臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第189號上訴人即附帶被上訴人 社團法人中華民國儲蓄互助協會法定代理人 吳天登訴訟代理人 陳琪苗律師被上訴人即附帶上訴人 劉金訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師鄭家豪律師蘇榕芝律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年7月14日本院第一審判決（103年度南簡字第116號）提起上訴，經本院於105年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人即附帶上訴人即原告（下稱被上訴人）起訴主張：
㈠上訴人即附帶被上訴人即被告（下稱上訴人）於民國102年1
0月間以臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）87年10月9日87年度促字第58628號支付命令暨確定證明書（下稱系爭支付命令）為執行名義，經換發102司執教字第139300號債權憑證（下稱系爭債權憑證），復以系爭債權憑證為執行名義，向本院聲請強制執行，經本院以102年度司執字第111822號執行事件受理。然系爭支付命令表徵之借款，係訴外人丁惠美偽刻被上訴人之印章，以被上訴人為借款人、訴外人劉信宜及詹麗容為連帶保證人，向上訴人借款新臺幣（下同）55萬元，故系爭借款之實際借款人為訴外人丁惠美而非被上訴人，與被上訴人無關。
㈡被上訴人雖曾住在原戶籍地高雄市○○區○○路○○○巷○號，
但因遭男友多次暴力相向，為遠離男友，於86年8月間攜子搬至台南居住、工作，當時經友人之介紹，將兒子交由住在改制前台南縣新化鎮○○里0鄰○○00號之褓母照顧，被上訴人也在此暫住，且經褓母同意於86年8月22日將戶籍遷至該處，嗣向友人即訴外人洪鳳枝租賃台南市○○區○○街○○○巷○○弄○號之1房屋居住，復於89年5月10日搬至改制前台南縣永康市○○里○○路○○○巷○號居住並設籍於此，故被上訴人確實是以廢止住所之意思而離去原戶籍地高雄市○○區○○路○○○巷○號，此部分有訴外人洪鳳枝可證。而高雄地院於87年10月9日核發系爭支付命令，上載被上訴人地址係高雄市○○區○○路○○○巷○號，顯見高雄地院應是將系爭支付命令送達該址，然被上訴人於斯時並未居住在該址，該址並非被上訴人之住所，即使訴外人丁惠美有代為收受，揆諸99年度台抗字第385號民事裁判要旨，亦不生送達之效力。原審判決理由雖以系爭支付命令卷宗已逾保存期限而銷毀，被上訴人如主張系爭支付命令未經合法送達，自應就此未經合法送達之事實舉證證明。惟系爭支付命令若非送達高雄市○○區○○路○○○巷○號，其上地址豈會記載高雄市○○區○○路○○○巷○號，且被上訴人主張系爭支付命令未經合法送達被上訴人乃屬消極事實，於法應不負舉證責任，應由主張有合法送達之上訴人舉證，始符公平原則。況證人朱桂華證述上訴人從頭到尾沒有聯絡上被上訴人，但系爭借款之借據上記載被上訴人之地址為高雄市○○區○○路○○○巷○號，若被上訴人確有居住在該址，上訴人豈有聯絡不上被上訴人之理。是以，系爭支付命令係於87年10月9日核發，未經合法送達，迄今已逾3個月，依民事訴訟法第515條第2項規定，系爭支付命令就被上訴人之部分業已失效，自不因高雄地院誤認已合法送達而付與確定證明書，及上訴人事後向高雄地院聲請核發債權憑證，即認定上訴人對於被上訴人有債權存在。㈢又系爭支付命令表徵之系爭借款，乃訴外人丁惠美冒被上訴
人之名義向上訴人借款55萬元，實際上被上訴人並無同意擔任借款人，兩造之間並無債權債務關係存在，但上訴人卻以系爭支付命令為執行名義聲請高雄地院核發債權憑證，隨即又於同年11月22日以高雄地院核發之雄院高102 司執字第0000000 號債權憑證為執行名義，聲請執行被上訴人對於第三人之存款債權，致使被上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在，被上訴人請求確認上訴人對於被上訴人如系爭債權憑證所示債權自始不存在，於法有據。上訴人固抗辯不知系爭借款之借據上簽名及印章非被上訴人親簽及用印，然此並非屬實。若上訴人不知系爭借款借據是訴外人丁惠美偽簽，何以證人朱桂華證述陳怡良、詹麗容、朱水粉擔保之4筆債務（包含系爭借款）為訴外人丁惠美之欠款；再者，由本件卷內證據顯示，訴外人丁惠美未繳款後，上訴人就與訴外人丁惠美與擔保人協商還款事宜，未曾聯絡過被上訴人，又上訴人主張曾於92年10月24日發函予訴外人丁惠美、陳怡良、詹麗容等人請求給付借款本金、利息及違約金，卻未曾發函予被上訴人，益證上訴人抗辯不知系爭借款之借據上簽名及印章非被上訴人親簽及用印，要非事實。
㈣上訴人雖主張其曾於92年10月24日發函向訴外人丁惠美、陳
怡良、詹麗容及朱水粉催繳欠款及通知追繳利息及違約金，顯見其並無免除借款利息及違約金之意云云。然上開函文乃係上訴人自行製作之私文書，上訴人僅提出上開函文，然未提出有送達上開人等之證據，自難以上開函文即認定上訴人有以上開函文向上開人等請求給付利息及違約金。再者，依訴外人詹麗容及陳怡良於原審審理時分別於104年1月22日及同年5月26日到庭證述之證詞，可知上訴人是在訴外人丁惠美於93年底之後未再還款後，與連帶保證人即訴外人詹麗容、陳怡良、朱水粉等人協商債務之清償事宜，並同意該等連帶保證人分期償還本金，免除利息及違約金。退步言，縱認上訴人曾於92年10月24日發函通知訴外人丁惠美、陳怡良、詹麗容及朱水粉，請求給付利息及違約金，但上訴人事後於93年年底既與連帶保證人詹麗容、陳怡良等人協商，同意連帶保證人陳怡良、詹麗容、朱水粉等人就系爭借款與訴外人丁惠美有關之其他借款分期償還本金，免除利息及違約金，上訴人自應受拘束，不得事後翻異。
㈤上訴人雖又主張其係因慮及借款人均屬會內之兄弟姊妹，因
此對於渠等提出之清償均給予通融先予抵充本金，以減少渠等利息負擔，所以借款紀錄本未記載利息、違約金之數額，並非免除之意云云。然依訴外人丁惠美、陳怡良於原審之證述可知，渠等均認為倘有約定要償還利息、違約金，則還款時應先還利息、違約金，上訴人也會先把積欠之利息、違約金記載於存摺上，從渠等繳納之金額裡面登載清償之本金、利息及違約金各為多少，惟渠等提出之存摺及借款紀錄本在利息、違約金的地方都是空白，故渠等認為當初之協議是成立的，即渠等只須繳交本金。又依訴外人詹麗容於原審之證述，亦可知訴外人詹麗容係依當時協商方式從95年一直還款迄今，期間上訴人有通知6到10年要提高還款額度，但未要求還利息及違約金。是以，若上訴人與訴外人丁惠美、詹麗容、陳怡良確實有約定先抵充本金，再抵充利息、違約金，自應會在借款紀錄本上記載尚未清償之利息、違約金數額，豈可能利息、違約金欄均完全空白，無任何記載。而證人朱桂華雖於本院證述還款紀錄上之利息、違約金欄位空白或記載0，是代表債務人當次沒有繳任何利息及違約金，不是沒有欠利息、違約金，其曾口頭催告訴外人陳怡良、詹麗容要繳利息、違約金云云，然證人朱桂華係受僱於上訴人，又是上訴人原審之訴訟代理人，難認其證詞為真實可信。況且證人朱桂華於原審擔任上訴人之訴訟代理人時，曾於103年4月10日原審審理時，當庭陳稱被上訴人之股金及詹麗容代繳之部分是抵充利息、違約金等語（見原審卷卷一第72頁背面），又以辯論意旨狀主張上訴人之理事會未就丁惠美積欠之債務（包含系爭借款）做成任何決議，亦無該部分討論案之理事會紀錄等語，惟於原審採信訴外人陳怡良、詹麗容、丁惠美之證詞，認定上訴人對被上訴人之利息、違約金之請求權已失效，上訴人提起上訴後，朱桂華卻改以證人之身分於104年12月23日本院審理時，當庭證稱上訴人之理事會有決議讓陳怡良、詹麗容、朱水粉等人就其等擔保實際借款人丁惠美所積欠之4筆債務，於每一期繳款時先抵充本金，待本金都償還完畢，再將丁惠美先前給付之419,600元扣掉丁君瑞之債務163,436元後，餘額256,164元再依比例攤還4筆欠款之利息、違約金云云，顯然與原審之陳述不一，是以，證人朱桂華之證詞真實性誠屬可議。又如上訴人確有要求訴外人陳怡良、詹麗容償還其等擔保債務之利息、違約金，上訴人大可將電腦自動計算每期利息及違約金的金額以書面列印交付陳怡良、詹麗容讓渠等知悉金額，或以書面通知，何以未曾為之？雖證人朱桂華證述以前之資料不能列印，只能儲存，且未以書面通知，是怕陳怡良、詹麗容會產生情緒上反應云云，但電腦既能顯現、儲存，也得以複製方式另為儲存並列印出來，豈有不能列印之理。再者，如依訴外人朱桂華證述係因怕詹麗容、陳怡良等人會產生負面情緒，故未以書面通知，但何以上訴人又主張曾在92年10月24日發函予訴外人丁惠美、陳怡良、詹麗容、朱水粉，向渠等求償並追償利息、違約金，豈不是相互矛盾，由此益證上訴人根本未曾要求陳怡良、詹麗容償還利息及違約金，亦未告知未還利息及違約金，證人朱桂華顯然是為附合上訴人而為不實證述，其證詞實不可採。再者，上訴人曾於95年8月24日將訴外人陳怡良、詹麗容及朱水粉擔保之債務本金餘額及每期應繳納之金額傳真予訴外人陳怡良（傳真上之電話號碼：0000000為訴外人陳怡良辦公室之傳真號碼），傳真書面上記載之每期償還金額，5年後調高償還金額，分20年償還，且未記載須償還利息、違約金等內容，核與訴外人詹麗容、陳怡良在原審之證述內容相符，足認上訴人確有免除系爭債務之利息及違約金之意，被上訴人及連帶保證人應僅須清償本金而無庸繳付利息及違約金。
㈥另被上訴人在原審提出之貸款沖帳明細乃上訴人製作交付給
訴外人丁惠美，該明細表上所列之多筆貸款（包含系爭借款），實際借款人均係訴外人丁惠美，此由訴外人朱桂華證述陳怡良、詹麗容、朱水粉擔保之4筆債務為訴外人丁惠美之欠款可證。故上訴人始會與訴外人丁惠美協調該等貸款之清償事宜，而協商當時，上訴人同意免除利息、違約金，僅收取本金，且訴外人丁惠美也有表示其還款，先抵充其父親丁君瑞的借款，之後即抵充系爭借款，業據證人丁惠美在原審證述明確。是以，訴外人丁惠美既自88年1月起至93年12月止合計給付上訴人419，600元，以其中163，436元清償訴外人丁君瑞之貸款，其餘256，164元則清償被上訴人系爭借款債務，而依上訴人製作之股金及貸款個人帳及訴外人丁惠美證述，丁惠美於89年6月8日以被上訴人名義存放在上訴人之股金債權138,400元抵償借款本金，又據上訴人在被上訴人之借款紀錄本記載，迄103年4月8日被上訴人之借款餘額為253，400元，再扣除丁惠美指定抵充之還款金額256,164元，系爭借款253,400元應已清償完畢，上訴人對於被上訴人已無債權可言。然上訴人卻以訴外人丁惠美於103年5月17日書立之申請書（下稱系爭申請書）主張訴外人丁惠美自承有積欠上訴人470,200元，可見訴外人丁惠美於給付上訴人419,600元時，並無用以清償系爭借款253,400元之意，而抗辯訴外人丁惠美於原審之證詞係虛偽不實云云。惟查，觀諸系爭申請書內容，係訴外人丁惠美以其本人為名義之借款及擔任劉聰輝借款保證人，向上訴人申請分期還款之申請，並未包含系爭借款，足認上訴人前開主張顯係張冠李戴，不足憑採等語。
㈦並聲明：
1.上訴部分：上訴駁回。
2.附帶上訴部分：⑴原判決不利被上訴人之部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，確認上訴人對於被上訴人如系爭債權憑證所示之債權自始不存在。
二、上訴人答辯略以：㈠依被上訴人所提之戶籍謄本所載，被上訴人原設籍於高雄市
○○區○○街○○巷○號3樓，但被上訴人自承其居住於高雄市○○區○○路○○○巷○號，顯見被上訴人之實際居住地址與其戶籍所在地並非一致。而被上訴人雖稱其於86年8月22日將戶籍遷入改制前台南縣新化鎮○○里○○00號及暫住，嗣於89年5月10日將戶籍遷入改制前台南縣永康市○○路○○○巷○號並搬入居住，但依其戶籍謄本所示，被上訴人於遷入上址前，原住台南縣○○鎮○○里○○路○○○號之2，亦非被上訴人所稱租賃之台南市○○區○○街○○○巷○○弄○號之1房屋，由此足見，被上訴人實際居住地與其戶籍所在地顯然不一致，自難以戶籍所在即得證明其在高雄地院於87年10月9日核發支付命令時確實未居住在高雄市○○區○○路○○○巷○號。
按送達於應受送達人之住居所、事務所戒營業所行之。」、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項定有明文。依以被上訴人為借款人名義之借據所載之地址為高雄市○○區○○路○○○巷○號，且被上訴人亦自承曾居住於上開地址，與訴外人丁惠美之配偶劉信宜為姊弟關係，是以被上訴人與丁惠美、劉信宜曾有同居之情事，雖被上訴人聲稱其於86年8月間已離開上址搬至台南居住，惟被上訴人是否在87年間確實已無居住上址，仍有疑義，則上訴人於87年間向高雄地院聲請支付命令，高雄地院依借據上被上訴人所留存之地址（住居所）寄送系爭支付命令，並經有辨別事理能力之同居人丁惠美或劉信宜代為收受，系爭支付命令業已合法送達，自無被上訴人所主張未於核發後3個月內送達之情事。
㈡再者，上訴人對於系爭借據非被上訴人本人親簽及用印一事
不知情，且被上訴人於上訴人於102年間聲請執行其存款債權後，曾與友人同至上訴人之三民分社，洽談處理事宜，被上訴人當時並未否認系爭借款存在，而雙方對於應清償之債權金額無法達成協議，但被上訴人曾留下其聯絡地址之字條，要求上訴人日後有事以該址聯繫，故被上訴人主張上訴人明知系爭借據上之簽名為訴外人丁惠美偽造，印章亦為訴外人丁惠美偽造，兩造間無系爭借款存在一事，並非事實。而上訴人於87年間向高雄地院聲請核發系爭支付命令後，因未能查得被上訴人之財產，遂未聲請強制執行，於102年間因恐債權請求權罹於時效，當時仍不知被上訴人之財產狀況，乃於同年10月3日聲請強制執行核發債權憑證，嗣取得債權憑證後，查得被上訴人之存款債權，即依法聲請執行其存款債權，則上訴人係持有效之系爭債權憑證而行使權利，自屬適法有理，是以，原審認系爭支付命令已因合法送達確定，而與確定判決有同一之效力，上訴人對被上訴人如系爭債權憑證所示之債權即系爭借款債權存在，並無違誤。
㈢查訴外人丁惠美向上訴人之分社即高雄市三民儲蓄互助社於
86年3月10日借款52萬元，由訴外人詹麗容及劉信宜為其連帶保證人，而訴外人丁君瑞於86年6月16日向上訴人借款65萬元，由訴外人陳怡良、劉信宜及吳昭榮為其連帶保證人，有上訴人提出之借據2紙為證。嗣訴外人丁惠美未能履行其清償責任，高雄市三民儲蓄互助社曾於92年10月24日以函文通知訴外人丁惠美、陳怡良、詹麗蓉等，於該函中明確表示追繳利息及違約金，顯見上訴人並無免除上開人等之借款利息及違約金之意，而渠等亦知悉上訴人未有免除借款利息及違約金之意，訴外人丁惠美、詹麗容及陳怡良等人之證言不實。而上訴人之承辦人員因不諳法律，亦不知送達給他人之函文應有回執以證明收件人已收受之事實，而於寄送上開函文時並未以掛號方式寄送，但渠等確已有收受上開函文。又證人丁惠美、詹麗容、陳怡良等人與上訴人均有債權債務之利害關係，其證詞不可憑採。
㈣次按民法第323條雖規定，債務人提出之清償應先抵充費用
、次充利息、再充原本。惟上訴人因慮及借款之債務人均屬主內兄弟姊妹，因此就渠等提出之清償均給予通融而先予抵充本金，以減少渠等利息負擔，而借款人亦知悉此情，所以若借款紀錄本上未記載利息、違約金之數額，並非免除，而係借款人給付之款項未抵付利息、違約金，訴外人丁惠美曾擔任過上訴人之財務會計工作，知悉上情，卻於原審到庭作證時對此問題不願誠實回答，原審不查，以上訴人僅讓證人們清償本金，而均未以口頭告知或於借款紀錄本上註記利息及違約金金額等行為，認已足夠引起被上訴人之正當信任，以為上訴人不行使利息及違約金請求權，誠有違誤。又依證人朱桂華於104年12月23日到庭之證述，可知訴外人丁惠美在94年間尚積欠上訴人4筆欠款（包括系爭借款債務），訴外人丁惠美於88年1月起至93年12月止，以清償債務為由，給付上訴人之419,600元，上訴人基於訴外人丁惠美以切結書表示擔任丁君瑞之欠款之第一保證人，故先於扣除丁君瑞之債務163,436元後，尚餘256,164元，此並非訴外人丁惠美於協商時有明確表示上開金額欲先清償丁君瑞之借款部分。又依上訴人之理事會決議，在連帶保證人們將4筆借款之本金均償還完畢後，上開餘額256,164元再依比列攤還該4筆欠款的利息及違約金，因此該筆256,164元目前尚以暫結款放在互助會。又依訴外人丁惠美於103年5月17日提出之系爭申請書所載（本院卷第13頁），其自承有積欠上訴人470,200元，足見訴外人丁惠美於給付上訴人419,600元時，並無用以清償被上訴人之系爭借款之意，是以，訴外人丁惠美於原審之證詞顯係虛偽不實。而證人朱桂華係上訴人之專職人員，負責會計及政業務，當借款人、連帶保證人有給付款項時，還款紀錄均由其製作，依其所言，因上訴人總會提供之電腦作業系統，會自動計算借款人之利息及違約金，而其於借款人或連帶保證人還款時，會告知所繳款項應先抵充違約金及利息、再抵本金，且在借款人之還款紀錄上記明抵充之金額，然若未繳納利息、違約金時，則還款紀錄上利息及違約金欄或未記載、或記載為0，以表示未繳納，而非免除利息、違約金之意，且因還款紀錄之格式係總會制定，其無法在紀錄上標示出當期應繳之利息及違約金之金額。雖證人朱桂華表示其並非在債務人或連帶保證人每次還款時均告知積欠之利息及違約金數額，但隔一段時間即會口頭提醒他（她）們，並未以書面通知。再者，本件借款於連帶保證人詹麗容前來還款時，其亦有告知利息及違約金之事，但因詹麗容的情緒反彈甚大，上訴人基於大家都是教友關係，理事會方決議讓連帶保證人只先繳納本金，利息及違約金之處理即以丁惠美繳付之款項於清償丁君瑞借款後之餘額256,164元，在連帶保證人們將4筆借款之本金均償還完畢，再依比列攤還該4筆欠款的利息及違約金，故上訴人並無免除被上訴人系爭借款債務之利息及違約金之意。而連帶保證人詹麗容及陳怡良均明知系爭借款債務尚有利息及違約金，上訴人之承辦人員即證人朱桂華曾口頭告知或提醒，渠等既非善意，自無主張適用誠信原則之餘地，系爭借款債務確實仍存在而未清償完畢等語。
㈤並聲明：
1.上訴部分：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
2.附帶上訴部分：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
1.系爭借款債務，依照借據的記載，乃以被上訴人為借款人、訴外人劉信宜及詹麗容為連帶保證人，於86年4月28日向上訴人借款550,000元，約定分55期，每月28日應還款10,000元，利息為月息百分之0.85，每月支付，違約時加計上開利率百分之50之違約金。
2.系爭支付命令乃命被上訴人及訴外人劉信宜、詹麗容應連帶給付上訴人460,000元，及自87年7月29日起至清償日止，按月息百分之0.85計算之利息，暨自87年8月30日起至清償日止，按上開利率百分之50計算之違約金，並應連帶賠償程序費用157元。嗣於88年1月12日核發確定證明書給上訴人。
3.系爭支付命令上記載被上訴人之住所為高雄市○○區○○路○○○巷○號。
4.依被上訴人之戶籍謄本顯示，被上訴人在86年8月22日遷至改制前「臺南縣新化鎮○○里0鄰○○00號」，嗣於89年5月10日遷至改制前「臺南縣永康市○○里○○路○○○巷○號」。
5.上訴人於102年10月間以系爭支付命令及確定證明書為執行名義，向高雄地院換發系爭債權憑證；嗣於102年11月22日以系爭債權憑證為執行名義，聲請本院強制執行被上訴人對於第三人之存款債權。
6.上訴人即被告製作之「股金及貸款個人帳」，其上記載被上訴人之貸款結餘為321,600元。
7.詹麗容持有上訴人交付社員姓名為劉金之借款紀錄，其上載有日期103年4月8日、還款900元、借款餘額253,400元、利息0元、違約金欄空白。又該份借款紀錄上所記載95年9月19日紀錄前有記載「承前頁」之借款餘額為321,600元，與上訴人製作之「股金及貸款個人帳」餘額321,600元相符。
㈡兩造之爭執事項：
1.被上訴人訴請確認系爭借款債務不存在，有無理由？
2.被上訴人對上訴人之系爭借款債務是否業因清償而消滅？⑴上訴人對於系爭利息及違約金的債務，是否有表示免除不請
求？⑵上訴人對被上訴人之系爭利息及違約金之債權，是否因違反
誠實信用原則而失效？⑶系爭借款之本金債務是否業已清償完畢？
四、本院得心證之理由：㈠確認之訴部分（附帶上訴部分）：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。查本件上訴人持系爭支付命令及確定證明書聲請換發系爭債權憑證後，以系爭債權憑證聲請強制執行被上訴人對第三人之存款債權等事實，為兩造所不爭執，被上訴人既否認系爭債權憑證所表彰之債權存在，顯見兩造就系爭借款債權是否存在已發生爭執。又該債權之存否，攸關被上訴人應否受強制執行，則被上訴人在私法上之地位已因上訴人之主張而有受侵害之危險，且此法律關係存否不明確之爭執，得以確認判決加以除去，是應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
⒉被上訴人主張系爭支付命令上記載之地址「高雄市○○區○
○路○○○巷○號」，於系爭支付命令核發當時已非被上訴人之住所，被上訴人實際上未居住在該處，戶籍亦已遷離該處，故系爭支付命令依該址送達，縱有人代為收受，亦非合法送達，系爭支付命令係於87年10月9日核發，迄今已逾3個月未合法送達，系爭支付命令就被上訴人之部分業已失效云云。惟按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文著有規定。又法院依法定程式所作之文書，除有反證，足以證明其記載為失實外，就其記載事項有完全之證據力，此參照民事訴訟法第355 條規定自明。且司法院86年7 月8 日發布之辦理民事訴訟事件應行注意事項第83則第2 項規定：「當事人向法院請求付與判決、裁定或支付命令確定證明書時，如卷宗現在該法院經查明該判決、裁定或支付命令果經確定者，應於聲請後7 日內付與之。」，顯見法院須經審查判決、裁定、支付命令確經合法送達確定後，始得發給確定證明書。系爭支付命令，既經該法院發給確定證明書，其所記載之事項，除有反證外，即有完全之證據力，相對人於系爭支付命令卷宗已逾保存期限而銷燬之後，始主張系爭支付命令未經合法送達而聲明異議，自應由其就此未經合法送達之事實舉證證明之」，最高法院102 年度台抗字第898 號民事裁定意旨參照。基此，因系爭支付命令業經高雄地院於88年1 月12日核發確定證明書等事實，為兩造所不爭執，且查系爭支付命令卷宗已逾保存期限而銷燬之事實，亦有高雄地院103 年2 月17日雄院隆資字第0000000000號函在卷可查（參見原審卷一第49頁），則被上訴人就其主張系爭支付命令因未合法送達被上訴人而失其效力之事實，自應負舉證責任。
⒊而查，系爭支付命令上記載之地址雖係「高雄市○○區○○
路○○○ 巷○ 號」，而與被上訴人當時設籍之戶籍址不同，亦為兩造所不爭執，然實務上支付命令送達之處所，未必僅以支付命令上記載之地址為唯一送達地址，如當事人事後有陳報其他地址或法院職權上查知有其他地址，法院仍會對其餘地址為送達，而其餘送達地址並不會顯現在支付命令或裁判書上，故被上訴人單憑系爭支付命令上只記載「高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 號」而遽認系爭支付命令僅送達當時已非被上訴人戶籍地及實際住所地之「高雄市○○區○○路○○○巷○ 號」，系爭支付命令送達不合法云云，尚嫌速斷，而非可採。又本件系爭支付命令卷宗業經銷燬，已無從查知當時實際送達之處所及送達情形，依前揭最高法院102 年度台抗字第898 號裁判意旨，在系爭支付命令卷宗已逾保存期限而銷燬之後，被上訴人始主張系爭支付命令未經合法送達者，自應由其就此未經合法送達之事實舉證證明，但被上訴人實未能舉證系爭支付命令除對其上所記載之「高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 號」地址為送達外，並未對被上訴人其餘居住處所送達之事實，則被上訴人主張系爭支付命令並未合法送達被上訴人云云，即難憑採。承前，系爭支付命令既於民事訴訟法在104 年7 月1 日修正施行前（104 年7 月1 日修正施行前之民事訴訟法，下稱修正前民事訴訟法），經合法送達而確定，系爭支付命令依修正前民事訴訟法第521 條第1項之規定，即與確定判決有同一之效力（民事訴訟法第521條雖於104 年7 月1 日修正公布，然依據民事訴訟法施行法第4 條之4 ，此修正後之規定對修正前已確定之支付命令效力不生影響），自不許被上訴人任意否定系爭支付命令及後續換發之債權憑證所表徵債權之存在，本院亦不得為相反之認定。從而，被上訴人以系爭支付命令未合法送達，且系爭借款乃遭丁惠美冒貸為據，請求確認上訴人對於被上訴人如系爭債權憑證所示之債權自始不存在，實屬無據，難以准許。
㈡異議之訴部分：
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。又強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度臺上字第1899號判決意旨參照）。次按，依修正前民事訴訟法核發之支付命令屬裁定性質，債務人對於支付命令未於法定期間提出異議，依修正前民事訴訟法第521 條第1 項規定，該項支付命令與確定判決有同一之效力；倘執行名義為支付命令，執行債務人自得以支付命令成立後發生之異議原因事實，對執行債權人提起異議之訴（最高法院96年度臺上字第1852號、90年度臺上字第576 號判決意旨參照）。查上訴人對於被上訴人及劉信宜、詹麗容，於87年10月9 日系爭支付命令成立時有460,000 元，及自87年
7 月29日起至清償日止，按月息百分之0.85計算之利息，暨自87年8 月30日起至清償日止，按上開利率百分之50計算之違約金債權存在等事實，業經本院認定如上，是被上訴人自得以系爭支付命令成立後，有消滅或妨礙上訴人請求之事由發生為由（即上訴人對於系爭利息及違約金的債務，是否有表示免除不請求？上訴人對被上訴人之系爭利息及違約金之債權，是否因違反誠實信用原則而失效？系爭借款之本金債務是否業已清償完畢？），提起債務人異議之訴。
⒉被上訴人主張上訴人有免除系爭借款之利息及違約金債務，基於下述理由，堪認可採，茲說明如下：
①依據證人丁惠美於103年8月28日原審言詞辯論時證稱：當初
協商時應該沒有說到要還利息，如果有利息，就還不清了；如果要還利息、違約金的話，還款時就要先還利息、違約金，被告（上訴人）也會先把欠的利息、違約金記載存摺上，從伊繳的金額裡面去登載清償利息、違約金、本金各為多少，但伊從被告（上訴人）那邊列印之「股金及貸款個人帳」，以及詹麗容持有之借款紀錄本，都只有記載貸款的結餘，也沒有寫到利息、違約金，顯然只要清償本金就好等語（見原審卷一第153-159頁）；及證人詹麗容於104年1月22日原審言詞辯論時證稱：丁惠美拜託伊去擔任系爭借款之連帶保證人，當初丁惠美沒有繼續償還時，被告（上訴人）幹部柯麗瑱等人有找伊、陳怡良等連帶保證人討論清償的方式，有同意只還本金，分期20年，前5年一個金額，6到10年提高，伊就依照當時協調的方式從95年一直還款到現在，期間被告（上訴人）有通知6到10年有提高額度，但未要求還利息跟違約金等語（見原審卷二第34-41頁）；以及證人陳怡良於104年5月26日原審言詞辯論時證稱：86年或87年時，丁惠美跟劉信宜的工廠的營運失發生問題，丁惠美有用劉聰輝的名義向被告（上訴人）借款，伊則是該借款之連帶保證人；被告（上訴人）有成立催收小組，該催收小組成員柯麗瑱等人大約於93年間與原告（被上訴人）、劉聰輝之連帶保證人即詹麗容及伊等協商，有說違約金、利息可以免除，但本金的部分還是要分期給付；催收小組之後帶回跟理事會報告，如果有問題，應該會告知伊，但沒有通知；伊照協商每月還1,000元，伊還了5、6年後，因為當初的協議是要酌增，所以在被告（上訴人）通知後，伊也酌增還款金額至1,500元，就這樣分期還了10年，時間到就去還錢，被告（上訴人）有給伊原來是劉聰輝的本子，還款時該本子上之記載，本金金額就遞減，旁邊利息、違約金的地方一直都是空白的，也沒有提到利息、違約金，所以伊認為當初的協議是成立的，只要還本金就好；在去年年初的時候，被告（上訴人）派人告訴伊說，伊還要還違約金、利息及本金共4、50萬元，伊非常的訝異，如果知道要還利息及本金，其就會趕快以自己名義在被告（上訴人）那裡本子裡的錢18、9萬元來處理，不會讓利息及違約金加總上去等語（見原審卷二第80-88頁），可知渠等對於上訴人有免除系爭債務之利息及違約金之證述情節相符一致。參以上訴人所製作之被上訴人之借款紀錄本自95年9月19日起至103年4月8日止，其上僅記載還款金額及借款餘額，利息及違約金欄或記載為零，或無記載，其股金及貸款個人帳上，亦僅記載貸款結餘，利息及違約金欄均屬空白；上訴人製作之劉聰輝之借款紀錄本，自99年11月26日起至103年6月5日止，其上僅記載還款金額及借款餘額，利息及違約金欄均無記載等情（參見本院卷一第37頁、第141頁至第150頁、本院卷二第90頁至第94頁），亦與證人丁惠美、詹麗容、陳怡良前開證述之情節互核相符，堪認此三位證人之證述信而有據。
②上訴人雖辯稱證人丁惠美、詹麗容、陳怡良等人與上訴人間
有債權債務之利害關係，渠等證述不可憑採云云。然查，證人陳怡良已證稱其在上訴人告知還要還違約金、利息及本金共4、50萬元時，非常訝異且晴天霹靂，但因其已係全時間之傳道人，不希望因為此事的訴訟影響其傳道的心思意念，所以與上訴人溝通協調，上訴人同意折衷以30萬元解決劉聰輝借貸的事情，其個人雖然覺得上訴人違反了當初的協議，但其不想在傳道的生涯有這樣的官司訴訟，所以就接受了折衷後30萬元的還款方案，也依約還了30萬元等情明確（見原審卷第83頁正反面），而上訴人對於證人陳怡良已以清償30萬元之方式解決與上訴人間之債權債務關係一情亦不爭執，由此可見，證人陳怡良於原審證述時與上訴人間已無債權債務之利害關係，其證詞之可信性甚高，應無可非議之處。又證人陳怡良前開關於上訴人有免除系爭債務之利息及違約金之證述，復與證人丁惠美、詹麗容所為證述內容相符，可徵證人丁惠美、詹麗容之證述亦屬可採。上訴人此部分質疑，並無所據，洵非可採。
③又證人即上訴人之專職人員朱桂華雖於104年12月23日本院
審理時到庭證稱其於借款人或連帶保證人還款時，會告知所繳款項應先抵充違約金及利息、再抵本金，且在借款人之還款紀錄上記明抵充之金額，然若未繳納利息、違約金時，則還款紀錄上利息及違約金欄或未記載、或記載為0，以表示未繳納，而非免除利息、違約金之意，且因還款紀錄之格式係總會制定，其無法在紀錄上標示出當期應繳之利息及違約金之金額，本件借款於連帶保證人詹麗容前來還款時，其亦有告知利息及違約金之事，但因詹麗容的情緒反彈甚大，上訴人基於大家都是教友關係，理事會方決議讓連帶保證人只先繳納抵充本金，但並未免除利息及違約金，且其並非在債務人或連帶保證人每次還款時均告知積欠之利息及違約金數額，但隔一段時間即會口頭提醒他（她）們，但未以書面通知云云。然查，證人朱桂華係受僱於上訴人，又係上訴人原審之訴訟代理人，其所為上開證詞之可信性，已容有疑義。且查，證人朱桂華於原審擔任上訴人訴訟代理人時，曾於103年4月10日原審審理時當庭陳稱被上訴人之股金及詹麗容代繳之部分是抵充利息、違約金等語（見原審卷卷一第72頁背面），並於原審代理上訴人抗辯上訴人之理事會未就丁惠美積欠之債務（包含系爭借款）做成任何決議，亦無該部分討論案之理事會紀錄等語（原審卷二第112 頁），然此等陳述，與其於本院審理作證時所為之前開證述內容（即債務人繳納之金額先抵充系爭債務本金，及理事會有決議先讓債務人抵充本金）顯然相左矛盾，參以被上訴人及丁惠美之存摺記載，縱未清償利息及違約金，亦有記載利息及違約金之數額等情（參見原審卷一第36頁、第169 頁至第172 頁），是證人朱桂華此等證述，甚有瑕疵，難以憑採。再者，證人朱桂華固證稱還款紀錄上利息及違約金欄未記載或記載為0 ，係表示當次未繳納利息及違約金，而非免除利息、違約金之意，且因還款紀錄之格式係總會制定，其無法在紀錄上標示出當期應繳之利息及違約金之金額云云，然觀以上訴人製作之借款紀錄本（見原審卷第142 頁），其借款格式清楚載明有「借款」、「還款」、「借款餘額」、「利息」、「違約金」等欄位，參以證人朱桂華證述上訴人之電腦輸入債務人之帳號後即會顯示欠款之本金、利息及違約金金額一情（本院卷第64頁下方），基此，上訴人自可將債務人積欠之本金、利息及違約金等金額分別詳細記載於上開借款紀錄本之各項欄位內，並將債務人繳納之還款金額記載於「還款」欄位，且以該金額抵充債務後，記載抵充後所餘欠款之本金、利息及違約金之金額各若干，此等記載方式符合上開格式之設計，執行上並無困難，故證人朱桂華證稱借款紀錄本之格式無法標示當期應繳之利息及違約金云云，顯與事實不符，不可採信。況且，倘上訴人未免除系爭債務之利息及違約金，而僅係先抵充本金，則每期利息及違約金之計算分母因每期不同而更複雜，為避免利息及違約金之計算方式混淆而致生爭議，上訴人理應將利息及違約金金額記載在借款紀錄本內，或以書面文件告知債務人，然上訴人均捨此未為，此等舉措與常理顯然相悖，是上訴人辯稱未免除利息及違約金云云，難認可信。至於證人朱桂華證稱其雖未在債務人或連帶保證人每次還款時均告知積欠之利息及違約金數額，但隔一段時間即會口頭提醒他（她）們云云，已為被上訴人所否認，且上訴人與證人朱桂華亦未提出相關證據證明此事，故亦非可採。
④承上說明，本院認證人朱桂華於本院所為之前開證述，因有
前述瑕疵矛盾而無法憑採。基於前述事證，堪認被上訴人主張上訴人確有免除系爭債務之利息及違約金債務之事實，信而有據。至上訴人對被上訴人之系爭利息及違約金之債權，是否因違反誠實信用原則而失效之部分，因本院已認定上訴人有免除系爭利息及違約金之債務，是此誠信原則之部分，已無庸審究，附此敘明。
⒊系爭借款之本金債務應已清償完畢，說明如下：
①證人朱桂華雖於104年12月23日本院審理時雖證稱上訴人之
理事會有決議讓陳怡良、詹麗容、朱水粉等人就其等擔保實際借款人丁惠美所積欠之4筆債務（包括系爭債務），於每一期繳款時先抵充本金，待本金都償還完畢，再將丁惠美先前給付之419,600元扣掉丁君瑞之債務163,436元後，餘額256,164元再依比例攤還4筆欠款之利息、違約金云云。然證人朱桂華所為證述之可信性已有如前述之瑕疵，而非無疑。又證人朱桂華證稱上開決議僅有口頭告知詹麗蓉、陳怡良、朱水粉，但未獲其等三人同意，亦未曾告知被上訴人云云（見本院卷第65頁背面下方），然被上訴人已否認上訴人曾有該決議並口頭告知詹麗蓉、陳怡良、朱水粉等人，且上訴人對此說詞亦未舉其他事證證明，則此等證述因乏其他可信事證相佐而難以採信。
②而按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償
人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321條定有明文。查被上訴人主張丁惠美於89年6月8日以被上訴人名義存放在上訴人之存款股金債權138,400元抵銷原本，又依據被上訴人之借款紀錄本記載，迄103年4月8日之借款餘額為253,400元等事實，為兩造所不爭執，參以上開借款紀錄本既為上訴人所製作，顯見該紀錄本上記載之借款餘額應係無誤。是以，系爭借款本金餘額於89年6月8日為321,600元，迄103年4月8日止為253,400元無訛。又查，丁惠美自88年1月起至93年12月止，以清償借款為目的，合計給付上訴人419,600元，其中163,436元係清償丁君瑞之貸款等事實，為兩造所不爭執。至於清償後之餘額256,164元，被上訴人主張係用以清償系爭借款債務乙情，核與證人丁惠美於原審時證稱：伊前夫在86、00年生意失敗後，伊有跟被告（整個理事會協商）談一個月還12,600元；丁君瑞是伊爸爸，因為伊爸爸80幾歲，所以要先清償丁君瑞的部分，當初伊有跟上訴人說接下來要清償被上訴人的部分等語相符（見原審卷一第154頁背面中段、第158頁背面），參以上開256,164元既係丁惠美繳納之清償款項，若非清償系爭借款債務，即應係清償丁惠美應負責之其他債務，則丁惠美上開證述，顯對自己不利，應非虛偽等情，堪可採信。上訴人雖辯稱丁惠美並未指定抵充之債務云云，然此辯解與丁惠美上開證述不符，上訴人亦未能舉證證明其之辯解，是上訴人所辯尚難憑採。從而，丁惠美對於其所繳納之清償餘額既有指定要抵充系爭債務，故自88年1月起至93年12月止，應有清償系爭借款債務256,164元。上訴人既自陳上開256,164元未自系爭借款本金中扣除，則被上訴人迄103年4月8日止積欠上訴人之本金253,400元，於扣除上開256,164元後，應認已清償完畢，至為明確。
⒋本件上訴人既已免除被上訴人之利息及違約金債務，且被上
訴人積欠上訴人之本金債務亦已清償完畢，業如前述，則系爭借款債務應已因清償而消滅。從而，被上訴人以系爭支付命令成立後，有因清償而消滅債權人請求之事由發生，而提起本件債務人異議之訴，於法有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭債權憑證所示債權自始不存在，為無理由，不應准許；其依據強制執行法第14條第1項規定，請求上訴人不得持系爭債權憑證對被上訴人之財產為強制執行，為有理由，應予准許。原審就上開不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論尚無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文，本件上訴及附帶上訴均無理由，第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第2項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 伍逸康
法 官 周素秋法 官 黃聖涵以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 2 日
書記官 陳杰瑞