臺灣臺南地方法院民事判決 103年度重訴字第95號原 告 一鼎工程股份有限公司法定代理人 陳宥嫺訴訟代理人 簡景祺
秦朝添余心權王志中律師被 告 經濟部水利署南區水資源局法定代理人 黃世偉訴訟代理人 駱忠誠律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，經本院於民國104年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
(一)被告於民國101年11月8日辦理「曾文水庫發電及永久河道放水道進水口機械清除設備工程」（下稱系爭工程）公開招標，原告於同年月15日以新臺幣（下同）6,689萬元得標。兩造於101年11月23日簽立工程契約書，原告於101年12月5日依約繳納履約保證金820萬元。系爭工程係接續前標工程即訴外人新慶陽營造公司（下稱新慶陽公司）已完成之工項，並以此為基礎進行後續之細部設計與施工，則原告如欲繼續後續的細部設計，必須工地現況與交付原告之竣工圖相符始可，然經原告至施工現場確認後發現，被告對於新慶陽公司有驗收不實之情形，導致工地現況與前標工程竣工圖不同，而存有高達七項之重大工程瑕疵，致原告無法進行後續之設計施工。原告為釐清工地現況與前標工程竣工圖之差異，曾多次請求被告協助或轉請設計單位即中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程顧問公司）指示，惟被告均遲未為明確指示及協助，致原告始終未能解決工地現況與前標工程竣工圖不符所存重大落差之情形。原告雖依工程契約書之規定，應完成⑴施工及品質計畫書編撰及送審、⑵進水口機械清除設備設計繪圖及送審、⑶周邊設施及電動門設計、繪圖及送審等三大項目送審義務，惟原告因上開情況而無法完成此三大項目之送審。從而，原告無法提出圖面送審以完成前開三大項目之送審致系爭工程進度落後之主因，顯係因工地現況與前標工程竣工圖不符，且被告未盡定作人之協力義務以解決現存高達七項之重大工程瑕疵所致，原告爰依工程契約書第20條第12款規定，委託法垣法律事務所以102年9月5日(102)垣律字第0905A號函，要求被告限期提供協助處理，否則即以該函作為終止兩造契約之意思表示，惟被告仍未為處理，故兩造契約已於102年9月5日終止。又兩造契約既已終止，且係因被告未盡其定作人協力義務所致，顯屬不可歸責於原告，則原告自得依工程契約書第14條第2款規定請求被告返還履約保證金820萬元。
(二)工地現況存有七項重大工程瑕疵：⒈第一項缺失（走形軌道之跨距不一致）：
⑴依被告提供之施工規範圖（圖號6749-M-004），規定走行軌
道之跨距為8800公厘，惟前標工程竣工圖（圖號6749-C-055）卻規定走行軌道之跨距為8600公厘，且走行軌道之跨距經現場測量後為8600公厘，兩者尺寸差額達200公厘，則原告無法決定應依工地現況或施工規範圖施工。被告於104年4月24日現場勘驗時，並不爭執現場螺栓孔位並未對齊，經原告實際測量螺栓群中心位置，偏置量高達38公厘，此項偏移造成系爭工程無法接續前標工程銜接施工之後果。
⑵前開工地現況與施工規範不相符之處，本應由被告同意原告
以變更設計方式修改施工規範圖，改以現場之8600公厘進行設計，並依現場之螺栓孔變更設計方式，以確認系爭工程之此項驗收依據是以8600公厘為驗收標準。為此，原告以如附表編號1-A所示函文要求被告針對圖說與規範不清楚部分提出澄清，被告雖有如附表編號1-B所示回函，惟回函所附中興工程顧問公司審查意見書1.3係稱：「…惟請南水局先行確認他標走行軌條跨距尺寸」等語，且審查意見書5.2針對走行軌道座固定螺栓位置不詳之問題，則僅說明：「廠商所提之走行軌道座固定螺栓位置需配合他標進水口攔污柵延長工程竣工圖施作，請廠商自行洽南水局索取」等語，則中興工程顧問公司係要求原告向被告拿前標竣工圖，但被告始終未明確表示究應依據8800公厘或8600公厘設計。又兩造陸續有如附表編號5、6所示之函文往來，惟在被告未明確答覆原告究竟要依據8800公厘或8600公厘設計之大前提之前，原告無法依據被告所提出之施工規範圖設計，且日後亦會發生竣工結果與施工規範圖不符之情形，亦無法通過驗收，故在被告未明確指示之前，原告實有設計困難之處。
⒉第二項缺失（走形軌道固定螺栓間距不一致）：
⑴依施工規範圖（圖號6749-M-006），走行軌道固定螺栓間距
應為300公厘，惟兩造於本院104年4月24日現場勘驗時，已確認現場走行軌道固定螺栓間距不足300公厘，且依據前標工程竣工圖（圖號6749-C-055），現場走行軌道固定螺栓間距僅有80公厘。
⑵前開工地現況與施工規範圖不相符之處，本應由被告同意原
告以變更設計修改施工規範圖，改以現場之80公厘進行設計，並依現場之螺栓孔變更設計方式，以確認系爭工程之此項驗收依據是以80公厘為驗收標準。為此，原告以如附表編號1-A所示函文要求被告針對圖說與規範不清楚部分提出澄清，依如附表編號1-B回函所附審查意見書，雖請原告依據審查意見辦理修正，惟審查意見書5.2針對走行軌道座固定螺栓位置不詳之問題，僅說明：「廠商所提之走行軌道座固定螺栓位置需配合他標進水口攔污柵延長工程竣工圖施作，請廠商自行洽南水局索取」等語，則中興工程顧問公司係要求原告向被告拿前標工程竣工圖（圖號6749-C-055），但被告始終未明確指示原告究應依據現場狀況之80公厘抑或施工規範圖要求之300公厘設計。
⒊第三項缺失（被告未提供鋼柱柱頭致原告無法施作3根鋼支柱）：
⑴依前標工程竣工圖（圖號6749-C-004），現場應留有前標工
程預留之鋼柱柱頭（B7），以供原告接續設計，且依施工規範圖（圖號6749-C-018剖面A-A圖），亦標示現場應留有前標工程所預留之鋼柱柱頭，惟兩造於104年4月24日現場勘驗測量，已確認現場原應保留鋼柱柱頭部分，現況為水泥地，並無鋼柱柱頭，造成原告無法接續設計施作3根鋼支柱以完成鋼架。
⑵原告以如附表編號1-A所示函文要求被告針對圖說與規範不
清楚部分提出澄清，而依如附表編號1-B回函所附審查意見書12.4說明：「EL.237.70以下鋼構架及EL.234.50以下支撐構架均屬他標進水口攔污柵延長工程」等語，亦支持原告說法，惟後續則僅要求原告向被告索取前標工程竣工圖，未明確指示原告在沒有鋼柱頭之現況下如何繼續設計施工？該被告函文回覆已確認現場應留有前標工程鋼柱柱頭，但實際上現場並無鋼柱柱頭，被告仍未同意變更設計，惟此已超出系爭工程之施工範圍，嚴重影響系爭工程之工程設計，應變更設計重新分析並追加預算，但被告從未明確同意。
⒋第四項缺失（鋼支柱系統平面位置產生嚴重菱形誤差）：
依據公共工程委員會之鋼構架檢驗標準相關規定，相鄰兩支柱中心之軸線位置偏差量為正負3公厘，且依施工規範圖（圖號6749-C-016+C-017）之新建進水口操作台平面圖所示，鋼支柱中心軸線應構成長方形，惟經現場測量，實際鋼支柱中心軸線所構成者為平行四邊形，左上方由直角90度變成90.742度、右上方由直角變成89.381度，經換算後，左上方之偏差量為125公厘（誤差122公厘），右上方之偏差量為64.5公厘（誤差61.5公厘）。
⒌第五項缺失（垂直斜撐之銜接條件不明）：
施工規範圖（圖號6749-C-019、6749-C-020、6749-C-021）上均有HB1之標示，惟HB1係指水平斜撐，前開施工規範圖應標示為BB1(垂直斜撐)，故前開施工規範圖均有上述標示之錯誤。又施工規範圖（圖號6749-C-019）之剖面圖B-B部分、施工規範圖（圖號6749-C-021）之剖面D-D部分、施工規範圖（圖號6749-C-020）之剖面圖C-C部分，均無標示各鋼支柱間垂直斜撐之銜接點及銜接位置，且於銜接點不明確之情況下，前標工程竣工圖中所標示之夾角並無意義，垂直斜撐之銜接條件依然不明。
⒍第六、七項缺失（柱頂銜接面高程嚴重誤差）：
⑴第六項缺失係依施工規範圖（圖號6749-C-020）之剖面C-C
圖示（即本院104年4月24日現場勘驗筆錄附圖中之C5-C6-C7-C8等四鋼柱），各鋼支柱之銜接面高程均為EL+237.700公尺，經原告於自行現場量測鋼支柱頂部銜接面高程，由左至右（即前開附圖C8-C7-C6-C5）分別為EL.+237.755公尺(高出55公厘)、EL.+237.650公尺(低50公厘)、EL.+237.610公尺(低90公厘)及EL.+237.655公尺(低45公厘)。又縱然依據被告自行委託臺北市土木技師公會之鑑定，針對8支預留鋼柱高程進行測量，其由左至右（即前開附圖中之C8-C7-C6-C5）分別為EL.+237.717公尺(高出17公厘)、EL.+237.698公尺(低2公厘)、EL.+237.684公尺(低16公厘)、EL.+237.677公尺(低23公厘)，其鑑定報告書十一（三）2之結論亦確認：「本案攔污柵延長工程預留鋼構件8支鋼柱其高程誤差最大值為60mm」等語。
⑵第七項缺失係依施工規範圖（圖號6749-C-022）之剖面E-E
圖示，各鋼支柱之銜接面高程均為EL.+237.7公尺，惟經原告自行現場測量，鋼支柱頂部銜接面高程由左至右（前開附圖中之C4-C3-C11-C10-C9-C2-C1等鋼柱），分別為EL.+237.715公尺（高出15公厘）、EL.+237.695公尺（低下5公厘）、EL.+237.695公尺（低下5公厘）、EL.+237.695公尺（低下5公厘）、EL.+237.690公尺（低下10公厘）、EL.+237.680公尺（低下20公厘）、EL.+237.635公尺（低下65公厘）。
又縱然依據被告自行委託臺北市土木技師公會之鑑定，針對8支預留鋼柱高程進行測量，其由左至右（即前開附圖中之C4-C3-C2-C1）分別為：EL.+237.76公尺（高出60公厘）、EL.+237.649公尺（低51公厘）、EL.+237.608公尺（低92公厘）、EL.+237.658公尺（低42公厘）。
⑶依系爭工程所要求原告就鋼結構部分應遵守「內政部鋼構造
建築物鋼結構施工規範」之規定，柱頂高程最大誤差為±3公厘。前開鋼柱高程誤差不論依據原告自行測量或被告委託臺北市土木技師公會鑑定之結果，均超過規定值正負3公厘之合約範圍。又依被告所提出鑑定報告書第十一項第（三）款第2點：8支預留鋼柱高程符合性鑑定，其鑑定結果鋼支柱高程誤差最大值為60mm等語，其鑑定結論錯誤引用臺南市建築管理自治條例第26條、高雄市建築管理自治條例第55條等規定，認定其高程誤差小於1%及30cm即為合格，此乃錯誤引用不適當之地方性自治法規。蓋系爭工程為中央政府經濟部水利署南區水資源局公開招標之重大公共工程，被告亦為隸屬中央經濟部水利署管轄之南區水資源局，其驗收之標準為內政部營建署頒佈之「鋼構造建築物鋼結構施工規範」，足見該份鑑定報告書有誤導法院之嫌，故此項前標之高程嚴重誤差將影響系爭工程之設計及施工，須由被告明確指示變更設計以確認系爭工程之驗收標準。
(三)被告未盡定作人協力義務：⒈依工程契約書第1條規定所載「圖說」、「施工規範」、「
其適用之優先順序為契約本文（含附錄）、投標須知、開決標記錄、圖說、施工補充說明書、工程標單、規範、依契約所提出之履約文件或資料」等用語，並無一語提及原告應依工地現況施工，足見原告應以兩造簽定之工程契約、施工規範、招標文件、圖說、被告提供予原告之全部圖樣及所附資料等書面資料為依據而進行系爭工程之設計及施工甚明。又依據工程契約書所附施工規範附件10第01781章竣工文件1.2.1提報竣工前應注意之事項，亦載明被告於竣工驗收階段，應以契約、圖說、貨樣資料為驗收標準，來核對原告所施作之工程及設備之功能性是否與契約、圖說相符，以判斷是否驗收合格。故原告就系爭工程進行設計及施工時，當然亦應以被告所提供之契約、工程規範、圖面等資料為依據進行設計，並非依據工地現況為設計、施工甚明。
⒉原告為第二標工程即系爭工程之得標廠商，即負責機械設備
之設計標工程，而該工程之土木、鋼構工程設計部分，則委由中興工程顧問公司設計、施工，非原告責任項目。原告針對系爭工程之設計，必須按原設計單位之設計圖說畫施工圖，經過被告審核通過再按圖施工，故所有施工計畫及品質計畫均需要先經被告澄清原設計圖與現場不符之疑問，原告之工程細部設計圖說應由被告先澄清設計依據是要按照現場實況進行後續設計，並且被告應要求中興工程顧問公司修正設計圖說錯誤之處並確認修正後之設計圖說，因本件非屬原告設計範圍之處應由被告要求原設計單位即中興工程顧問公司變更設計，或由被告追加預算委託原告為工程變更設計。本件因被告未確認告知原告究係需按照現場實況做後續設計或以追加變更設計預算方式改由被告執行原設計不足或錯誤之處，造成原告之施工計畫、品質計畫、機械設備設計圖說等各項內容均無法順利完成編撰送審。又被告所負協力義務，係指原告依工程契約書第20條第12款規定須履行送審義務，需要被告協助變更設計契約中所附的規範圖說，惟被告對於原告多次詢問前開7項重大工程瑕疵之問題，均未明確答覆「系爭工程究竟應依現況繼續設計」抑或「變更原契約內圖說重新依現場設計」，亦未明確答覆如依現況設計，則增加之費用及工期應如何處理，導致原告遲遲不能完成前開三項送審，被告顯然已違反協力義務並導致系爭工程無法如期完工，原告自得依工程契約書第20條第12款、第14條第2款等規定請求被告返還履約保證金820萬元。
(四)並聲明：⒈被告應給付原告820萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告業已合法終止契約並沒收履約保證金：⒈依施工補充說明書附件24第1133A章「機械清除設備」1.2工
程範圍之約定，原告負責之系爭工程即「機械清除設備包括鋼索捲揚電動機構、雙軌電動吊車、吊架模組一、吊架模組
二、吊架模組三、吊架模組四、走行軌條、高壓沖洗設備、油壓伺服機操作機構、鋼構架系統、導板機構、水平上傾皮帶輸送機、單軌電動吊車、切割設備、暫置儲存設備、機械清除設備模型、電氣設備(如電源、控制、接地、水下攝影機等)及所必需的附屬設備」之設計、製造、安裝等工作。系爭工程之開工日期為101年12月2日，預定竣工日期為103年12月1日，惟原告截至102年10月28日為止，實際進度僅3.80%，相較於預定進度30.15%，已落後26.35%。本件非屬巨額採購，故其進度依工程契約書第17條第11款規定及政府採購法施行細則第111條第1項規定，經認定落後達20%時，即符合工程契約書第20條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形。另原告自101年12月2日開工以來，就應由其設計部分，一再要求被告釋疑，經被告釋疑後，仍無法提出可用之設計，顯見原告係拒絕履約，其行為亦符合工程契約書第20條第1款第8目「無正當理由不履行契約」之情形。又被告因原告違反工程契約書第20條第1款第5目、第8目等規定，分別以102年10月2日水南工字第00000000000號函及102年10月14日水南工字第00000000000號函預告通知原告進度落後，惟原告遲遲無法改善，且無力履約致工程進度嚴重落後達20%以上，被告於102年10月25日召開廠商履約能力評估會議，認定可歸責於原告之事由及原告確無履約之誠意及能力，故被告爰依工程契約書第20條規定終止合約並辦理後續事宜。嗣被告以102年11月4日水南工字第00000000000號函通知原告自102年10月30日起終止契約，並依工程契約書第14條第3款第4目規定沒收履約保證金820萬元。
⒉系爭工程之履約過程中，被告前後收到本院對原告強制執行
之3次假扣押命令（102年4月10日南院勤102司執全助意字第77號執行命令、102年10月16日南院勤102司執助如字第1017號執行命令、103年4月24日南院崑103司執助南字第444號執行命令），顯見原告之財務狀況不佳及公司管理相當有問題。另原告所提出之「進水口機械清除設備設計」，經被告委請中興工程顧問公司審查結果，缺失多達66頁(91項)，顯見原告設計能力確有不足，且錯誤百出，被告以102年7月24日水南工字第00000000000號函暨附件（中興工程顧問公司102年7月18日電力字第0000000000號函及審查意見書）通知原告於文到2週內修正完竣，原告卻遲未送件，更凸顯原告設計能力確有不足。又系爭工程因原告無法提送相關計畫書、相關履約人員亦不進駐工地、且無設計能力完成細部設計等，導致工程進度嚴重落後，且依被告整理廠商於此段履約過程中，每月份應辦而未辦之不良情形，顯見原告實無工程履約能力及誠意。因此，被告依約終止契約並沒收履約保證金，實無不當。
⒊原告雖主張其依工程契約書第14條第2款、第20條第12款等
規定，委託法垣法律事務所以102年9月5日(102)垣律字第0905A號函作為終止兩造契約之意思表示等語。惟被告對於上開發函，曾以102年9月12日水南工字第00000000000號函回覆原告，該函已清楚說明其所提設計疑義問題，被告均已多次釋疑、函復在案，同時亦告知原告片面不履行合約，已嚴重違反政府採購法及契約規定，期能儘速履約，而原告其後既未為終止契約之表示，且被告業已於102年11月4日發函終止契約，並已到達原告，原告自不得於被告終止契約後再為終止，故原告主張其已終止契約並請求被告返還履約保證金等語，自不可採。
(二)被告就系爭工程係要求原告依工地現況為設計及施工：⒈原告所稱施工規範圖部分，實係指契約圖說，其所涉各該圖
說之附註均記載：「本圖僅供廠商估價之參考，施工大樣圖由廠商依契約規定設計功能及參考本圖自行設計，提供甲方審查同意後施工」等語，可知被告所提供僅係參考性質之圖說，仍應由原告自行依契約規定設計功能自行設計，故原告主張此等參考圖說與前標工程竣工圖不符而影響其施工等語，自非有據。
⒉原告雖主張其以被告所提供之契約、工程規範、圖面等資料
為依據進行設計，並非依據工地現況為設計及施工等語，實與工程常態有悖，且工程本即應依基本設計圖說、功能性要求，進行細部設計，再依所核定之設計圖進行施工。系爭工程必須與前標工程進行連接或共構者，本須配合前標結構物現地測量後，進行工程之設計及後續施工，無原告所指不能設計之理，或須參考前標工程竣工圖設計之必要。又前標工程已完成操作平台與A型攔污柵，操作平台上之各鋼支柱即為原告所主張前標與系爭工程鋼構系統連結介面，系爭工程之行走軌條則安裝於A型欄污柵上方，均需原告依工地現況測量結果設計及施工，自無依前標竣工圖設計之必要，故原告據此主張因被告未提供圖說致無法完成設計等語，自不足採。
(三)原告所稱工地現況存有7項重大工程瑕疵部分，均不影響原告之設計施工，且被告均已函覆，並無原告所稱未予協助或不予回覆之情形：
⒈原告所為如附表之函詢事項，被告均已回覆如附表，並無原
告所稱被告均置之不理之情事。兩造為如附表編號1所示函文後，原告於102年5月31日函送進水口機械清除設備設計，顯見並無影響原告之設計。原告為如附表編號2-A函詢時，被告亦於如附表編號2-B回函中表示早已洽詢中興工程顧問公司釐清並無此類問題，同時告知此類問題可洽工務所或逕洽詢中興工程顧問公司協助。原告於如附表編號3-A函文提出系爭工程之鋼架系統與吊架模組干涉關係圖，被告亦於如附表編號3-B函文中依據設計單位意見提出審查意見，並請原告依據設計單位意見辦理，非如原告所言未為明確指示而導致無法細部設計，原告卻未依此意見辦理，且原告所提意見依工程契約書施工規範1133A章均有詳細約定，就此應由其自行辦理事項，原告不自行辦理及提出可行設計方案，卻一再要求被告澄清，實不知其設計能力何在。原告於如附表編號4-A函文稱系爭工程續接前標鋼構架系統之設計條件不足問題，被告於如附表編號4-B函文依據設計單位意見清楚回覆相關問題，設計單位經釐清已清楚告知並無所稱設計條件不足問題，同時並無原告所言高達7項重大問題未予答覆等情事。原告雖以如附表編號5-A函稱未提供前標竣工圖或相關資料問題，惟被告於如附表編號5-B函清楚說明早已提供前標工程竣工圖及相關資料，並未如原告所言未提供相關資料及協助等語。又系爭工程本既應由原告依工地現況予以設計，原告雖稱被告所負協力義務，係指原告依工程契約書第20條第12項規定須履行送審義務，需要被告協助變更設計契約中所附的規範圖說等語，惟被告所負協力義務應限於協助配合提供圖樣及資料而已。
⒉第一項缺失（走形軌道之跨距不一致），被告以如附表編號
6-B所示函文回覆原告，依函文所附審查意見書1.1：「本標走行軌條跨距8800mm應配合竣工圖修正為8600mm」等語，及
1.3：「一鼎工程股份有限公司102.5.31（102）一鼎字第00000000號函送圖說已依走行軌道跨距8600繪示相關圖面」等語，被告已說明跨距為8600公厘，前標工程竣工圖與工地現況尺寸符合，被告亦明確要求依8600公厘，原告提送之細部設計初稿（走形軌條及走行輪組合圖圖號SM-4010）亦依8600公厘設計，並無任何不能銜接問題，故原告主張其有設計困難等語，顯與事實不符。
⒊第二項缺失（走形軌道固定螺栓間距不一致），被告業已如
附表編號6-B所示函文回覆原告，依函文所附審查意見書2.1、2.2及2.3：「本標走行軌道與前標銜接方式，需配合他標進水口攔污柵延長工竣工圖施作，屬廠商細部設計工作，建議廠商可設置銜接版以螺栓與他標進水口攔污延長工程竣工圖水平間距80mm預留之M16螺帽鎖緊固定，並於銜接板預留水平間距300mm之M16攻牙或螺帽供走行軌道座固定螺栓使用」等語，有關此部分原告亦於提送之細部設計初稿（走形軌條及走行輪組合圖圖號SM-4010）配合走行軌道跨距調整為8600公厘設計固定螺栓，故原告主張被告均未明確回覆等語，亦與事實不符。
⒋第三項缺失（被告未提供鋼柱柱頭致原告無法施作3根鋼支
柱），依如附表編號7-B所示函文所附審查意見書5.10( 2)：「契約規定工程圖樣標示垂直支撐構件（B7及B11）支撐方式，僅供參考，廠商可依本工程設計功能需求調整」等語，可知B7、B11係原告應於系爭工程中施作，原告未依約提出設計圖面，中興工程顧問公司亦針對如何設計主動提出說明，故此部分實係原告未依約提送細部設計。
⒌第四項缺失（鋼支柱系統平面位置產生嚴重菱形誤差），依
如附表編號4-B函文所附審查意見書1至3之說明，並無原告所稱續接前標工程鋼構系統條件不足之問題。被告亦以103年5月7日水南工字第00000000000號函說明現場預留鋼柱之間距及高程，均符合規範要求之精度要求。又依臺北市木土技師公會鑑定結果，亦認8支預留鋼柱之間距及高程已合設計要求及相關規定下，其8支預留鋼柱之斜撐角度符合鑑定亦符合要求且無安全疑慮，後續工程僅需於施工前針對現況之鋼柱之高程、間距、尺寸等進行後續之鋼構銜接設計及施工，並不影響後續機械清除設備工鋼構件接續施工與安裝等情，是原告本於其所負設計責任，自非不得以其專業判斷據以設計及施工，故原告主張此部分有缺失僅係其故意不為設計及施工之理由。
⒍第五項缺失（垂直斜撐之銜接條件不明），施工規範圖（圖
號6749-C-019）之剖面圖B-B部分、施工規範圖（圖號6749-C-020）之剖面圖C-C部分、施工規範圖（圖號6749-C-021）之剖面D-D部分，均詳細註解銜接結合方式詳施工規範圖（圖號6749-C-024），施工規範圖（圖號6749-C-024）亦清楚說明各斜撐之接合方式原則。另依如附表編號1-B函文所附審查意見書11.1及11.2，已說明銜接方式及設計要領，同時要求原告要修正焊接及塗裝方式，故並無任何無從銜接之問題。又前標工程竣工圖為利後續標案續接而標示角度，非如原告所言無意義。
⒎第六、七項缺失（柱頂銜接面高程嚴重誤差），原告所引用
之「內政部鋼構造建築物鋼結構施工規範」相關規定圖9.3-1清楚說明原告所述3公厘之誤差係為最下層柱與基礎板面高程及螺栓位置之偏差，非柱頂面之高程差。另由該圖9.3-1，可知上下樓層之高程差可為16公厘，一般室內建築每層樓之高度約為3公厘，系爭前標工程是由EL.191施工至EL.237.7，約有46.7公尺之高度，相當於15樓層高，所以容許之柱頂高程差為240公厘。又本案經臺北市土木技師公會鑑定結果，報告已清楚說明最大值為60公厘，已符合臺南市、高雄市及臺北市建築管理自治條例，認定其高程誤差小於1%及30公分為合格，故原告所提非事實之陳述僅係其故意不為設計及施工之理由。
⒏依施工補充說明書第貳項「十八、工程圖樣僅供廠商估價之
參考，施工大樣圖由廠商依設計功能及參考所提供之設計圖自行設計並經技師簽證，提供甲方審查同意後施工。其價錢以廠商自行估價提報，材料製造若干差異甚或全由廠商自行考慮列入報價。」等語，及「十九、鋼構架系統包括EL.237.7公尺以上鋼構架系統，各鋼柱之斷面、位置及接頭尺寸需配合第I標進水口攔污柵延長工程鋼構架設計施工。」等語，顯見工程契約書對於設計程式及如何與前標配合，亦有明文約定。另被告所提大樣圖，亦係供原告參考之用，至於實際施工之設計圖說，則係由原告先完成設計圖說，經技師簽證後，再由被告審查同意，原即可據以施工，由此足證工程契約書並未要求原告依前標工程竣工圖施工。又依施工說明書附件24第1133A章2.3.12⑴：「鋼構架系統包括EL.237.7公尺以上鋼構架系統，各鋼柱之斷面、位置及接頭尺寸」等語，亦已約定需配合第一標進水口攔污柵延長工程鋼構架，並由原告設計施工，故工程契約書所附圖說（即施工規範圖），既僅係供原告估價參考，其上所列尺寸，自係供參考，亦未要求原告必須依其上尺寸設計。工程契約書既未要求原告依何一尺寸設計施工，自無原告所指「原告針對系爭工程設計，必須按原設計單位之施工規範圖設計」之情形，且施工規範圖既未有尺寸限制，何來變更設計之問題。又設計工作既係原告應履約事項，則原告主張被告未協力解決等語，自不足採。
(四)並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告於101年11月8日辦理系爭工程之公開招標，且於同年月15日公告由原告以6,689萬元得標。兩造於101年11月23日簽立工程契約書，預計開工日期為101年12月2日，預定竣工日期為103年12月1日，核定之工程控管進度圖計730日曆天。
(二)原告於101年12月5日繳納履約保證金820萬元予被告。
(三)兩造間有如附表所示之往來函文。
(四)被告以102年7月24日水南工字第00000000000號函暨附件（中興工程顧問公司102年7月18日電力字第0000000000號函及審查意見書）通知原告。
(五)法垣法律事務所以102年9月5日(102)垣律字第0905A號函通知被告，表示其代原告函催被告於文到5日內，立即完成該函說明欄所示應配合辦理事項，否則將不另通知逕以該函作為終止兩造系爭工程契約之意思表示，並依法請求相關損害賠償等語，而被告以102年9月12日水南工字第00000000000號函覆原告。
(六)被告分別以102年10月2日水南工字第00000000000號函及10月14日水南工字第00000000000號函通知原告表示施工進度落後。
(七)被告於102年10月25日召開系爭工程進度落後20%以上之廠商履約能力評估會議，並於102年11月1日發函將該會議紀錄及簽到冊以電子交換方式寄送予原告。
(八)被告以102年11月4日水南工字第00000000000號函通知原告，表示原告因違反工程契約書第20條第1款規定，自102年10月30日起終止契約。
(九)原告依工程契約書之規定，應完成⑴施工及品質計畫書編撰及送審、⑵進水口機械清除設備設計繪圖及送審、⑶周邊設施及電動門設計、繪圖及送審等三大項目送審義務，惟系爭工程並未完成此三大項目之送審。
(十)系爭工程之工地現況如下：⒈第一項缺失（走形軌道之跨距不一致）所稱走行軌道之跨距為8600公厘。
⒉第二項缺失（走形軌道固定螺栓間距不一致）所稱之走行軌道固定螺栓未呈一直線排列。
⒊第三項缺失（被告未提供鋼柱柱頭致原告無法施作3根鋼支柱）所稱之水泥地面上並無鋼柱頭存在。
四、得心證之理由：
(一)按因不可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約，或暫停履約逾6個月者，履約保證金應提前發還；履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。工程契約書第14條第2款前段、第20條第12款分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。查本件原告主張其無法完成前開三大項目之送審，係因工地現況與前標工程竣工圖不符，且被告未盡定作人之協力義務以解決前開七項缺失所致，故其得依工程契約書第14條第2款前段、第20條第12款等規定終止契約，並請求被告返還履約保證金820萬元等語，為被告所否認，並以前詞置辯，揆諸前揭意旨，原告自應對於其需被告協力解決上開七項缺失始能完成前開三大項目之送審，且被告未為前開行為，原告即無法履行工程契約書等情，負舉證之責任。
(二)原告雖主張其就工地現況之相關缺失發函詢問被告，均未獲被告明確回覆，致原告無法進行設計等語。惟查：
⒈原告所稱第一項缺失（走形軌道之跨距不一致），依系爭工
程之工地現況，走行軌道之跨距雖為8600公厘，惟被告分別於102年5月21日以如附表編號1-B函文回覆，該函文所附審查意見書1.3說明：「走行軌條跨距8800，與他標進水口攔污柵延長工程竣工圖所示8600不吻合，本標走行軌條跨距8800可配合修正，惟請南水局先行確認他標走行軌條跨距尺寸。」等語；及於102年7月1日以如附表編號3-B函文回覆，該函文所附審查意見書2.1說明：「…本標走行軌條跨距如需配合他標工程修正為8600mm，廠商可考慮修改撐協導架(B8)之面寬以配合安裝走行軌條，非如廠商所稱，鋼架系統之走行軌條跨距不容變更為8600mm，惟請南水局先行確認他標走行軌條跨距尺寸。」等語；及於102年9月4日以如附表編號6-B函文回覆，該函文所附審查意見書1.1及1.3說明：「走行軌條跨距8800，與他標進水口攔污柵延長工程竣工圖所示8600不吻合，本標走行軌條跨距8800mm應配合竣工圖修正為8600mm」、「一鼎工程股份有限公司102.5.31（102）一鼎工字第00000000號函送圖說，已依走行軌條跨距8600繪示相關圖面。」等語，有前開審查意見書在卷可稽（見本院卷一第
78、89頁，本院卷二第28頁），則被告業已於多次回函中表明走行軌條跨距8800公厘可配合修正，並請原告依審查意見書配合修正改為8600公厘，原告亦已依走行軌條跨距8600公厘繪示相關圖面之意旨，故原告主張被告未明確回覆應依8800公厘或8600公厘為設計施工等語，即無足採。
⒉原告所稱第二項缺失（走形軌道固定螺栓間距不一致），依
系爭工程之工地現況，走行軌道固定螺栓雖未呈一直線排列，惟原告以如附表編號1-A函文函詢有關配合他標設置之走行軌道固定螺栓位置不詳等情時，被告於102年5月21日以如附表編號1-B函文回覆，該函文所附審查意見書5.2說明：「
(1)依施工規範圖6749-C-018機械清除設備鋼構架及剖面及詳圖(一)，EL.234.50以下支撐構架屬他標進水口攔污柵延長工程。(2)廠商所提之走行軌道座固定螺栓位置需配合他標進水口攔污柵延長工程竣工圖施作，請廠商自行向南水局索取。」等語。又被告於102年9月4日以如附表編號6-B函文回覆原告時，該函文所附審查意見書「2.走行軌道與前標銜接之設計尺寸」說明：「2.1本項同一鼎工程股份有限公司1
02.4.24（102）一第0000000號函提出設計送審工作待澄清事項之項次A-05第2項(配合他標設置之走行軌道固定螺栓位置不詳)，業已函覆貴局在案（廠商所提之走行軌道座固定螺栓位置需配合他標進水口攔污柵延長工程竣工圖施作，請廠商自行向南水局索取）。2.2一鼎工程股份有限公司102.5.31（102）一鼎工字第00000000號函送圖說，繪示走行軌道座固定螺栓水平間距300mm，與他標進水口攔污柵延長工程竣工圖固定螺栓水平間距80mm不吻合，係廠商未依上項意見辦理。2.3本標走行軌道與前標銜接方式，需配合他標進水口攔污柵延長工程竣工圖施作，屬廠商細部設計工作，建議廠商可設置銜接板以螺栓與他標進水口攔污柵延長工程竣工圖水平間距80mm預留之M16螺帽鎖緊固定，並於銜接板預留水平間距300mm之M16攻牙或螺帽供走行軌道座固定螺栓使用。」等語，有前開審查意見書在卷可按（見本院補字卷第31頁背面，本院卷二第144頁背面、28頁），則被告對於原告所稱第二項缺失，亦已多次回覆，並提供前開設計方向，故原告主張被告未明確回覆等語，亦無可採。
⒊原告所稱第三項缺失（被告未提供鋼柱柱頭致原告無法施作
3根鋼支柱），依系爭工程之工地現況，水泥地面上雖無鋼柱頭存在，惟被告於102年10月3日以如附表編號7-B函文回覆原告，該函文所附審查意見書5.10說明：「…(2)契約規定工程圖樣標示垂直支撐構件(B7及B11)支撐方式僅供參考，廠商可依本工程設備設計功能需求調整。(3)本項廠商未依契約規定提出圖面供審查，為利工進，建議調整方式供廠商參考辦理，該調整方式如下…(4)依上項調整方式辦理後，垂直支撐構件(B7及B11)支撐方式已有鋼柱可支撐。」等語，參以原告雖主張其應依施工規範圖設計，然施工規範圖均有記載：「附註：…3.本圖僅供廠商估價之參考，施工大樣圖由廠商依契約規定設計功能及參考本圖自行設計並經技師簽證，提供甲方審查同意後施工。」等語，有施工規範圖在卷可參（見本院卷二第132、153、156頁），則被告辯稱工地現況雖無鋼柱柱頭，原告仍可依工地現況設計施作，被告亦提出建議調整方式等語，尚非無稽。
⒋原告所稱第四項缺失（鋼支柱系統平面位置產生嚴重菱形誤
差），被告於102年7月1日以如附表編號4-B函文回覆原告，該函文所附審查意見書略載：「貴局102.6.14水南工字第00000000000號函轉送一鼎工程股份有限公司所提續接前標鋼構架系統之設計條件不足等疑義，審查意見如下：1.廠商提出之鋼構構架系統有關難以決定前標工程各垂直向斜撐WP位置之疑義，請廠商依契約之特殊施工規範附件24第1133A章2.3.12節第(1)與(4)點規定辦理。2.本工程之鋼構架系統除依上述規範辦理外，亦應依契約工程圖樣附註所示，自行設計符合機械清除設備設計功能之施工大樣圓，並依據施工補充說明書貳、第十八項規定提出圖說供甲方審查同意後施工。3.綜合上述，本工程並無廠商來文所稱為續接前標鋼構架系統其設計條件不足之情事。」等語，有上開審查意見書附卷可佐（見本院卷一第91頁），則被告辯稱施工規範圖係供原告參考，原告僅需針對工地現況接續設計及施工並提出圖說供被告審查等語，亦非無稽。
⒌原告所稱第五項缺失（垂直斜撐之銜接條件不明），原告雖
主張施工規範圖（圖號6749-C-019、6749-C-020、6749-C-021）均無標示各鋼支柱間垂直斜撐之銜接點及銜接位置，且HB1之標示亦有錯誤等語。惟查，前開施工規範圖之剖面圖均有標示銜接位置，且於附註3均記載：「本圖僅供廠商估價之參考，施工大樣圖由廠商依契約規定設計功能及參考本圖自行設計並經技師簽證，提供甲方審查同意後施工。」等語，並另有加註：「圖中標示之結合型式僅為示意圖，其細部接合詳圖見圖註解6749-C-024」等語，施工規範圖（圖號6749-C-024）即為「機械清除設備鋼構架－接合設計詳圖」等情，有前開施工規範圖在卷供參（見臺北市土木技師公會鑑定報告書附件八-6、八-7、八-8、八-11），則被告辯稱施工規範圖有詳細記載銜接條件等語，尚非無據。又縱認施工規範圖有原告所稱標示錯誤或標示不清之情形，然施工規範圖既僅供原告參考，原告仍需自行設計，參以原告以如附表編號1-A函文中項次B-03有關施工規範圖（圖號6749-C-019）垂直斜撐條件不明之問題函詢被告時，被告以如附表編號1-B函文回覆原告，該函文所附審查意見書11之說明亦已針對原告疑問澄清釋明，有前開函文及審查意見書附卷足參（見本院卷二第134、146頁），故原告主張其因前開施工規範圖有關垂直斜撐之銜接條件不明致無法設計等語，仍難憑採。
⒍原告對於包含前開缺失在內之系爭工程相關疑問，曾以如附
表編號1-A至7-A函文函詢被告，被告均以如附表編號1-B至7-B函文回覆原告，其中如附表編號1-B、3-B、4-B、6-B、7-B函文均檢附中興工程顧問公司審查意見書供原告參酌，則原告主張被告均未明確回覆等語，即無足採。再按工程圖樣僅供廠商估價之參考，施工大樣圖由廠商依設計功能及參考所提供之設計圖自行設計並經技師簽證，提供甲方審查同意後施工。其價錢以廠商自行估價提報，材料製造若干差異甚或全由廠商自行考慮列入報價。施工說明書貳、十八規定定有明文。施工規範圖亦已載明僅供原告估價之參考，施工大樣圖由原告依契約規定設計功能及參考本圖自行設計並經技師簽證，提供被告審查同意後施工之意旨，已如前述，足見施工規範圖僅係供原告參考，被告並無要求原告須完全依照施工規範圖設計。亦即，被告雖有提供施工規範圖，並依原告之澄清釋疑要求而提出審查意見書，惟依前開意旨，均僅供原告參考，原告仍應自行設計圖說並提出予被告審查，則原告主張依工程契約書之約定，其需按施工規範圖設計系爭工程等語，即難採信。
⒎中興工程顧問公司分別於如附表編號1-B函文所附審查意見
書就設計送審工作待澄清事項表明：「依施工補充說明書第
貳、十八項規定，工程圖樣僅供廠商估價之參考，施工大樣圖由廠商依設計功能及參考所提供之設計圖自行設計並經技師簽證，提供甲方審查同意後施工」等語；及於如附表編號3-B函文所附審查意見書1.4、2.3均表明：「上述建議供廠商參考，廠商仍應依施工補充說明書第貳、十八項規定提出圖說供甲方審查同意後施工」等語；及於如附表編號4-B函文所附審查意見書2說明：「本工程之鋼構架系統除依上述規範辦理外，亦應依契約工程圖樣附註所示，自行設計符合機械清除設備設計功能之施工大樣圖，並依據施工補充說明書貳、第十八項規定提出圖說供甲方審查同意後施工」等語；及於如附表編號7-B函文所附審查意見書1、6、7分別表明：「依工程圖樣附註及施工補充說明書第貳、十八項規定，工程圖樣僅供廠商估價之參考，施工大樣圖由廠商依設計功能及參考所提供之設計圖自行設計並經技師簽證，提供甲方審查同意後施工」、「上述鋼構架疑義均屬廠商依契約規定各設備功能需求設計施工大樣圖時與他標進水口攔污柵延長工程鋼構架配合之問題，為廠商依契約規定應辦理之工作，相關疑義之說明僅供廠商參考。」、「本工程自101年12月3日開工至今，廠商於102年5月31日首次函送部分圖說(3本計算書，4本型錄資料，83張圖面），經審查函復廠商需補充尚缺圖說及該批部分圖說之審查意見，迄今未見廠商積極辦理，廠商所提鋼構架圖說尚未經審查核可，自然無衍生設計變更案問題。」等語，有前開審查意見書附卷足憑（見本院卷一第78、89、91頁，本院卷二第78、82頁）。又被告於如附表編號1-B至7-B函文中均一再重申「所提因本工程基本設計原意不明，造成貴公司無法繼續細部設計一案，經本局洽設計單位中興顧問公司審視，所述疑問均不致影響本案細部設計執行，爾後有關此類問題可洽本局工務所聯絡或逕洽詢中興顧問公司尋求解決」、「本案設計送審所需之資料，本局業已提供「曾文水庫發電及永久河道放水道進水口攔污柵延長工程」相關竣工圖及鋼構施工圖等，倘有其他需求，本局將配合提供。」、「旨揭工程之為續接前標鋼構架系統之設計條件不足案，經洽原設計單位（中興工程顧問有限公司）依設計原則澄清釋疑並提供審查意見書（如附件），惠請貴公司依審查意見書之內容辦理」等意旨，亦有前開函文在卷可憑（見本院卷一第83、90、92頁）。依此，被告與中興工程顧問公司對於原告所提前開系爭工程之疑問均已函覆釋疑，並已一再表明依施工說明書貳、十八規定及施工規範圖前開附註內容，施工規範圖及審查意見書僅供參考，原告仍應依工地現況自行設計系爭工程之意旨，審查意見書亦就原告所稱前開缺失提出可能調整建議方向供原告參酌，故原告主張被告對於其所提前開缺失均未明確回覆，致其無法解決工地現況與前標工程竣工圖之重大落差，而無法設計系爭工程以完成送審等語，不足憑採。
(三)證人即中興工程顧問公司工程師郭秋煌於本院審理時證稱：關於第一項缺失（走形軌道之跨距不一致），如附表編號6-B函文所附審查意見書為我所製作的，審查意見書1.3有提到現況是8600，原告也同意用8600來做，原告提出來的設計圖也是8600，此部分應該是不用辦理變更設計，因為契約有規定二標要依照一標的現況去設計，要依照鋼構的現況去設計，所以不需要辦理變更設計，原告只送過一次圖，我們請原告修改，原告也沒有再修改了；原告所提出走行軌條更改為8600後的圖樣，我們對8600的部分沒有表示意見，我們會退回圖樣是因為其他問題，圖面不是我們退的，我們只是提供審查意見給被告，由被告自己決定退的；關於第二項缺失（走形軌道固定螺栓間距不一致），這是指螺絲的間距，一標是80公厘，二標的設計是300公厘，但二標的圖面有說要配合一標去做，因為我不是監造單位，去現場看的時候也發現這個問題，但沒有下去量，現況大約是80公厘；關於如附表編號6-B函文所附審查意見書2.3的說明，二標需要依照一標的現況去做設計，原告沒有提出自己的設計，反而詢問我們如何解決這個圖面的問題，我們就提出解決方法給原告參考，但原告提出的設計圖面有無按照我們的作法我們不曉得，因為原告只提出一次圖而已；施工規範圖有附註本圖僅供廠商估價之參考等語，當初為了讓廠商投標，我們畫的只是一個比較基本的機械設備的圖面，僅提供廠商參考，廠商得標之後必須要配合一標的鋼構的介面且依照契約所要求的功能提供詳細的圖面來做送審，至於廠商怎麼設計機械設備是廠商的自由權限，但還是必須要能達到契約所要求的功能；關於第三項缺失（被告未提供鋼柱柱頭致原告無法施作3根鋼支柱），按照原訂規範，一標要留這根B7柱子，得標的鋼構可以繼續銜接，我們在二標的圖確實有標說一標會有三根柱子，但是那張圖面是僅供參考，契約也有說所有的鋼構設計必須依照一標的施作現況來配合施作；關於第六、七項缺失（柱頂銜接面高程嚴重誤差），雖然我不是鋼結構的部分，但每支柱頂就算高度高低不一，原告在施作高程的時候，可以透過工法克服，讓高程的高度控制成水平；關於如附表編號7-B函文所附審查意見書5.10( 2)、(3)、(4)，係因二標廠商發現沒有接頭可以做，詢問我們可以的解決方案，我們就提出了這樣的建議方式，這個我們有跟鋼結構設計師討論過是可行的施工方法，這是不破壞混凝土的施作方式，因為規範圖編號6749C018圖面是第一標有做鋼柱頭的情況，但因為現況已經沒有做鋼柱頭了，所以我們就是要針對現況來提出解決方案，且不要破壞混凝土，所以提出了5.10的方案，而且應該是由原告針對現況來提出設計圖，但原告卻一直提出問題要求我們回答，我們提出的也只是建議方案，他們如果覺得可行可採用，我們在做這個建議方案的時候，有跟結構技師討論計算過結構安全，而且最後仍需要由原告提出設計圖來讓我們審查；我們當初在鋼構底下的支柱第一標就先做了，我們要在第一標之上在做第二標的機械設備，原告設計機械設備要考慮到重量的問題，也就是說機械設備的重量是否為第一標的鋼構結構所能支撐，因為這是屬於統包，如果原告設計的機械設備噸數較重，經過我們審查後認為鋼構結構不足支撐，第二標就針對一標不足的部分二標再去改善，如果不需補強原告就不用再做，因為每個人的設計都不一樣，若負重增加原告需要改善；一般工程慣例的話，竣工圖是要跟現況相符，但如果有小瑕疵的話在所難免，因為沒有人可以這麼詳細，所謂的小瑕疵就是每個工程在驗收的時候，驗收時間很短，大部分因為試驗報告、廠商自主檢查的東西，有可能廠商現場修改的時候竣工圖沒有修改到，我們的契約約定是要依照現況施工，如果竣工圖與現況不符，廠商應該自行向業主澄清等語（見本院卷二第182至185頁）。
(四)證人即中興工程顧問公司主管李俊杰於本院審理時證稱：我在系爭工程係擔任規劃設計工作，我雖是計畫主持人，但我本身不是機械背景，因為第二標主要是機械設備，所以主要是由郭秋煌負責；關於第三項缺失（被告未提供鋼柱柱頭致原告無法施作3根鋼支柱），B7柱應該是第一標要做，但第一標的圖說有些不清楚，有些圖有標示，有些圖沒有標示，此部分應該是第一標的要去做澄清，但中興工程顧問公司在第一標的時候沒有接到澄清要求；第一標的圖面有不一致，有的標示要做，有的沒有標示，但我們認為第一標應該是要做，但是第二標是機械設計標，合約書上記載很清楚，合約的附圖僅供參考，設計責任還是在二標的廠商，B7柱有無製作我們認為不會影響履約，當時第一標規劃B7柱是認為對整個機械設備的運作及力量的傳遞比較好一點，是否必須要做都是可以在機械設計標履約過程中提出澄清的，不至於構成無法履約的原因；因為這幾根柱子主要承受機械設備操作力量的基礎，所以機械設備本身重量多重我無法確定，因為還沒有設計出來，我們當初規劃設計是比較朝保守的方向來做規劃設計，至於三根柱子拿掉是否影響，由於機械設備的設計責任在廠商，我無法幫設計廠商確定機械設備本身重量，我們當初的規劃是朝一個安全的方向來處理；少了這三根鋼柱，如何承受機械設備操作力量，這些都要由廠商來設計，負責整個結構的安全；第二標應依照合約的指示來辦理，而且這在履約過程中，原告也有提出相關的設計計算書，原告在這過程中也沒提出少了B7柱他們無法設計的問題，而且重點是，萬一審查結果無法設計，在合約上澄清、補做後都可以履約，就算要變更設計也可以，這不構成技術上的問題；施工規範圖有附註本圖僅供廠商估價之參考等語，是指由廠商來做詳細設計，之後由甲方工程師審查同意後施作，原則上機械設備多厚或多大，圖說只是提供設計條件，廠商來做詳細設計，如果提供較為詳細的圖只是讓廠商估價比較不會失真。我剛剛說的乙方都是原告，甲方都是被告；我們在審查原告提出的詳細設計時，不會以不符合剛剛所提的圖說內容來退件，會以功能性及安全性是否符合作為審查的考量等語（見本院卷二第187至189頁）。
(五)關於第四項缺失（鋼支柱系統平面位置產生嚴重菱形誤差）、第六、七項缺失（柱頂銜接面高程嚴重誤差），被告於103年5月7日以水南工字第00000000000號函就原告前向行政院公共工程委員會反映系爭工程鋼結構高程、軸線精度誤差及驗收弊端等疑義函覆原告，並於該函文中針對預留鋼柱間距、竣工後預留鋼柱之高程與竣工高程之誤差均予以說明，有該函文附卷可參（見本院卷一第98頁）。又被告曾於103年5月22日自行送請臺北市土木技師公會進行鑑定，經鑑定結果認(1) 8支預留鋼柱其間距符合性鑑定：經現場實地鋼柱尺寸測量，比對竣工圖說資料，本案攔汙柵延長工程預留鋼構件8支鋼柱其間距誤差最大值為30公厘，乃小於施工說明書第05122章鋼構造3.6.3⑶規定之38公厘，因此8支預留鋼柱其間距乃符合規定，無安全上疑慮；(2) 8支預留鋼柱其高程符合性鑑定：因鋼柱底端需銜接既有混凝土斜坡面且位處水中，施工規範圖之鋼柱高度乃標註需配合現地調整其高程(圖號6749-C-005~010)，因此8支預留鋼柱安裝完成後之高程，乃為配合現況混凝土斜坡面調整後之結果，且施工規範圖附註亦說明「鋼構架僅供承包商估價參考…」等語，故後標工程僅需於施工前針對現況鋼柱之高程、間距、尺寸等進行後續之鋼構件銜接設計及施工，目前8支預留鋼柱之既有高程並不會影響後續機械清除設備工程鋼構件之接續施工與安裝。另對配合現況地形調整後所安裝完成8支預留鋼柱之高程結果，經現場實地高程測量、比對竣工資料，本案攔汙柵延長工程預留鋼構件8支鋼柱其高程誤差最大值為60公厘，最大誤差百分比為0.03%。另參考臺南市建築管理自治條例第26條、高雄市建築管理自治條例第55條等規定，現場8支預留鋼柱之高程結果皆小於1%及30公分。綜上，8支預留鋼柱之竣工高程乃符合設計需求，後續工程銜接並無問題且無安全疑慮；(3) 8支預留鋼柱其斜撐角度符合性鑑定：依據以上第1點及第2點評估，8支預留鋼柱之間距及高程已符合設計需求及相關規定下，其8支預留鋼柱之斜撐角度符合性鑑定亦符合需求且無安全疑慮；(4)支撐架吊耳影響後續工程施工影響性評估：攔汙柵延長工程留存於支撐架上之吊耳目前已移除，並不會影響後續機械清除設備工程之施工；
(5)預留銜接之鋼構件尺寸位置影響後續工程施工影響性評估：經上述綜合評估，預留銜接之鋼構件尺寸位置乃符合需求及規定，安全上並無疑慮，後續工程僅需於施工前針對現況鋼柱之高程、間距、尺寸等進行後續之鋼構件銜接設計及施工，並不會影響後續機械清除設備工程鋼構件之接續施工與安裝等情，有該鑑定報告書附卷可稽。原告雖主張前開鑑定報告書不應引用臺南市建築管理自治條例、高雄市建築管理自治條例，應引用內政部鋼構造建築物鋼結構施工規範等語，惟鑑定報告書係進行現場勘查測量、分析設計與施工資料等綜合分析後提出鑑定結果，前開自治條例僅供參考，並非專以前開自治條例為審查及鑑定基準，故原告此部分主張，自難為有利於原告之認定。從而，依前開證人之證述及鑑定之結果，益徵被告所辯原告所稱前開七項缺失並不影響其設計，且施工規範圖僅供原告參考，原告仍可依工地現況自行設計並完成前開三項送審項目等語，應屬可採。
(六)依前所述，依原告前開所提事證尚不足證明其無法依工地現況自行設計以完成前開三項送審項目、被告未協助原告解決其所稱前開七項缺失之疑義、以及原告因被告未協助解決前開七項缺失即無法履行前開三項送審義務等情事，原告復未提出其他具體積極事證以實其說，則原告以其履行工程契約書所定前開三項送審義務需被告協力解決上述七項缺失之行為始能完成，因被告於原告發函定期催告後仍未為上開行為等事由，主張其可依工程契約書第14條第2款前段規定終止契約，即非有據。從而，原告主張依工程契約書第20條第12款規定，請求被告於終止契約後提前發還履約保證金820萬元，亦屬無據。
五、綜上所述，原告依工程契約書第14條第2款及第20條第12款等規定，請求被告給付820萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
民事第三庭 法 官 莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書記官 楊琄琄附表：
┌──┬──────────┬────────────┬──────┐│編號│ 原告函詢被告之函文 │ 被告回覆原告之函文 │ 備 註 ││ │ (A) │ (B) │ │├──┼──────────┼────────────┼──────┤│ 1 │原告102年4月24日(102│被告102年5月21日水南工字│本院補字卷第││ │)一字第0000000號函 │第00000000000號函暨附件 │31頁、本院卷││ │ │（中興工程顧問公司102年5│一第77至82頁││ │ │月16日電力字第0000000000│ ││ │ │號函及審查意見書） │ │├──┼──────────┼────────────┼──────┤│ 2 │原告102年5月6日(102)│被告102年5月14日水南工字│本院補字卷第││ │一字第0000000號函 │第00000000000號函 │39頁、本院卷││ │ │ │一第83頁 │├──┼──────────┼────────────┼──────┤│ 3 │原告102年6月4日(102)│被告102年7月1日水南工字 │本院補字卷第││ │一字第0000000號函 │第00000000000號函暨附件 │40頁、本院卷││ │ │（中興工程顧問公司102年6│一第88至89頁││ │ │月21日電力字第0000000000│ ││ │ │號函及審查意見書） │ │├──┼──────────┼────────────┼──────┤│ 4 │原告102年6月6日(102)│被告102年7月1日水南工字 │本院補字卷第││ │一字第0000000號函 │第00000000000號函暨附件 │42頁、本院卷││ │ │（中興工程顧問公司102年6│一第90至91頁││ │ │月21日電力字第0000000000│ ││ │ │號函及審查意見書） │ │├──┼──────────┼────────────┼──────┤│ 5 │原告102年6月24日(102│被告102年6月28日水南工字│本院補字卷第││ │)一字第00000000號 │第00000000000號函 │44頁、本院卷││ │函 │ │一第92頁 │├──┼──────────┼────────────┼──────┤│ 6 │原告102年8月6日(102)│被告102年9月4日水南工字 │本院卷二第27││ │一字第0000000-0號函 │第00000000000號函暨附件 │至28、30頁 ││ │ │（中興工程顧問公司102年8│ ││ │ │月28日電力字第0000000000│ ││ │ │號函及審查意見書） │ │├──┼──────────┼────────────┼──────┤│ 7 │原告102年8月28日(102│被告102年10月3日水南工字│本院卷二第76││ │)一字第0000000號函 │第00000000000號函暨附件 │至82頁 ││ │ │（中興工程顧問公司102年 │ ││ │ │9月27日電力字第000000000│ ││ │ │5號函附及審查意見書） │ │└──┴──────────┴────────────┴──────┘