臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第140號上 訴 人 盧永順
盧永華共 同訴訟代理人 黃郁蘋律師
王奐淳律師蘇清水律師上 一 人複 代理 人 陳世勳律師被上訴人 高振崧訴訟代理人 劉玟欣律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國104年6月8日本院臺南簡易庭103年度南簡字第1351號第一審簡易判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖一編號Ｆ所示部分（面積二○點一平方公尺）及坐落同段四一五之二地號土地上如附圖一編號Ｄ所示部分（面積一五點五二平方公尺）之水泥溝渠拆除，並將上開土地回復原狀後返還上訴人。
其餘上訴駁回。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖一編號Ｈ１所示部分（面積八九點四二平方公尺）及坐落同段四一五之二地號土地上如附圖一編號Ｅ所示部分（面積一三點八五平方公尺）之柏油路剷除，並將上開土地回復原狀後返還上訴人。
其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按簡易訴訟程序第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第436條之1第3項定有明文。所謂「請求之基礎事實同一者」，係指追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，即變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者始屬之。經查，上訴人於原審主張其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地，如需區辨，各以地號稱之），遭被上訴人以設置溝渠、沉沙井之方式無權占用，而依民法第767條第1項規定請求被上訴人拆除溝渠及返還土地；嗣於本院審理時，以被上訴人尚以於系爭土地上鋪設柏油路之方式無權占用土地，而追加請求被上訴人剷除占用系爭土地之柏油路並返還土地。核上訴人原訴及追加之訴，均係為排除被上訴人對系爭土地之支配，以回復上訴人對系爭土地所有權應有之狀態，其請求之利益於社會生活上可認為同一，且被上訴人於原審已以其對系爭土地有意定及法定通行權，上訴人應容忍其於通行範圍內設置排水溝渠等情為辯，於追加之訴亦以同一理由辯稱其可通行系爭土地，其追加之訴與原訴之主要爭點具有共同性，原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴中亦可予以利用，則依前開說明，上訴人原訴與追加之訴之基礎事實核屬同一，其追加之訴自屬合法，無待他造當事人之同意，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)系爭土地為上訴人所共有，應有部分各為2分之1，與系爭415之1地號土地相鄰之同段415地號土地（下稱系爭415地號土地）則為被上訴人所有。詎被上訴人未經上訴人同意，於民國103年10月底在系爭土地上擅自僱工挖設如附圖一編號Ｃ、Ｄ、Ｆ所示之水泥溝渠（下稱系爭溝渠）及編號Ｇ所示之沉沙井，並鋪設附圖一編號Ｅ、Ｈ１、Ｈ２所示之柏油路供其自用，以此方式無權占有使用上訴人所有之系爭土地，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭溝渠及剷除柏油路面，並將土地回復原狀返還上訴人。
(二)對被上訴人抗辯之陳述：
1.系爭土地與系爭415地號土地地勢高低究竟為何，應非僅憑地政人員之說詞即可判定，況系爭土地與系爭415地號土地及其上建物之周圍均為田地，灌溉水路四通八達，排水皆由西往東排出，周圍地勢應係西高東低，而系爭415地號土地東邊有一市政府設置之排水溝，排水應由東邊排出始為最理想之排水路徑。然被上訴人非法在特定農業區之田地上墊高基地建築房屋，致其周圍水路中斷，以違法興建之房屋主張過水權，有權利濫用之虞。縱認被上訴人確有通過系爭土地排水之必要，亦應選擇於鄰地損害最少之處所及方法，在未經法院判決決定損害最少之處所及方法前，被上訴人並未取得通過之權利，被上訴人於上訴人尚有異議且未經法院判決確定取得通過權之情況下，擅自在鄰地挖設溝渠及鋪設柏油路，難謂得依民法第779條主張權利。而被上訴人除在系爭土地挖設水泥溝渠及鋪設柏油外，尚得以於系爭土地上設置水管、或於地下埋設水管等方法達到相同目的，縱設置水溝，亦無須將排水溝挖至65公分寬，且該水泥溝渠挖設在系爭土地之中間，未沿業經規劃為農業產業道路之同段418地號國有土地與系爭土地邊界施設，造成原本完整之系爭土地一分為二，被上訴人又鋪設柏油路於遭水泥溝渠切開之系爭土地上，造成上訴人約有400坪之土地無法使用，顯然係為使其出入道路得以更加寬廣，漠視他人權利，自非損害最少之處所及方法。
2.被上訴人雖稱與系爭土地之原所有權人簽立有同意書，約定被上訴人得通行系爭土地，惟被上訴人並不知悉有此同意書存在，基於債之相對性，此同意書無法拘束上訴人。
3.系爭415地號土地可透過現為道路之同段418地號土地往西通行至臺南市○○區○○○街○○○巷○○弄道路，且被上訴人及訴外人分別於系爭415地號及同段417、418地號土地上建造房屋，至同段418地號土地無法向東通行至臺南市○○區○○路○段○○○巷道路，被上訴人不得因自己之任意行為而對上訴人主張袋地通行權。
(三)上訴人於原審聲明：⒈被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖一編號Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｇ所示之溝渠及沉沙井拆除，並將土地回復原狀後返還上訴人。⒉願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命被上訴人應將系爭土地上如附圖一編號Ｇ所示之沉沙井拆除，並將該部分土地回復原狀後返還上訴人，並就上訴人勝訴部分為假執行及被上訴人供擔保後得免為假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對其敗訴部分不服，提起本件上訴，並聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖一編號Ｃ、Ｄ、Ｆ所示部分之水泥溝渠拆除後，將上開土地回復原狀後返還上訴人（原審判命被上訴人拆除附圖一編號Ｇ所示之沉沙井並返還土地部分，未據被上訴人上訴，業已確定）。並於本審追加聲明：被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖一編號Ｅ、Ｈ１、Ｈ２所示部分之柏油路面剷除後，將上開土地回復原狀後返還上訴人。
二、被上訴人則以：
(一)系爭土地均係於97年4月1日自原臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱分割前415地號土地）分割增加之地號。
分割前415地號土地之所有權人薛明恭、薛禧傑、薛明沛、薛炳煌、薛禧璋與同段419地號土地之所有權人蘇黃梅蘭、同段420地號土地之所有權人蘇柏州曾於97年2月1日簽訂通行合約書（下稱系爭合約書），商議於上開土地開闢8米道路供他方通行使用，並約定該合約書之效力及於其繼受人或受讓人。嗣分割前415地號土地於97年4月1日分割為系爭415之1、415之2、415地號等3筆土地，訴外人顏松斌於97年5月5日買得系爭415地號土地，被上訴人再於97年12月25日向顏松斌買受系爭415地號土地，系爭土地則於100年1月17日由上訴人父親盧燦溪購得，後於102年7月2日將系爭土地贈與上訴人。
(二)被上訴人於系爭415地號土地上建有作為居家使用之建物，因系爭415地號土地與公路無適宜之聯絡，地勢為東高西低，且系爭415地號土地東側另有建築物並無通路，亦無設置獨立排水系統，反觀西側之系爭土地設有排水設施，是被上訴人基於通行及排水之必要，必須通行相鄰之系爭土地及於其上設置排水設備，有民法第779條所定之過水權。因早年埋設之排水管已無法負荷廢水之排放，致使系爭415地號土地淹水，被上訴人不得不捨棄埋設排水管之方式，改以設置水泥溝渠之方式排放廢水，該水泥溝渠並未逾越一般溝渠之設計，且已緊靠電線桿沿道路邊緣設置，為對鄰地損害最少之處所及方法。而被上訴人為購買系爭415地號土地建築房屋使用，乃於97年12月10日與當時系爭土地所有權人（由孫月花代理）簽立同意書（下稱系爭同意書），約定「地主同意進入土地10米，同意無償使用土地」、「雙方同意勝利段415、415-1、415-2地號供通行道路」、「買方申請水電及相關設施，賣方不得異議」等語，被上訴人方於98年間設置水電、埋設水管。上訴人係於102年7月2日始以贈與為原因輾轉取得系爭土地之所有權，系爭土地之前手涂和林自顏銘鋐、顏婉婷處取得系爭土地所有權之時間晚於被上訴人取得系爭415地號土地，應知悉系爭同意書之存在，並於出售系爭土地予被上訴人之父盧燦溪時告知或轉交，上訴人於取得系爭土地所有權時既已知悉系爭土地上有此負擔，應受系爭同意書所定10米通行範圍之拘束，不得恣意主張債之相對性。且被上訴人就附圖一編號Ｅ、Ｈ１、Ｈ２部分，亦有法定袋地通行權。系爭土地上所鋪設之柏油寬度尚未達系爭同意書所約定之10米範圍，上訴人既有容忍被上訴人通行系爭土地之義務，則被上訴人於系爭土地上設置排水設施，並未增加上訴人額外之負擔，上訴人自應容忍被上訴人於通行範圍內為通行及設置排水設施之行為。
(三)系爭土地上之柏油路為被上訴人購入系爭415地號土地前即已鋪設，被上訴人僅嗣後因設置水溝，於部分原有柏油路上覆蓋鋪設，未擴大其範圍，並無上訴人所稱於系爭土地上鋪設柏油之事實。又被上訴人於系爭415地號土地建築之房屋領有使用執照，縱如上訴人所稱係違章建築，亦僅屬行政作業，與過水權無關，又上訴人無法舉證墊高地基建築房屋與破壞原本水路間之因果關係，況如有上訴人所稱有墊高地基建築房屋之情形，水流亦是由高處往低處流，應不致發生系爭415地號土地無法排水之情形。
(四)於本審聲明：⒈上訴人之上訴駁回。⒉上訴人追加之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭執要點如下：
(一)不爭執事項：
1.系爭土地為上訴人二人所共有，所有權應有部分各為2分之1。
2.與系爭415之1地號土地相鄰之系爭415地號土地為被上訴人所有，被上訴人於該土地上建有房屋。
3.附圖一編號Ｃ、Ｄ、Ｆ部分所示水泥溝渠、編號Ｇ部分所示沉沙井為被上訴人所設置。
4.系爭415、415之1、415之2地號此3筆土地原為同一筆土地（即分割前415地號土地），由訴外人薛明恭、薛禧傑、薛明沛、薛炳煌、薛錫璋所共有，嗣於97年4月1日分割為上開3筆土地，其所有權沿革如下：
⑴分割後之系爭415地號土地由薛明沛、薛炳煌、薛錫璋
共有，該土地所有權由訴外人顏松斌於97年5月5日以買賣為原因登記取得，嗣再由被上訴人於同年12月25日以買賣為原因登記取得。
⑵分割後之系爭415之1地號土地由薛明恭、薛禧傑、薛明
沛共有，於97年5月5日由訴外人顏銘鋐以買賣為原因登記取得所有權；分割後之系爭415之2地號土地由薛明恭取得，於97年5月5日由訴外人顏婉婷以買賣為原因取得所有權。系爭415之1、415之2地號土地嗣於98年8月4日由訴外人涂和林以買賣為原因登記取得所有權，再於100年1月17日，由上訴人之父盧燦溪以買賣為原因登記取得，復於102年7月2日，由盧燦溪以贈與為原因，移轉登記為上訴人共有。
5.分割前415地號土地之共有人薛明恭、薛禧傑、薛明沛、薛炳煌、薛錫璋前於97年2月1日，與同段419地號土地所有權人蘇黃梅蘭、同段410地號土地所有權人蘇柏州訂立系爭合約書（見本審卷第89頁），依該合約書約定，分割前415地號土地應留供通行使用之位置即如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示位置，上訴人亦同意被上訴人可通行上開編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示位置。
6.被上訴人與訴外人顏松斌、孫月花於97年12月10日訂立系爭同意書（見原審卷第27頁），其中備註部分記載：「地主同意進入土地10米，同意無償使用土地」、「雙方同意勝利段415、415-1、415-2地號供通行道路」、「買方申請水電及相關設施，賣方不得異議」等語。
(二)爭執要點：
1.上訴人是否受系爭同意書所約定通行範圍之拘束？
2.被上訴人辯稱其就附圖一編號Ｅ、Ｈ１、Ｈ２部分有通行權存在，有無理由？
3.被上訴人以於系爭土地上設置如附圖一編號Ｃ、Ｄ、Ｆ部分所示水泥製水溝之方式排泄用水，是否為於鄰地損害最少之處所及方法？
4.附圖一編號Ｅ、Ｈ１、Ｈ２部分所示之柏油路面是否為被上訴人所舖設？上訴人依民法第767條之妨害排除請求權及所有物返還請求權，請求被上訴人將附圖一編號Ｃ、Ｄ、Ｆ部分所示水泥製水溝拆除，及將編號Ｅ、Ｈ１、Ｈ２部分所示之柏油路面剷除，並將上開土地回復原狀後返還上訴人，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)上訴人是否受系爭同意書所約定通行範圍之拘束？
1.按民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。如其法律事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力，此有司法院大法官釋字第349號理由書可資參照；該號大法官解釋之解釋文並將「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，最高法院48年台上字第1065號判例在此範圍內，嗣後應不再援用」之意旨闡述明確。而鄰地所有人間所訂之意定通行權（約定通行權）契約，固屬債權契約，惟若嗣後取得所有權之受讓人明知或可得而知有此意定通行權契約，依前揭大法官解釋意旨，該受讓人仍應受此契約之拘束。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張權利存在之當事人，應就該權利發生要件事實負舉證責任。是主張鄰地所有人應受其前手所訂之意定通行權契約拘束者，自應就該鄰地所有人明知或可得而知有此意定通行權契約之權利發生要件事實，負舉證之責。
2.被上訴人前於97年12月10日，與系爭土地原所有權人（當時系爭415之1、415之2地號土地分別為顏銘鋐、顏婉婷所有）之代理人孫月花訂立系爭同意書，約定被上訴人得於系爭土地上無償通行乙情，業據被上訴人提出系爭同意書為證（見原審卷第27頁），並據孫月花於臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）104年度他字第5804號偵查案件證稱其為顏銘鋐、顏婉婷之母，代理顏銘鋐、顏婉婷簽立系爭同意書等語明確，有訊問筆錄1份在卷可參（見本審卷第232至236頁），堪信為實。被上訴人固執上情，辯稱上訴人應受系爭同意書之拘束，容忍其於附圖二之方案二編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ所示範圍內通行（即被上訴人依系爭同意書圖示之通行範圍，請求本院囑託臺南市歸仁地政事務所繪測之意定通行範圍），然為上訴人所否認；而上訴人係系爭同意書訂立後始輾轉受讓系爭土地之所有權，則依前開說明，須上訴人於受讓系爭土地時，明知或可得而知系爭同意書存在，方受該同意書約定之拘束，並應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。而證人涂和林於本院證稱：忘記有無看過系爭同意書，系爭土地賣給1個阿伯，他帶著他的兒子來買；我買土地時，現場已經有留路了，道路狀況和本審卷第194-3至194-5頁的照片差不多，要賣時也差不多是這樣，前地主有說我可以使用土地，前地主留1張證書，是系爭合約書，不是系爭同意書等語（見本審卷第244至246頁）。證人涂和林於購入系爭土地時，既僅自原所有人即顏銘鋐、顏婉婷處取得系爭合約書，而未取得系爭同意書，亦表示不記得有無系爭同意書此份文件，無從認定其於購買系爭土地時已知悉顏銘鋐、顏婉婷與被上訴人間曾有如系爭同意書所示之通行約定；涂和林既不知其前手定有系爭同意書所示通行約定，自無將此通行約定轉知向其購買系爭土地之上訴人之父盧燦溪之可能，亦難認嗣後自盧燦溪處受讓系爭土地之上訴人得知悉此通行約定之存在。至盧燦溪向涂和林購入系爭土地時，系爭土地上雖已有鋪設道路，然於他人土地上鋪設道路，可能存有合法權源，亦可能僅係無權占有，不一而定，縱買受人於購入土地時已知悉土地上已設有道路，亦未必知悉此道路設置之緣由為何，更不能執此推認買受人已知悉其前手與鄰地所有人有何通行約定存在。且證人涂和林既證稱曾將系爭合約書交予後手盧燦溪，上訴人並曾於臺南地檢署104年度偵字第1565號偵查案件中提出系爭合約書（見本審卷第89頁系爭合約書及其上檢察官之批示），可見渠等知悉系爭合約書之存在，則其於受讓系爭土地時見其上設有道路，主觀上應係認為此道路係依系爭合約書之約定而設。是盧燦溪及上訴人於受讓系爭土地時，雖已知悉其上設有道路，然並不能遽以認定其亦知悉顏銘鋐、顏婉婷與被上訴人間定有如系爭同意書所示之通行約定。被上訴人復未能另行舉證上訴人於受讓系爭土地時，明知或可得系爭同意書存在，則依上開說明，上訴人即不受系爭同意書約定通行範圍之拘束。
(二)被上訴人就附圖一編號Ｅ、Ｈ１、Ｈ２部分有無通行權？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。有通行權人，於必要時，得開設道路。民法第787條第1項前段、第2項、第788條前段分別定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，除土地絕對不通公路之情形（即袋地）外，如土地雖非絕對不通公路，因其通行困難致不能為通常之使用時（即準袋地），亦應許其通行周圍地，此有最高法院53年台上字第2996號判例意旨可資參照。
2.上訴人不受系爭同意書約定通行範圍之拘束，業如前述，是次應審究者，乃被上訴人就系爭土地上如附圖一編號Ｅ、Ｈ１、Ｈ２部分，有無法定通行權存在？查系爭415地號土地並未臨接道路，與其西側之臺南市○○區○○○街○○○巷○○弄道路00000000000000000地號土地及同段1379地號土地，往東則需經過同段416地號或417地號土地，始能聯絡臺南市○○區○○路3段551巷道路，另系爭415地號土地南側所鄰同段418地號土地為一東西長之狹長土地，東、西二端分別臨接上開新田二街116巷22弄及中山路3段551巷道路等情，有疊繪地籍線之系爭土地鄰近地區空照圖及上訴人所提國土測繪圖資資料在卷可參（見原審卷第43頁、本審卷第221頁），足見系爭415地號土地四周均為他人所有之土地環繞；上訴人雖主張系爭415地號土地所鄰之同段418地號土地現為道路，故系爭415地號土地並非袋地云云，惟查，系爭415地號土地雖可經其南側所鄰同段418地號土地，分別通往東、西二端之上開道路，然該418地號土地依附圖一、二所示圖面比例尺計算，最狹處僅約1公尺（往東）或2公尺（往西）寬，顯不足供車輛通行，而系爭415地號土地之使用分區為農牧用地，現經被上訴人於其上建屋供作住家、倉庫使用等情，有建造執照、本院勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見本審卷第136、138、140、222頁），則自該土地使用分區及利用情況以觀，其與公路之聯絡，應能達到人員、車輛進出之目的，方認已能為通常之使用，是縱系爭415地號土地得藉上開418地號土地通往道路，亦不能為通常之使用，足認系爭415地號土地確與公路無適宜之聯絡。上訴人主張系爭415地號土地並非袋地，即非有據。至上訴人主張被上訴人係因自己之任意行為致須對周圍地主張通行權云云，則未見其敘明論理依據及證據，亦不足採。
3.系爭415地號土地既與公路無適當之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第787條第1、2項規定，被上訴人即得通行周圍地以至公路，然應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。而上訴人之父盧燦溪於購入系爭土地時，既經其前手涂和林交付系爭合約書，上訴人並曾於刑事偵查案件中主動提出系爭合約書，顯然其於受讓系爭土地時，知悉系爭合約書之存在，依前述說明，應受該約定書所載通行約定之拘束，故兩造間就系爭土地上如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地（即臺南市歸仁地政事務所依系爭合約書圖示之通行範圍所繪測之範圍），即有意定通行權存在，上訴人應容忍被上訴人於上開範圍內通行系爭土地及開設道路。而系爭土地上既已存有此意定通行權之負擔，自應將之列為決定系爭415地號土地應如何通行周圍地以至公路之通行方法時之考量因素。查系爭415地號土地與公路之聯絡，需能達到人員、車輛進出之目的，方能認已能為通常之使用，業如前述，而系爭415地號土地南側所鄰同段418地號土地，地形極為狹窄細長，應難為一般之利用，然因其連貫未能臨接道路之周圍數筆土地（含系爭土地、系爭415地號土地），如能將之作為通路之用，對該地所有人損害非大，對鄰地益處則甚多；而系爭合約書所約定之通行方案，即係由位於418地號土地西半段部分南、北兩側之土地所有人，各提供一部分土地，與418地號土地合併利用而為通行。而418地號土地東界雖亦臨中山路3段551巷道路，惟該土地東半段最狹處僅約1公尺寬，不足供車輛通行，系爭415地號土地無法僅通行418地號土地通往東方之中山路3段551巷道路，勢必將向418地號土地北、南二側所鄰之同段417、418、422地號等土地擴張通行範圍，然此等向東通行中山路3段551巷道路之方案，均將使系爭土地上原有之意定通行範圍流於虛設，而於無意定通行約定之鄰地上增加新負擔，難認屬對周圍地損害最少之通行方法。而如以向西聯絡新田二街116巷22弄道路之方法通行，因系爭土地上已存有上述意定通行範圍，被上訴人只需就系爭415之1地號土地南側部分主張法定通行權，補足系爭合約書意定通行範圍未連結至系爭415地號土地之部分，即可藉由原意定通行範圍並合併同段418地號土地範圍，連結同段1379地號土地現存路面（見原審卷第43頁空照圖）而通行至新田二街116巷22弄道路，相較於上開往東通行中山路3段551巷道路之方式，對周圍地所有人增加之負擔顯然較少。至於被上訴人得於系爭415之1地號土地南側通行之範圍，既應與上開意定通行範圍連結，考量道路之完整性及以直線連結所耗用土地面積最少等情，自當以該意定通行範圍邊界之延伸線定之。經本院囑託地政機關測繪上開意定通行範圍北側邊界至系爭415地號土地之延伸線（即附圖一編號Ｈ１、Ｈ２部分之分界線）後，可知系爭415地號土地如通行附圖一編號Ｈ２部分土地，即可連結既有之意定通行範圍以至公路，而依圖面比例尺計算，該Ｈ２部分土地本身即有2至2.5公尺寬，加計所鄰同段418地號土地寬度後，寬度均在4公尺以上，已足供一般人員、車輛通行之用，並無擴張通行範圍至附圖一編號Ｅ、Ｈ１部分之必要；附圖一編號Ｈ２部分復位於系爭415之1地號土地南側邊緣，對該土地完整性影響不大，上訴人所受損害尚屬輕微。本院綜合上情，認被上訴人通行附圖一編號Ｈ２部分土地連結原有意定通行範圍以至公路，確係對周圍地損害最少之處所及方法。從而，被上訴人辯稱其就附圖一編號Ｈ２部分有法定通行權存在部分，即屬可採；至被上訴人另辯稱其就附圖一編號Ｅ、Ｈ１所示土地亦有法定通行權云云，則已逾通行必要之範圍，為不足採。
(三)被上訴人以於系爭土地上設置如附圖一編號Ｃ、Ｄ、Ｆ部分所示水泥製水溝之方式排泄用水，是否為於鄰地損害最少之處所及方法？
1.按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，98年1月23日修正公布之民法第779條第1項定有明文。本條項於修正前原規定：「高地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用、農工業用之水以至河渠或溝道，得使其水通過低地。但應擇於低地損害最少之處所及方法為之」；惟因排泄家用、農工業用之水，以至河渠或溝道，固以經過低地為常，但因科學發達，實際上亦不乏將低地之水，排經高地，以至河渠或溝道者，故配合同法第775條、778條「高地」、「低地」等文字修正為「鄰地」而為上開修正，此觀該條文立法理由即明。由上開修正後之條文及其立法理由可知，只須有使浸水之地乾涸或排泄用水之必要，即得對鄰地主張過水權者，並不限於「高地」對「低地」始得主張。從而，修法後土地所有人對於鄰地究否有過水權存在，當非以其為高地或低地而定，而係應視其是否確有經過鄰地排水之必要性，及是否確有選擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，資以判斷，故兩造所爭執之系爭土地、系爭415地號土地地勢孰高孰低之問題，並非決定過水權有無之必然因素，先予敘明。
2.經查，系爭415地號土地四周並無排水設施，而其西側通過系爭土地後可連往排水溝渠，另其東側所鄰同段416、417地號土地面臨之道路路緣亦設有排水溝渠等情，業據原審、本院各自會同臺南市歸仁地政事務所人員至現場履勘無訛，有勘驗筆錄、現場照片及簡圖在卷可參（見原審卷第34、39、40頁、本院卷第73、136、139、140頁），則被上訴人使用系爭415地號土地時，為排泄家用或其他用水，自有過水於鄰地之必要。上訴人雖主張被上訴人自行墊高地面，以違法興建之房屋主張排放家庭用水之權利，有權利濫用之虞云云，然查：對照被上訴人於系爭415地號土地上所建建物之使用執照申請卷宗內之建造執照、使用執照（經核准建造之建物為作為資材室之農業設施）、竣工報告書所附照片及勘驗時所攝該建物現況照片，雖可認被上訴人有違法增建及於該土地上鋪設水泥之情形，然此應僅涉是否違反行政法之問題，且縱被上訴人未有上開違法增建之情事，而係將系爭415地號土地用於農作，仍有通過鄰地排泄用水之必要，是上訴人主張被上訴人就鄰地無過水權云云，尚不足採。
3.次應審究者，為何謂於鄰地損害最少之處所及方法。查現今所設置之排水溝渠，常依道路而建，以使公用設施得統合劃一及便於檢修養護，而依目前建造技術，將排水溝渠整合於道路範圍內（埋設於道路下方或設置後加蓋），並非難事，亦不影響道路之通行功能。系爭415地號土地東、西二側，雖均設有排水溝渠，惟通行權與過水權同屬因相鄰關係而生之不動產物上負擔，如得利用相鄰不動產之同一位置一併行使此等權利，即不致另外增加對相鄰不動產用益所生之損害。本院審酌系爭415地號土地對系爭土地已有上述意定通行權及法定通行權存在，且該通行範圍上現已有鋪設柏油道路，如將排水設施與該通行範圍所設置之道路整合，技術上並無太大困難，無礙系爭415地號土地藉系爭土地通行及過水之用益權，且無須於通行範圍外另行增加系爭土地之負擔，應屬對鄰地損害最少之處所及方法。從而，被上訴人於系爭土地上設置如附圖一編號Ｃ部分所示水泥溝渠，尚在上開通行權範圍內，屬過水權之合法行使，上訴人即應容忍被上訴人於該範圍設置排水設施；至附圖一編號Ｄ、Ｆ部分所示之水泥溝渠，未設於上開通行範圍之內，顯非對鄰地損害最少之處所及方法，故被上訴人辯稱其得依民法第779條第1項規定設置上開Ｄ、Ｆ部分溝渠供系爭415地號土地排泄用水，即難認有據。
(四)附圖一編號Ｅ、Ｈ１、Ｈ２部分所示之柏油路面是否為被上訴人所舖設？被上訴人雖辯稱其購入系爭415地號土地時，系爭土地上已有鋪設道路，惟亦自承於設置系爭溝渠時有重行鋪設道路（見本審卷第238頁）。查證人涂和林於98年間買入系爭土地及於100年間將系爭土地出售予上訴人之前手盧燦溪時，該土地上已存有如本審卷第194-3至194-5頁照片所示之道路等情，固據證人涂和林證述如上，然觀本審卷第194-3至194-5頁（98年至100年間之道路情形）、第64頁上方（依照片顯示拍攝時間為102年2月17日）等被上訴人尚未設置系爭溝渠前之道路狀況照片可知，原有道路路旁之電線桿四周尚為泥土地並生長雜草，另觀原審卷第43頁之空照圖【此空照圖中系爭415地號土地已建有建物，且有明顯之增建，對照該建物使用執照申請卷宗中施工計畫書所載完工日期（98年8月26日），可知係攝於此日期後】亦可發現，系爭土地上豎立之2處電線桿（1處約位於系爭415、415之1地號土地交界處，另1處則約於系爭415之1、415之2地號土地交界處），均位在綠色之農地內，並未直接與路面接壤。然對照原審、本院至現場履勘時所拍攝之照片及本審卷第194-6、194-7頁被上訴人自行提出之現況照片，可發現該2處電線桿均已位在系爭溝渠南側之柏油路面上，亦即現有路面之範圍已擴張至原為農地之處。再者，從上開現況照片可知，現有道路之北界，大致與被上訴人於系爭415地號土地所建建物南側圍牆呈一直線，然上開空照圖之道路邊界距該建物南側圍牆延伸線尚有一段明顯的距離。再觀本審卷第137、194-6、194-7頁及原審卷第36頁下方、第38頁上方之照片可知，系爭415之1地號土地東側部分土地（該照片上之電線桿約即為系爭415、415-1地號土地交界處）鋪有與被上訴人建物前方空地相同之白色路面，往西則為深色之柏油路面，此深色柏油路面表面平整，顏色一致，顯係同時施作鋪設而成；而此深色柏油路之範圍向西延伸至系爭溝渠末端處，始能看見其下舊有之淺色柏油路面（深色柏油路面明顯覆蓋於淺色柏油路面之上）；而對照本審卷第194-3至194-5頁及第64頁上方原有路面之照片，原路面之色澤、狀態與上開白色、深色路面明顯不同，顯然被上訴人於設置系爭溝渠之同時，已將整條道路全部重行鋪設柏油，且此重行鋪設之道路北界，已逾原有路面北界之範圍，而更加擴張侵入系爭土地之內。是被上訴人辯稱系爭土地上如附圖一編號Ｅ、Ｈ１、Ｈ２部分所示之柏油路非其所鋪設云云，自無足採。
(五)上訴人依民法第767條之妨害排除請求權及所有物返還請求權，請求被上訴人將附圖一編號Ｃ、Ｄ、Ｆ部分所示水泥製水溝拆除，及將編號Ｅ、Ｈ１、Ｈ２部分所示之柏油路面剷除，並將上開土地回復原狀後返還上訴人，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。被上訴人所設置之排水溝渠現占用系爭415之1地號土地上如附圖一編號Ｆ及系爭415之2地號土地上如附圖一編號Ｃ、Ｄ所示部分，所鋪設之柏油路則占用系爭415之1地號土地上如附圖一編號Ｈ１、Ｈ２及系爭415之2地號土地上如附圖一編號Ｅ所示部分，而被上訴人除對附圖一編號Ｃ、Ｈ２所示部分土地分別有過水權、通行權存在，上訴人應容許其設置排水設備及鋪設道路通行外，就其餘部分並無占有之合法權源，則被上訴人所建造、鋪設之附圖一編號Ｄ、Ｆ所示溝渠及編號Ｅ、Ｈ１所示柏油路無權占用系爭土地，對上訴人之所有權已生妨害，則上訴人依民法第767條第1項前、中段規定，請求被上訴人拆除、剷除上開附圖一編號Ｄ、Ｆ、Ｅ、Ｈ１所示溝渠、柏油路，並將占用部分土地回復原狀返還上訴人，即屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭415之1地號土地上如附圖一編號Ｆ所示部分（面積
20.1平方公尺）及坐落系爭415之2地號土地上如附圖一編號Ｄ所示部分（面積15.52平方公尺）之水泥溝渠拆除，並將上開土地回復原狀後返還上訴人，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分（請求拆除附圖一編號Ｃ所示溝渠），原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人依民法第767條第1項規定，追加請求被上訴人剷除坐落系爭415之1地號土地上如附圖一編號Ｈ１所示部分（面積89.42平方公尺）及系爭415之2地號土地上如附圖一編號Ｅ所示部分（面積13.85平方公尺）之柏油路，並將上開土地回復原狀後返還上訴人，為有理由，應予准許，逾此範圍之追加請求，於法無據，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 潘明彥法 官 張玉萱以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
書記官 蘇美燕