出售價格，因系爭5筆土地市價僅120,000元至130,000元致無法達成共識，且原告多次請求其等儘速訂價出售土地，亦遭推諉。嗣被告之派下員開會決議以每坪138,000元出售，致此買賣未能成交，此見證人賴嚮景於本院104年3月13日言詞辯論期日之證述：「我認為我的清理的工作已經做完…我們的工作已經做完，就沒有降報酬的事情。」、「…但我已經幫被告將土地找到買主，當初我找建商以每坪12萬元來購買系爭土地（包含地上物處理部分要由建商自行負責處理），我認為是可以出售的。…」綜上所述，系爭5筆土地未能售出應可歸責於被告，被告當依約清償債務。至被告所提之「祭祀公業林道派下員大會─103.01.12開會記錄」，原告並未收到，且被告除提出每坪138,000元之價格外並未提出底價，依此原告無法順利出售系爭5筆土地。
⒌按兩造於系爭委任契約第8條第2項之約定：「委任之土地
若有地上物占用情形，將由受任人全權處理」，可知系爭5筆土地如無地上物，受任人無須處理；如有地上物占用情形，受任人為協助被告土地之出售，將全權處理。惟過程中，被告並未全部授權原告處理。且被告曾告知原告占用人與被告派下員等有親戚關係，被告派下員等希望自行解決，是原告僅得協助被告之管理人與系爭5筆土地之占有人協調，多次協調未果，原告方協助被告提起現於本院審理中之另案拆屋還地訴訟。依上述事實與契約整體文義之解釋，足證系爭委任契約第8條第2項為原告之附帶義務，非為主要受任事項，系爭委任契約條件成就與否，並不因此受影響。被告辯稱：「原告雖於委任期間內依法完成祭祀公業之清理並向主管及地政機關登記完畢，然於被告土地清理登記出售前，原告無請求報酬之權」、「原告未於委任期間內清除系爭土地上之地上物，認未完成委任事項」云云，依前揭說明，顯不足採。
⒍系爭5筆土地係於36年土地總登記後未依祭祀公業條例辦
理清理之土地，屬祭祀公業清理要點原則第2點第2款之土地，並由原臺南縣永康鄉（現為臺南市永康區）於98年3月26日以所民政字第0000000000號公告在案（詳系爭5筆土地謄本之其他登記事項欄）。原告辦理系爭5筆土地之清理及申報作業前，因須清查被告派下所有子孫，並調閱自日據時期至民國乃至現在等長達九十餘年之戶籍資料進行比對、校正，復須依內政部祭祀公業相關規定製作表格，並一一拜訪被告派下員以取得委託授權書，清理過程中倘申報文件資料不足，則須於30日內補正完成，如此始能檢附相關文件向臺南市政府永康區公所申請，作業相當繁瑣，蒙臺南市政府永康區公所依法審核完成而於101年12月27日核發被告之派下現員名冊，並於102年3月17日召開派下員大會選任林金忠擔任管理人，經向上開區公所呈報而蒙該區公所於102年6月24日以所民政字第0000000000號函同意備查並發狀，現即可由派下員以多數決方式處分系爭5筆土地，原告因而達成委任目的。被告等人在委任原告前即已了解祭祀公業申報過程相當冗長費時，非專業人士不足成事，亦恐系爭5筆土地於98年3月26日公告後屆滿三年未清理完成而遭主管機關依祭祀公業條例第51條標售，方委任原告進行本件清理及申報作業。原告為完成受任事務備感艱辛，非如被告於103年10月22日狀內所述原告受任事項僅有「為被告向主管機關申報並辦理祭祀公業法人登記」此一行政程序事項，否則被告豈會違反一般社會交易經驗而與原告約定「土地出售後扣除增值稅之淨額百分之13」如此顯不相當之高額報酬？被告另於103年11月24日狀稱：「原告公司委任事項並未全部完成，是完成之事項僅為一般處理之事項，是所得請求之報酬，被告認應僅占全部報酬之1到2成之間即土地出售後價格之1%至2%之間。」，其將祭祀公業申報之程序視為一般行政作業程序，簡化原告所為受任事項之內容，殊為不當，對原告之辛勞努力亦屬不公。若本院認原告不得請求全部報酬，被告亦應以原告目前完成之程度給付部分報酬。
⒎至被告於103年11月24日狀述系爭5筆土地之出售價格應如
何認定，被告主張應以實價登錄最低價格每坪56,000元計算，依一般市場出售土地之經驗法則，賣方要賣高，買方要買低，豈有賣方自行降價之理？若被告願以每坪56,000元出售，則原告願向被告以該價格買受系爭5筆土地，以彰顯被告賣價不合理之處。
三、被告則請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠原告於支付命令聲請狀所提出之系爭委任契約影本8份，係
於被告祭祀公業林道向主管機關申報成立後，並未經被告之派下員大會決議追認或承擔，系爭委任契約既未經被告之派下員大會追認或承擔，則僅得拘束與原告簽立系爭委任契約者，並不及於被告祭祀公業。至原告所提出祭祀公業林道管理暨組織規約第13條、土地法第34條之1第5項及祭祀公業條例第14條第1項，應屬關於祭祀公業土地處分、設定負擔之議決人數之規定，而祭祀公業林道管理暨組織規約第19條及祭祀公業條例第50條則為祭祀公業不動產未依規定申辦之處置，上開約定及法文均係關於祭祀公業成立後對於祭祀公業之財產如何處分、議決，無法據以推論及證明系爭委任契約業經被告之派下員大會追認或承擔而得拘束被告祭祀公業林道。被告既不受原告所提出系爭委任契約之拘束，則原告提起本件訴訟顯無理由。
㈡原告陳稱排除地上物占用系爭5筆土地係原告為使該5筆土地
順利出售之附帶處理事項，非為系爭委任契約主要事項，契約條件成就與否並不因此而生影響。惟查清除系爭5筆土地上之地上物為委任事項，業經原告於本院審理時所自認，且原告亦代被告找尋律師提出相關訴訟，則此為委任事項應為兩造所不爭執，原告未於委任期間內清除系爭5筆土地上之地上物，此亦為原告所不爭執。原告於審理時陳稱：「被告說占用人與他們有親戚關係，所以他們自己講…」，與事實不符，被告否認此情，蓋若被告要自行處理，何以須與原告約定系爭委任契約第8條？故要如何清除地上物，乃原告受任之事務，應由原告全權決定，原告所辯乃推諉卸責之詞，不足採信。且本件原告所受任之事務，從系爭委任契約第1條、第4條、第5條及第8條第2項，並參以證人賴嚮景於本院104年3月13日言詞辯論期日之證述：「（被告訴訟代理人問：原告公司是否有幫被告找律師來對大房提起拆除地上物的訴訟？）有。」，及原告訴訟代理人於該期日之陳述：「（法官問：當初委任內容是否包含清除地上物？）是，依照契約書第八點第二小點，本來是由受任人全權處理地上物佔用情形，本件是因為我們找的建商其所出具的價格，包含建商願意處理此部分。」、「（法官問：為何會代被告委任律師提起拆除地上物之訴訟？）委任事項第一點有『若有必要之法律程序，亦委任受任人全權處理…』如此約定，加上第八條的約定，所以才代被告委任律師提起訴訟。」，可知原告應處理之委任事項尚應包含排除占用系爭5筆土地之地上物，原告於104年1月19日提出之民事準備狀亦主張解釋意思表示應以文義解釋為優先，且若系爭5筆土地之地上物未排除，其出售之機會亦不高。況若原告之受任事項僅有「為被告向主管機關申報並辦理祭祀公業法人登記」此一事項，則被告豈會違反一般社會交易經驗而與原告約定如此高額之報酬？原告陳稱其為被告提起之拆屋還地訴訟尚在進行中，由此益證原告並未在兩造約定之委任期間內將地上物拆除，其受任事務尚未完成。
㈢按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。按系爭委任契約第1條後段及第5條約定之真意，依證人賴嚮景於104年3月13日言詞辯論期日之證述：「（法官問：系爭委任契約書所約定之委任事項為何？）委任幫林道祭祀公業他們申報清理、處分他們名下的土地，並解散祭祀公業的名稱。…」、「（法官問：是否知悉委任範圍是否包括協助被告祭祀公業林道出售台南市○○區○○段○○號等5筆土地？）有，我還有幫他們開過好幾次會…」，可證原告應處理之委任事務實包含為被告出售系爭5筆土地後為被告辦理解散祭祀公業之登記。
㈣原告主張其已完成受任事務，被告即應依約給付報酬。惟查
系爭委任契約第3條所載委任期間，雖另載有「已（系爭委任契約誤載為「以」）進入作業程序可做調整」，然兩造並未就此部分合意調整過委任期間，故委任期間仍為自101年3月24日起至103年3月24日止，原告應於此期間內完成全部之委任事項。惟至103年3月24日止，原告僅完成為被告取得法人資格之登記，其餘委任事務皆未完成，此依原告提出之104年1月19日民事準備書狀所列不爭執事項「㈤被告已取得祭祀公業法人資格，但地上物占用情形尚未排除。㈥被告之土地尚未出售。」，及被告祭祀公業組織目前尚未解散等情，均證原告並未完成委任事務。縱原告已完成「為被告辦理清理登記取得法人資格」，然從系爭委任契約第5條所載「土地清理登記出售後」等文字可知，若原告僅完成為被告辦理清理登記並取得法人資格，而土地尚未出售，原告仍不得向被告請求報酬。另依證人賴嚮景於本院104年3月13日言詞辯論期日之證述：「（原告訴訟代理人問：依委任契約書第5條記載委任報酬為13%，現派下員願意支付多少的報酬？）到目前為止，都沒有談到這樣的問題，我個人認為土地都還沒有賣出去，現在談這個問題不是太早？」、「（被告訴訟代理人問：證人剛剛說證人認為土地還沒有賣出去，現在講報酬還太早，是否是因為委任契約中第5條有約定土地清理登記出售後之約定？）是。」，益證原告尚不得請求報酬。
綜上，雖原告已完成「為被告辦理清理登記取得法人資格」之事務，然原告仍無法請求任何報酬，此與未完成任何委任事務無異，是原告就已完成之事務仍不得請求任何報酬，原告起訴請求全部報酬更無理由。
㈤系爭委任契約關於原告請求委任報酬部分，設有「土地清理
登記出售後」始得請求報酬之條件，系爭委任契約既為原告所擬，此應為原告知悉之事項。且依證人賴嚮景於本院104年3月13日言詞辯論期日所為前開證述，及原告訴訟代理人於該期日之陳述：「（法官問：第5條是否包含出售後才能請求報酬？）本來是土地出售後，才會請求報酬…」，均證原告請求報酬係設有條件，且為原告所知悉。依原告於103年10月22日庭呈之系爭5筆土地謄本可知，現所有權人仍為被告，且登記原因為「總登記」，此明示系爭5筆土地尚未出售，是以，於系爭委任契約第5條所定「土地清理登記出售後」之停止條件成就前，請求報酬之約定即未發生效力，故不論原告公司已完成何項委任事務，皆因上開停止條件尚未成就而不得請求報酬，是原告提起本訴，並無理由。至原告陳稱「委任報酬支付方式之真意係原告為方便被告於土地出售後從買賣價金中扣除，避免派下員於土地清理完成後即需支付高額費用」等語，顯與證人、原告所為陳述及系爭委任契約相互矛盾，實難採憑。
㈥原告雖主張其未完成受任事務係可歸責於被告，惟原告於10
1年3月24日即受委任，遲至102年2月26日始為被告向主管機關申報，被告之派下員人數僅34名，其皆配合原告提供相關資料，原告隨時可製成表格及文件向主關機關申請，其遲至101年12月27日完成派下員名冊，並拖延至102年3月17日召開派下員大會選出管理人，及至同年6月11日始為被告申報管理人，由上可見原告之遲誤，以致占用系爭5筆土地之地上物遲至今日仍未排除而無法售出。且依證人賴嚮景於本院104年3月13日言詞辯論期日之證述：「（法官問：是否曾經代表被告與有意願購買系爭土地之建商討論臺南市○○區○○段○○○號等5筆土地出售事宜？以何價格與欲購買之建商討論？如有數次，亦請分別陳述時間、對象及價格？）…與這四家公司談成大概是在派下員開會時間內，約是在一０二、三年談的…)」、「（被告訴訟代理人問：證人是否確定建商的價格之後才召開派下員大會？）是。」，可證原告公司係至102年底始告知被告有建商願意購買並詢問被告對買賣價格之意見，而被告經原告通知後，旋即召開派下員大會決議出售之價格為每坪138,000元並告知原告，此即被告庭呈就系爭5筆土地出售價格為討論之「祭祀公業林道派下員大會─103.01.12開會紀錄」，原告陳稱其未收到此會議紀錄，實為無稽，蓋此會議紀錄之原本係存於原告公司內，該會議亦係於原告公司舉行。系爭5筆土地迄今未售出之原因僅係買賣雙方就交易價格無法合致，不得依此謂被告遲未決議出售價格。況系爭5筆土地上尚有原告未依約排除之地上物存在，更增加出售之難度。是以委任事務中系爭5筆土地遲未售出，應歸責於原告之遲誤，且被告與系爭5筆土地之買方就買賣價格尚未合致，並非原告可據以主張被告應立即給付報酬之要件，原告主張系爭5筆土地尚未售出應歸責於被告遲未決定價格，並無理由。原告雖主張其有覓得建商願以每坪120,000元價格購買系爭5筆土地，然基於債之相對性，並不能依此拘束兩造約定之系爭委任契約。另原告陳稱被告並未提供底價俾利原告與買方洽談，然被告派下員大會所決議之每坪138,000元即為底價，原告之陳述顯無理由。
㈦兩造於101年3月24日即簽立系爭委任契約，被告遲至103年1
月12日始召開派下會大會決議出售價格，係因原告為被告向主管機關為祭祀公業之登記，須待102年1月9日期滿無人異議後，主管機關始得核發派下員名冊，此依臺南市永康區公所102年2月26日所民政字第0000000000號函可證。原告則遲至同年11月1日始為被告進行找尋系爭5筆土地之買方之委任事務，故被告於相隔約兩個月後方能通知派下員召開派下員大會。
㈧按原告起訴時主張以實價登錄每坪135,000元作為向被告請
求委任報酬之基準，復於訴訟中擴張聲明以每坪150,579元為計算基準，顯見原告因尚未售出系爭5筆土地而無法特定請求報酬之計算基準，亦證原告請求報酬之條件尚未成就，當無從請求報酬。復按原告於向本院聲請支付命令所附之「內政部不動產交易實價查詢資料」可知，於原告所主張系爭5筆土地附近即永二段91至120地號之地價，並非均為每坪135,000元，亦有每坪111,000元、56,000元之價格，是原告以每坪135,000元為請求報酬之計算基準，乃出於原告之臆測，並非實際出售價格。原告既要求以每坪150,579元為出售價格而請求報酬，則試問原告或其他第三人是否願以每坪150,579元之價格向被告購買？況系爭委任契約第5條約定報酬之計算基準為系爭5筆土地出售後扣除土地增值稅之淨值，並非如原告所主張以鄰地實價登錄每坪價格為計算基準，是縱本院認原告已完成部分或全部委任事務而得於系爭5筆土地出售前請求報酬，然因系爭5筆土地出售之總價金尚未確定，而無從計算原告可得請求之報酬，原告之請求仍無理由。
㈨退步言之，若本院認原告得請求報酬，則因原告並未完成全
部受任事項，其得請求之報酬，被告認應僅占全部報酬一至兩成即土地出售後價格百分之1至2。至原告雖稱其調有自日據至民國乃至現在等長達九十餘年之戶籍資料，惟該戶籍資料皆為被告派下員提供予原告，原告至多僅至戶政事務所申請戶籍謄本並製成繼承系統表，再向主管機關陳報，且被告之派下員僅34名，原告所稱歷經多時等語，顯為誇大之詞。是本院若認系爭5筆土地尚未出售而原告仍得以實價登錄之價格為請求，則因兩造並未約定倘系爭5筆土地未售出即以實價登錄之價格作為報酬之計算基準，是原告主張以每坪135,000元為委任報酬之計算基準並不公允，應以每坪56,000元計算，惟此並非表示被告願以此價格出售系爭5筆土地。
四、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執事項如下：
㈠兩造不爭執事項為：
⒈兩造曾於101年3月24日簽訂系爭委任契約。
⒉兩造約定之委任期間為自101年3月24日起至103年3月24日止(已進入作業程序可做調整)，合計兩年。
⒊依系爭委任契約，原告於委任期間應完成之委任事務之一
，為「原告應為被告辦理祭祀公業申報及向主管機關登記，使被告取得祭祀公業法人資格。」⒋依系爭委任契約，原告若於委任期間完成委任事務者，原
告之酬勞為被告所有之土地出售後扣除增值稅之淨額之百分之13。
⒌被告已取得祭祀公業法人資格，但被告祭祀公業所有土地之地上物占用情形尚未排除。
⒍被告所有之祭祀公業土地尚未出售。
㈡兩造爭執事項為：
⒈兩造間是否存在委任契約關係？若是，則本件之委任事務
為何？⒉原告是否已經完成系爭委任契約書所載之全部委任事務？⒊如原告僅完成「為被告辦理祭祀公業申報及向主管機關登
記」之委任事務，則原告起訴請求被告給付全部委任報酬有無理由？⒋如原告已完成系爭委任契約所載全部或部分委任事務，而
得請求全部或部分報酬，則於被告所有祭祀公業之土地出售並取得買賣價金前，原告是否得請求被告給付委任報酬？⒌如原告得請求被告給付委任報酬，原告得請求之報酬以若
干為適當？亦即，被告所有之祭祀公業土地應以每坪多少金額為計算標準？
五、得心證之理由：㈠兩造間並無委任契約關係存在，且系爭委任契約之效力亦不及於被告：
⒈原告主張被告之派下員林金忠為現任管理人，其與其他派
下員共20人於101年3月24日委任原告依祭祀公業條例及相關規定，就被告所有之系爭5筆土地，辦理祭祀公業之申報及向主管機關登記以取得祭祀公業法人資格，因此，兩造間有委任契約關係存在等語，並提出委任契約書8份為證（見司促卷第5至12頁），經審酌上開8份委任契約書委任人欄之記載，足見該委任契約書乃係以林金雄、林金忠、林重義、林金獻等20位被告之派下員個人名義簽立，自應認委任契約關係乃存在於上開20位派下員個人與原告間，尚與被告無涉。
⒉原告另主張被告於102年3月17日召開派下員大會，並依祭
祀公業條例第14條第3項規定，經其派下員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三以上之同意，訂定系爭規約，並選出管理人一人。而系爭規約第19條規定：「本公業…，如有剩餘土地無需經解散程序，依祭祀公業條例第五十條規定，變更登記為各派下員分別共有。…」並未違反公共秩序或善良風俗，因此，系爭委任契約自有拘束被告全體派下員之效力等語；惟按祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查，祭祀公業條例第14條定有明文；又按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，與債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同。契約之承擔，除依法律規定者外，其依約定者，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之。如由讓與人與承受人成立契約承擔之契約，非經原契約他方當事人之承認，對他方當事人不生效力；系爭規約第19條固亦規定：「本公業…，如有剩餘土地無需經解散程序，依祭祀公業條例第五十條規定，變更登記為各派下員分別共有。…」等情（見本院卷第169頁），然祭祀公業條例第14條之規定及系爭規約第13條之約定，均僅屬關於祭祀公業土地處分、設定負擔之議決人數之規定，以祭祀公業不動產未依規定申辦之處置，亦即上開約定及法文僅包括祭祀公業成立後對於祭祀公業之財產如何處分、議決，但無法自上開約定或法律規定推論出系爭委任契約無庸經被告之派下員大會追認或承擔，效力可直接及於被告，又依被告祭祀公業102年3月17日派下員大會會議紀錄觀之（見本院卷第164頁），被告之派下員大會並未追認或承擔系爭委任契約，因此，原告主張依祭祀公業條例第14條及系爭規約第13條，可認系爭委任契約之效力及於被告等語，即無可採。
⒊原告復主張祭祀公業財產僅設有一管理人者，該管理人得
單獨以自己名義代表派下員全體起訴或被訴，而祭祀公業財產為全體派下員公同共有，管理人又係經派下員選任而生，該管理人乃與派下員間應存有類似委任之無名契約，而被告管理人林金忠業與原告簽立系爭委任契約等語，惟查，本院審酌被告管理人林金忠與被告成立之委任契約書（見促字卷第5頁），被告管理人林金忠並非以「被告管理人身分代表被告與原告」簽立系爭委任契約，因此，要難認系爭委任契約之效力及於被告，是原告此部分之主張，亦不可採。
⒋另原告主張依被告管理人林金忠之證述，可知就被告委任
原告代為出售系爭5筆土地之事，三分之二以上之派下現員均已知情，並作成以每坪138,000元之價格售出系爭5筆土地後給付原告報酬之決議，被告之派下員與其管理人間應有民法第169條表見代理之適用等語，惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條固定有明文。而證人即被告管理人林金忠於本院證稱：「（法官問：103年1月12日為何要召開派下員大會）因為要決定價格為13萬8千元，由派下員決定是否同意，當時派下員都同意。1月12日這次會議是第一次決定土地價格為13萬8千元。」、「（法官問：系爭103.01.12派下員大會決議做成時，代表原告信固公司參加之人是否有表示反對？）信固公司的人（即在庭的證人賴嚮景）認為合理。他們會再報給建商由他們決定。」等語（見本院卷第128頁背面至第129頁），經審酌證人林金忠乃證述被告派下員大會係決議出售系爭5筆土地之價格，並未決議授與代理權給林金雄、林金忠、林重義、林金獻等20位派下員，亦未有知上開派下員表示為其代理人而不為反對之表示之情形，核與民法第169條表見代理之要件不相符合，是原告逕認依民法第169條表見代理之規定，被告應負授權人之責等語，尚屬無據。
⒌依上所述，系爭委任契約係存在於林金雄、林金忠、林重
義、林金獻等20位被告之派下員個人與原告之間，而非存在於兩造間，因此，被告既非系爭委任契約之當事人，自無庸依系爭委任契約負契約責任；此外，原告復未能舉證證明系爭委任契約之效力及於被告，或被告業已追認或承擔系爭委任契約，是原告主張兩造間存在委任契約關係，被告應依系爭委任契約負契約責任等語，為無理由。
㈡兩造間既無委任契約關係存在，且系爭委任契約之效力亦不
及於被告等情，業經認定如上，則本院自無庸再就：原告是否已經完成系爭委任契約書所載之全部委任事務？原告起訴請求被告給付全部委任報酬有無理由？如原告得請求被告給付委任報酬，原告得請求之報酬以若干為適當？等爭點，加以一一論述之必要，併予敘明。
㈢綜上所述，原告依系爭委任契約之法律關係，請求被告應給
付原告10,105,717元，及自判決送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請業因訴之駁回而失所附麗，應併與駁回之。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張陳述核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
民事第二庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書記官 吳俊達