臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第136號上 訴 人即被上訴人 郭林鳳嬌訴訟代理人 林祺祥律師被上訴人即上訴人 許明德訴訟代理人 沈昌憲律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國104 年5 月29日本院臺南簡易庭102 年度南簡字第1084號第一審簡易判決提起上訴，於民國106 年7 月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人郭林鳳嬌後開第二項之訴部分，暨除確定部分外命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人許明德應將上訴人郭林鳳嬌所有門牌號碼臺南市○區○○路○段○○○號房屋二、三樓之污水管經過被上訴人許明德所有門牌號碼臺南市○區○○路○段○○○號房屋內一、二樓如附圖螢光筆標記所示位置接通至臺南市○區○○路○段○○號房屋後方地下化糞池內。
上訴人郭林鳳嬌其餘之上訴駁回。
上訴人許明德之上訴駁回。
第一審命上訴人郭林鳳嬌負擔訴訟費用部分除確定部分外，及第二審訴訟費用關於上訴人郭林鳳嬌上訴部分，由被上訴人許明德負擔十分之七，餘由上訴人郭林鳳嬌負擔。
第二審訴訟費用關於上訴人許明德上訴部分，由上訴人許明德負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人郭林鳳嬌（下稱郭林鳳嬌）起訴及於本院主張除與原審相同予以引用外，補稱：
（一）郭林鳳嬌所有門牌號碼臺南市○區○○路0 段00號房屋（其建築圖顯示A5，下稱24號房屋）與被上訴人即上訴人許明德（下稱許明德）所有門牌號碼臺南市○區○○路0 段00號房屋（其建築圖面顯示A4，下稱22號房屋）係建商整體建造完成之透天厝預售屋，依建築圖面顯示交屋時該批透天厝係採共用化糞池之建築設計，24號房屋污水管線沿共同壁至22號房屋之地面層，並走地下室穿樑至A4、A3（即門牌號碼台南市○區○○路0 段00號房屋，下稱A3房屋）建物後方之化糞池，22號房屋、24號房屋之污水管路與化糞池係一多數各自獨立使用之建築物，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區之共用關係，依公寓大廈管理條例第53條準用或類推適用同條例第9 條第2項前段規定，許明德應依當初建商建造原始之設置目的及通常使用方法使用。又兩造因共用管路，屬單獨所有約定共用之使用關係，許明德之前手購買22號房屋時即因交屋時之現況而與建商成立依「共用化糞池與污水管路」之房屋現況使用之契約，縱兩造之房屋係所有權各自獨立之透天厝，惟既在單獨所有建物主體外，尚有化糞池與污水管路共用之使用契約存在，許明德自應受系爭共用契約之拘束，且依最高法院96年台上字第2025號民事判決，可見許明德與前屋主間雖未簽定系爭共用契約，惟透過賣方建商各別與買方在交屋時成立系爭共用契約，即可使共用化糞池與污水管路之建物所有權人間成立相同的系爭共用契約，應無疑義。許明德係輾轉自22號房屋買方所有人繼受取得該屋所有權之人，自應繼受前手之系爭共用契約關係，故許明德自應依系爭共用契約關係容許24號房屋2 、3 樓污水依原有污水管路排入共用化糞池。又依原審囑託鑑定之社團法人台南市建築師公會（下稱建築師公會）民國10
3 年8 月5 日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）、同年12月24日補充鑑定報告書（下稱第一次補充鑑定報告）之鑑定人黃瑞益之證詞，可見糞管係兩造所共用，許明德不能片面變更其使用方法，且房屋無論是先建再賣或先賣再建，因建商不會提及糞管與化糞池位置與是否共用，而係於完工後依其所設計興建之房屋現況交屋，即依兩造共用糞管與化糞池之房屋現況交付許明德之前手，因建商與買方間並無就糞管如何走向、化糞池位置與是否單獨使用等簽定契約，且依當時透天厝之施工慣例亦是如此興建，建商並無侵權行為或債務不履行之問題，故兩造應依建商所設計興建之構造與使用方法共用糞管與化糞池。而依系爭鑑定報告第6 頁之說明與許明德於102 年9 月15日答辯狀、
103 年9 月12日言詞辯論筆錄第4 頁、同年11月7 日民事答辯狀第3 頁、104 年3 月23日民事答辯狀第2 、3 頁之答辯陳述，可知24號房屋2 、3 樓廁所污水管係與22號房屋2 、3 樓共用共同壁中垂直管，排至共同壁1 樓後轉而橫向穿越22號房屋1 樓客廳地板下，再轉向由22號房屋與A3房屋相鄰這一端牆面穿樑排至22號房屋及A3房屋後方原有之化糞池，許明德雖辯稱並未截斷與24號房屋2 、3 樓共同壁中之垂直共用公管，惟坦承將兩戶共用之污水公管流經其1 樓客廳地板之處管線截斷封閉，並將原來兩造共用之化糞池廢棄改自行挖掘其1 樓騎樓地下化糞池獨自使用，違反建商建造之設置目的與通常使用方法，顯已侵害郭林鳳嬌共同使用該共用污水管並使廁所污水排入原化糞池之權利。是許明德因改建22號房屋而片面阻斷郭林鳳嬌所共用之糞管，已侵害郭林鳳嬌依公寓大廈管理條例第53條準用或類推適用同條例第5 條、第9 條第2 項前段之共同使用權及民法第779 條第1 項前段之過水權，自應負回復原狀之侵權行為損害賠償責任。而鑑定人黃瑞益證稱：化糞池有一定的壽命，日後產生滲漏要由誰去維修，會產生爭議云云，乃其未深究法律關係之個人見解，並無參考價值，且郭林鳳嬌認為除兩造另有約定外，應共同負責修繕，縱有一方不願負擔修繕，僅生是否由另一方修繕後再向他方請求給付分攤費用金額而已，亦不影響兩造原來之共用權利。另原審將自來水管與污水管混為一談，並據以認定兩造間之污水管路係當初建商接錯污水管所致，顯有違誤。又許明德擅自切斷封閉24號房屋2 、3 樓污水管流經其所有22號房屋之共用污水管，顯已違反系爭使用契約，侵害郭林鳳嬌關於系爭共用污水管路與化糞池之使用權，造成24號房屋2 、3 樓廁所污水無法排放之損害，依民法第184 條及第213 條第1 項、第2 項規定，許明德自應回復原狀，將上開被切斷封閉之共用污水管路接回，依原有污水管路排入共用化糞池。
（二）再依鑑定人黃瑞益之證述，足證郭林鳳嬌24號房屋地下室漏水損害係因22號房屋改建所致，許明德自應對24號房屋地下室漏水之損害負侵權行為賠償責任。而依建築法第28條第1 款規定，許明德改建22號房屋本應請領建造執照方為適法，許明德未依法請領建造執造已違法在先，復未依伊與訴外人許晉壽間之承攬合約書第13條約定及建築慣例，在施工前就鄰屋作現況鑑定，自應由許明德證明24號房屋地下室之漏水屋損非伊施工行為所造成，始符舉證責任之公平正義法則，否則施工之一方恣意不進行鄰房現況鑑定，蓄意造成日後無法鑑定鄰房屋損肇事責任之事實結果，豈非一概不須負責，故系爭鑑定報告稱無現況鑑定可資證明非屬改建時造成，因此將此部分列入修復範圍內，甚為公允。再依最高法院97年度台上字第252 號判決，可見鑑定人黃瑞益到庭之補充說明，已足證明許明德侵權行為與郭林鳳嬌損害間確有因果關係，原審就此部分之判決並無違誤。是郭林鳳嬌在其夫過世後，本打算自岡山搬回24號房屋居住，開設藥局營生，詎因許明德之侵權行為，致無法使用居住24號房屋，自102 年5 月1 日起額外續租岡山租屋處之房屋，受有每月額外支出新台幣（下同）4,00
0 元租金之損害，依民法第184 條規定，自應由許明德賠償郭林鳳嬌該租金之損害等語。
（三）上訴聲明：
１、原判決關於駁回郭林鳳嬌在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
２、前項廢棄部分，許明德應將郭林鳳嬌所有24號房屋2 、3樓污水管經過許明德所有22號房屋內1 、2 樓如附圖螢光筆標記所示位置接通至A3房屋後方地下化糞池內。
３、第1 項廢棄部分，許明德應自102 年5 月1 日起至完成前項回復原狀義務之日止，按月給付郭林鳳嬌4,000 元及按週年利率百分之5 計算之利息。
４、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由許明德負擔。
５、第2 、3 項聲明部分，請依職權宣告假執行。
（四）答辯聲明：請求駁回許明德之上訴。
二、許明德之抗辯除與原審相同予以引用外，補稱：
（一）依公寓大廈管理條例第3 條第1 款之規定，可知其適用之前提為公寓大廈，然22號房屋係獨戶獨棟，具有全部之所有權，並非構造上或使用上，或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地之公寓大廈，故郭林鳳嬌引用公寓大廈管理條例第9 條第2 項前段、第53條為請求權基礎，顯無理由。又兩造對於共用化糞池與污水管路根本無任何合意存在，與建商間亦無任何合意，且許明德於101 年間委託之訴外人金旺建築公司提醒許明德，22號房屋之化糞池滲漏嚴重污損地下室牆壁，已無法再使用，需另新設一化糞池，故將新設化糞池列入室內裝修工程，而金旺建築公司之工人不知22號房屋原有之污水管路有連通至24號房屋化糞池之情事，且已另施作新的明管污水管及化糞池，故至施工完成，所有人均不知24號房屋有將污水管路由其2 樓廁所錯接至22號房屋之污水管，再排至22號房屋屋後的化糞池之情形，兩造自無系爭共用契約存在，郭林鳳嬌請求許明德應提供已廢棄之化糞池供其使用，實屬無稽。況兩造共同壁內之系爭污水管因連接到許明德之化糞池，本屬許明德所有，且僅附著於共同壁內，並非屬共同管線，兩造並無共同設施，自無公寓大廈管理條例第53條之適用或類推適用。另郭林鳳嬌得經由自家污水管排至自家化糞池，故郭林鳳嬌以民法第779 條第1 項之過水權為請求權基礎，顯然無據。而民法第184條第1 項前段之侵權行為類型，以故意或過失為必要，同條項後段之侵權行為類型，則以故意，且以背於善良風俗之方法為必要，倘未具備上開要件，自不成立侵權行為。許明德在自家裝修屋內水電與室內裝修，根本不知24號房屋之污水管會接到22號房屋，也無從得知，有鑑定人黃瑞益之證言可證。許明德發包22號房屋室內裝修工程時，完全不知24號房屋之污水管不當地接到22號房屋之污水管，自無故意或過失可言。郭林鳳嬌請求回復原狀只是造成法律關係複雜，許明德的化糞池不用了，郭林鳳嬌還要排污水進來，以後誰來維修，如果郭林鳳嬌有權利也會構成權利濫用，何況她沒有權利。是郭林鳳嬌以公寓大廈管理條例第9 條第2 項前段及同條例第53條、民法第779 條第1項前段、及民法第184 條第1 項及第213 條第1 項、第2項規定為請求權基礎，均無理由，自應駁回其上訴。
（二）依民事訴訟法第277 條、最高法院17年度上字第917 號判例，因原審法官、調解委員及鑑定人分別於102 年12月4日、103 年6 月10日到24號房屋鑑定，24號房屋地下室都是乾的，鑑定人第二次即同年10月31日到24號房屋，固看到地下室有積水，然仍難證明有滲水現象，況依中央氣象局102 年10月份之降雨紀錄，僅102 年10月2 日降雨1.5公釐，地下水位降低，根本不可能滲水，遑論積水，應係郭林鳳嬌為製造有利於己之證據，故意將地下室地板弄溼。是郭林鳳嬌對於24號房屋地下室有漏水狀況並未盡舉證責任。又許明德因22號房屋有裝修之必要，故將所需裝修的部分發包予許晉壽，而許晉壽所使用者，均係室內用手持小型機具，功率低，震動力小，與室外大型施工機具如挖土機等，不可等量齊觀，實不足導致鄰房漏水，此依一般經驗法則即可知悉。若小型機具即可引發鄰房損害，主管機關自會訂定施工規範，或處置措施，惟本國從人口最密集的臺北市以下，從無一個地方政府有訂定關於小型機具的施工規範，顯然小型機具不可能引發此項漏水，至為灼然。又鑑定人應本於自己的經驗及專業知識，獨立判斷，而非毫無附理由地推測，是因臺南市政府並未於臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例針對現況鑑定作規定，故許明德並無作成現況鑑定之義務。又依建築法第9 條、第77條之2 規定，許明德進行之整修行為僅係牆壁、隔間等之簡易整修，無需申請建築執照，又縱認許明德應申請而未申請建築執照，亦僅違反主管機關之行政監理，與許明德是否有侵害行為間實屬二事，根本無法立證許明德有侵害行為，且此未申請建築執照之行為與24號房屋漏水間並不存在因果關係，鑑定人應係推論出縱有漏水，亦無法證明係許明德所造成，然鑑定人卻以許明德應申請建築執照而未申請，推論許明德有侵害行為而致24號房屋有漏水情形，自無可採。又依臺南市政府工務局105 年2 月16日南市工管一字第1050153404號函覆內容（下稱系爭工務局函），可知許明德於22號房屋範圍進行室內裝修，無需申請建造執照與進行鄰房現況鑑定，故第一次補充鑑定報告之意見僅屬個人推論與臆測，洵無足採，依最高法院79年台上第540 號判例，法院應依自由心證判斷事實之真偽，不受鑑定意見之拘束。退萬步言之，許明德為定作人，姑不論郭林鳳嬌有無受損害，許晉壽既承攬系爭室內裝修工作，而由許晉壽或其雇用之工人予以施作，工程期間如施工行為不慎而造成他人之損害，因承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，許明德並無監督承攬人完成工作之權限，除非定作人於定作或指示有過失，否則自應由承攬人負損害賠償之責，此觀民法第189 條之規定及立法理由，至為灼然。郭林鳳嬌始終未盡舉證責任，而原審判決卻認定許明德應負損害賠償責任，自屬違誤。況郭林鳳嬌已10多年未居住荒廢多年之24號房屋，滲漏水部分為郭林鳳嬌片面之詞，而許明德與另一鄰房皆未有此狀況，可見郭林鳳嬌顯係想借此民事訴訟而獲利，原判決不利於許明德部分應予廢棄等語資為抗辯。
（三）上訴聲明：
１、原判決不利許明德部分廢棄。
２、上開廢棄部分，郭林鳳嬌在第一審之訴駁回。
３、上訴費用由郭林鳳嬌負擔。
（四）答辯聲明：請求駁回郭林鳳嬌之上訴。
三、查本件郭林鳳嬌於原審起訴除請求如其上訴聲明第2 項、第
3 項所示外，亦請求許明德賠償24號房屋修繕費用71,500元、24號房屋地下室漏水修繕費用77,220元、更換抽水馬達7,
000 元等損害，原審僅判決命許明德應賠償郭林鳳嬌24號房屋地下室漏水修繕費用77,220元及自起訴狀繕本送達許明德翌日即102 年9 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回郭林鳳嬌其餘之訴，郭林鳳嬌僅就如其上訴聲明第2 、3 項所示敗訴部分提起上訴，對於原審判決駁回其請求許明德賠償24號房屋修繕費用71,500元、更換抽水馬達7,000 元等部分，並未提起上訴，許明德則就原審判命伊應賠償郭林鳳嬌24號地下室漏水修繕費用77,220元及其法定遲延利息部分提起上訴，是原審判決駁回郭林鳳嬌請求許明德賠償24號房屋修繕費用71,500元、更換抽水馬達7,00
0 元等部分，因未據郭林鳳嬌上訴而已確定，本件僅就兩造上訴之範圍內為審理及判決。
四、兩造不爭執之事實：
（一）24號房屋（建築圖A5）及其坐落土地為郭林鳳嬌所有，22號房屋（建築圖A4）及其坐落土地為許明德所有，兩造房屋係70年興建之30餘年臨路透天4 層樓住宅，所有權各自獨立持有，22號房屋係許明德於101 年7 月購入進行整修。
（二）本院向臺南市政府工務局調閱兩造房屋之建築圖，系爭建築圖面並無繪製污水管線，僅繪製化糞池在24號房屋（建築圖A5）、台南市○區○○路0 段00號房屋（建築圖A6，下稱A6房屋）屋後，及22號房屋（建築圖A4）、A3房屋屋後。
（三）24號房屋2 、3 樓廁所馬桶污水管係接至相鄰牆（即共同壁）內22號房屋2 、3 樓之污水管，再經22號房屋1 樓客廳地板下排至22房屋後化糞池。24號房屋1 、4 樓廁所污水係排至24號房屋屋後化糞池，未經過22號房屋內。
（四）許明德與許晉壽於101 年7 月13日訂有承攬契約，由許晉壽承攬許明德所有22號房屋之修繕工作。
（五）許明德為22號房屋進行上開修繕，並未申請建造執照及實施鄰房現況調查鑑定。
五、郭林鳳嬌主張：兩造房屋係建商整體建造完成之透天厝預售屋，採共用化糞池之建築設計，24號房屋污水管線沿共同壁至22號房屋之地面層，並走地下室穿樑至22號房屋、A3房屋建物後方之化糞池，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性，應類推適用公寓大廈管理條例第9 條第2 項前段規定，兩造應依建商所設計興建之構造與使用方法共用糞管與化糞池。是許明德因改建22號房屋而擅自切斷封閉24號房屋2、3 樓污水管流經伊所有22號房屋之共用污水管，已侵害郭林鳳嬌類推適用公寓大廈管理條例第9 條第2 項前段之共同使用權，造成24號房屋2 、3 樓廁所污水無法排放之損害，依民法第184 條及第213 條第1 項、第2 項規定，許明德自應回復原狀，將上開被切斷封閉之共用污水管路接回，依原有污水管路排入共用化糞池等情，雖為許明德所否認，並以前開二、（一）所示內容，辯稱：許明德並無故意或過失之侵權行為，郭林鳳嬌不得請求許明德提供已廢棄之化糞池供其使用云云。惟查：
（一）按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。公寓大廈管理條例第9 條第2 項、第12條分別定有明文。次按法律上所謂準用，係法律明定將關於某種事項（法律事實）所設之規定，適用於其相同或相類似之事項之上，倘法律未明文規定之事項，而與既有之法律所規範之事項相同或相類似者，只能加以類推適用，而非準用。又類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。另所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定（最高法院97年度台上字第1152號、93年度台上字第1718號民事判決意旨參照）。是未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。而我國公寓大廈管理條例之規定，旨在調和臺灣地狹人稠，故為有效利用土地，由建商於建造房屋時，設計公共空間，例如樓梯、中庭、頂樓等，供整體建造完成之所有房屋所有權人得以共同使用，但為發揮各不動產之最大經濟效能，同時限制各房屋所有權人享受權利即使用由全部住戶分別持有一定比例之公共空間全部之餘，亦須負擔義務即提出自己持有一定比例之公共空間供其餘住戶使用，是若整體設計、建造之房屋，建造當時有設計共同使用部分，供各個房屋所有權人得以使用他人房屋某部分，並忍受他人使用自己房屋某部分時，縱非如公寓大廈管理條例規定係典型共用樓梯、中庭、頂樓之情形，且未於公寓大廈管理條例訂定當時所涵蓋，仍應許類推適用公寓大廈管理條例第9 條第2 項及第12條關於共用部分之規定，以填補法律漏洞。至公寓大廈管理條例第5 條乃在規範區分所有權人對專有部分之利用，自不適用於郭林鳳嬌主張本件兩造共用24號房屋及22號房屋共同壁中污水管及化糞池之情形。另公寓大廈管理條例第53條規定可準用情形，限於多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈之共同設施，在使用及管理上具有相互關連之整體不可分性之情形，亦與郭林鳳嬌主張本件兩造房屋僅其共同壁中之污水管路及化糞池使用上具關連性之情形不同，是郭林鳳嬌主張兩造房屋依公寓大廈管理條例第53條規定可準用該條例第5 條之規定云云，自無可採。
（二）又查兩造房屋係70年興建之30餘年臨路透天4 層樓住宅，所有權各自獨立持有，22號房屋係許明德於101 年7 月購入進行整修。又本院向臺南市政府工務局調閱之兩造房屋建築圖面並無繪製污水管線，僅繪製化糞池在24號房屋（A5）、A6號房屋屋後，及22號房屋（A4）、A3房屋屋後。
而24號房屋2 、3 樓廁所馬桶污水管係接至相鄰牆（即共同壁）內22號房屋2 、3 樓之污水管，再經22號房屋1 樓客廳地板下排至22房屋後化糞池。24號房屋1 、4 樓廁所污水係排至24號房屋屋後化糞池，未經過22號房屋內等情，為兩造所不爭執。對照原審委託建築師公會鑑定結果顯示：24號房屋（A5）之2 、3 樓污水管確曾連結至22號房屋（A4）化糞池中，該管線已被從22號房屋（A4）連接處封閉或截斷。由原始之建築平面圖確無法判讀24號房屋（A5）之2 、3 樓污水管連接至22號房屋（A4）化糞池中，但可判讀出這批同時興建之建物係採共用化糞池的作法。當時（69、70年代）建商施作方式多採用此方式，若依現場勘查狀況，24號房屋（A5）1 、4 樓之污水管係與A6房屋共用污水管，2 、3 樓係與22號房屋（A4）共用污水管，且其留設之垂直管係位於兩造房屋間之共同壁中。若以原有配管狀況，22號房屋（A4）之住戶於修建時欲封閉或截斷該污水管線，宜與24號房屋（A5）之住戶協商後再施作。另依圖面化糞池位置係設於A3房屋後，但該管線（即污水管）係通過22號房屋（A4）地下室。兩造房屋連結處推測如第一次補充鑑定報告附件五之圖1-1 、1-2 、1-3所示（即如附圖螢光筆標記所示位置）。兩造房屋興建當時均由建商整體建造完成之預售屋，依圖面顯示交屋時係屬採共用化糞池，因係屬共用，故24號房屋（A5）污水管線沿共同壁（22號房屋A4污水管線亦連結）至22號房屋（A4）之地面層，並走地下室穿樑至22號房屋（A4）、A3房屋後方之化糞池。22號房屋（A4）、24號房屋（A5）於該污水管路係屬共用管路，22號房屋（A4）、A3房屋所有人應有提供化糞池供24號房屋（A5）所有人之義務等情，亦有建築師公會於原審提出之系爭鑑定報告、第一次補充鑑定報告各1 件在卷可稽。又建築師公會實際指派之鑑定人黃瑞益復於本院證稱：24號房屋（A5）的2 、3 樓廁所的糞管有用到22號房屋（A4）的糞管，污水管則包含比較廣還有使用其他的污水，本件是只有使用到糞管。24號房屋（A5）之2 、3 樓的糞管位於兩造房屋的共同壁之間，沿著往下連接22號房屋（A4）的1 樓地板，再經過22號房屋（A4）的地下室，在22號房屋（A4）地下室的糞管是明管，在我們鑑定時還在，經由22號房屋（A4）地下室的糞管往房屋後面通往房屋後面的化糞池。我剛剛所述糞管位置就是如原審卷第235 頁所示（即如附圖第1 頁螢光筆標記所示位置），橫的箭頭方向就是22號房屋（A4）1 樓地板的糞管位置，箭頭往上的部分就是糞管位於22號房屋（A4）地下室明管的位置。根據我們鑑定的結果當時那幾間房屋應該都是像兩造房屋這樣共用化糞池，根據管線示意圖A3到A7整排房屋，只要兩間房屋的廁所相連，則兩間房屋的共同壁部分就共用糞管，這應該是當時施工的慣例，因為這樣做的話會比較節省費用。這種兩間房屋共用化糞管的方式，當時是沒有管理單位在管理這部分。依照兩造房屋來看是由建商整體建造完成的房屋，但是否屬於預售屋則無法確定。第一次補充鑑定報告書之附件5 污水管線示意圖上面有關於管線的部分是我補上去的，但是在申請建造時，送給建管科的建造申請圖裡面會標示化糞池的位置，但是不會有管線的位置，這是以前不會要求管線的位置要畫圖出來，現在則要求污水管線的位置要畫出來，A4、A5這些房屋建造當時是還沒有要求要標示出管線的位置。
工務局一般只看有無設置化糞池及其位置，化糞池的位置因為目前地面已經打平，所以無法看出來等語（見本院10
4 年11月24日準備程序筆錄，本院卷第89頁背面至第91頁），堪認兩造房屋包含兩旁連接之整排房屋均係建商整體建造完成之透天厝，每棟房屋之1 、4 樓廁所同邊，2 、
3 樓廁所則設計在另一邊，整排透天厝之建築方式均採用如兩造房屋般之兩間房屋各有2 層樓之廁所共用相同之污水管及化糞池之情況，亦即包含兩造房屋之整排透天厝於各棟透天厝1 、4 樓及2 、3 樓分設不同污水管路，透過兩棟房屋之共同壁設置共用污水管路，以環環相扣之方式分別排入己屋或鄰屋後方共用之化糞池，以兩造房屋為例，即24號房屋（A5）1 、4 樓之污水管（即鑑定人前開所稱之糞管）與A6房屋共用污水管，24號房屋（A5）2 、3樓係與22號房屋（A4）共用污水管，且其留設之垂直管係位於兩造房屋間之共同壁中，24號房屋2 、3 樓廁所之污水管，依照系爭建築圖面，係排入22號房屋（A4）及A3房屋共用、設於A3房屋後方之化糞池。而連棟之獨棟式建築物，其彼此相鄰兩棟建築物，在物理上相互連接，使用上密切相鄰，彼此休戚相關，有共同之利益，應有較強之相互制約存在，其相鄰兩棟建築物間之共同壁具有雙重或兩面性質，應屬該相鄰兩棟建築物所有權人所共有，郭林鳳嬌所有24號房屋與許明德所有22號房屋間之共同壁，自為兩造所共有，是以兩造共用兩造房屋間共同壁中之污水管，該污水管並通過22號房屋地下室，按如附圖螢光筆標記所示方向，通向設於A3房屋後之共用化糞池，以排放兩造房屋2 、3 樓廁所之污水，具有共同壁內管線之共用關係，實與公寓大廈管理條例第9 條第2 項及第12條規定共用部分之情形無異，且許明德於101 年7 月間購入22號房屋時，明知22號房屋為70年興建之整排透天厝，許明德自應受22號房屋與鄰房共用管路或其他共用部分現狀之限制，不得隨意變更整排透天厝從來之使用狀況，則雖因兩造房屋屬於獨棟各自有所有權之透天厝，且建造於公寓大廈管理條例施行之前，而未被公寓大廈管理條例所涵蓋，仍應許類推適用公寓大廈管理條例第9 條第2 項及第12條關於共用部分之規定於兩造房屋共用上開污水管及化糞池之情形，以填補法律漏洞。故本件類推適用公寓大廈管理條例第9 條第2 項及第12條之規定，兩造均得依法使用該共同壁內之污水管，並通過22號房屋地下室之污水管，按如附圖螢光筆標記所示方向及位置，通向設於A3房屋後之共用化糞池，無論是郭林鳳嬌或許明德，為了24號房屋、22號房屋之2 、3 樓廁所污水排放之用，自均得自由使用雙方所共有及共同使用之上開污水管及依系爭建築圖面設置於A3房屋後方之化糞池，任何一方不得對他方無故加以限制或防礙。是郭林鳳嬌主張以兩造房屋共用上開污水管及化糞池之情況，應類推適用公寓大廈管理條例第9 條第2 項前段規定，許明德及其前手均應依當初建商建造原始之設置目的及通常使用方法使用，容許24號房屋2 、3 樓污水依原有污水管路排入共用化糞池，兩造應依建商所設計興建之構造與使用方法共用糞管與化糞池乙節，要屬有據。許明德辯稱：22號房屋係獨戶獨棟，郭林鳳嬌引用公寓大廈管理條例第9 條第2 項前段為請求權基礎，顯無理由。
又兩造對於共用化糞池與污水管路根本無任何合意存在，與建商間亦無任何合意，且22號房屋之化糞池滲漏嚴重污損地下室牆壁，已無法再使用，兩造亦無系爭共用契約存在，郭林鳳嬌請求許明德應提供已廢棄之化糞池供其使用，實屬無稽。況兩造共同壁內之系爭污水管因連接到許明德之化糞池，本屬許明德所有，且僅附著於共同壁內，並非屬共同管線，兩造並無共同設施，自無公寓大廈管理條例第53條之適用或類推適用云云，顯然違反建商當初興建兩造房屋及其他整排房屋時，即採用上開共用污水管及化糞池而未區分由何棟房屋單獨取得哪一個化糞池所有權之從來使用方式。況兩造共用位於A3房屋後方之化糞池縱有滲漏或不堪使用情形，亦屬兩造應類推適用公寓大廈管理條例第12條規定共同負擔修繕費用之情形，縱然許明德因另行新設化糞池而不再使用位於A3房屋後方之化糞池，仍非許明德拒絕郭林鳳嬌之24號房屋2 、3 樓廁所使用上述共用之污水管及化糞池之正當理由。是許明德前開抗辯，要無可採。
（三）再查建築師公會另於104 年4 月10日出具第二次補充鑑定報告書（下稱第二次補充鑑定報告）表示：管線示意圖如圖，所封閉主要有影響的係為地面上部分，至於位於何處，僅能挖開才能知瞭；舊有共用化糞池，依現場狀況似有滲漏現象，若貿然接續使用，恐延伸另一個糾紛的開端等語；鑑定人黃瑞益並於本院另證稱：房屋的管線使用到別人的房屋管線，所以我認為應該是侵權，除非兩者有合意，管理單位應該是工務局，後改稱應該沒有在管。有無侵權這要看建商是先建好房屋，還是先賣房屋再建，在先建好房屋再賣，因為是用成品賣人家所以侵權的成份比較少，我不敢確認為沒有，如果是先賣房屋再建，我認為這樣比較有侵權的問題，我認為這是屬於賣房屋的人的問題。第二次補充鑑定報告表示舊有共用化糞池依現場狀況似有滲漏現象，若貿然接續使用恐延伸另一糾紛的開端，及第一次補充鑑定報告所說到管線使用30多年會有其他法律問題延伸的真意，就是22號房屋（A4）地下室後面的牆壁鄰接化糞池的位置，牆壁面已經有滲出糞水跟污漬，因為化糞池並不是永久，有一定的壽命，日後產生滲漏要由誰去維修，會產生爭議。22號房屋（A4）後面的化糞池可否再使用要看狀況，要看是要修繕或者是換新的。22號房屋（A4）房屋現任所有權人是結構技師，他在將22號房屋地下室的糞管封閉時，應該不清楚該糞管有隔壁的房屋糞管需要使用，因為專業不同，結構技師主要是房屋結構的專業等語，固有第二次補充鑑定報告及本院104 年11月24日準備程序筆錄各1 件附卷可憑（見原審卷第232 頁、本院卷第91頁），惟兩造房屋共用系爭污水管及化糞池既係建商興建整排房屋時即設計及建造之使用狀況，又無違反任何法令規定，自無鑑定人黃瑞益前開所稱侵權或違法之問題。又兩造均得自由使用雙方共有及共同使用之系爭污水管及化糞池，任何一方不得對他方無故加以限制或防礙，亦如前述，則系爭化糞池雖似有滲漏現象，亦屬兩造應由何人負擔維修費用之問題，自不得為避免將來紛爭或法律問題，即認郭林鳳嬌無繼續使用系爭共用化糞池之權利。是第二次補充鑑定報告及鑑定人黃瑞益前開鑑定意見，要屬其個人主觀推測之詞，並非屬其應鑑定之範圍，自不得採為有利於許明德之認定，是許明德引用前開鑑定意見，辯稱郭林鳳嬌無使用系爭污水管及化糞池之權利云云，仍無可採。
（四）又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第184 條第1 項、第213 條第1 項亦有明文。經查：
１、兩造房屋興建當時均由建商整體建造完成，依圖面顯示交屋時係採共用化糞池，故24號房屋污水管線沿共同壁至22號房屋之地面層，並走地下室穿樑至A3房屋後方之化糞池，兩造房屋於系爭污水管路係共用管路，故類推適用公寓大廈管理條例第9 條第2 項及第12條之規定，兩造均得依法使用該2 、3 樓共同壁內之污水管，並通過22號房屋1樓地下室之污水管，按如附圖螢光筆標記所示方向及位置，通向設於A3房屋後之共用化糞池，無論是郭林鳳嬌或許明德都不得對他方加以限制或防礙，有如前述，則22號房屋所有人許明德及A3房屋所有人應有提供系爭污水管及位於A3房屋後方之系爭化糞池供24號房屋所有人郭林鳳嬌共同使用之義務。惟查許明德於所提出之答辯狀或原審及本院審理時自承：伊發現郭林鳳嬌24號房屋2 、3 樓廁所馬桶污水行經本人屋內排放至本人的舊化糞池，且糞水滲漏至本人1 樓客廳，本人因房屋超過30年，委託建築公司重新翻修埋設新化糞池。伊並沒有封閉2 、3 樓，伊是因為
1 樓客廳要貼磁磚，施工人員敲開1 樓地板，發現有管線，所以有封閉1 樓的管線，兩造房屋2 樓共同壁間管線沒有截斷，伊原來2 、3 樓因為廁所不使用，所以施工師傅在22號房屋2 樓廁所這個地方先截斷管線，再用管蓋蓋上封閉。本人1 樓客廳地板敲除重鋪地磚，被敲到的地板下面污水管，是本人原2 樓廁所的污水管由牆壁排至1 樓，再經本人1 樓地板排至本人屋後化糞池。伊的房屋2 樓在靠近24號房屋2 樓廁所的共同壁邊，有一個污水管，修繕伊房屋的工人不管它沒有處理，所以郭林鳳嬌24號房屋2樓廁所沖馬桶時，水就會透過共同壁的污水管沖到伊房屋
2 樓的廁所，所以事後伊將伊房屋2 樓廁所的馬桶拿掉，再以蓋子蓋住馬桶下方的污水管，伊都在伊家蓋污水管，並沒有到郭林鳳嬌她家。兩造房屋的共同壁污水管是沒有封閉的，伊封閉的污水管位置可能是在郭林鳳嬌所提如附圖第1 張以螢光筆劃線的範圍，就是22號房屋1 樓客廳地板下面等語（見許明德於102 年9 月15日答辯狀第1 頁原審卷第32頁、原審103 年9 月12日言詞辯論筆錄第4 頁原審卷第139 頁背面、許明德104 年3 月23日民事答辯狀第
2 頁原審卷第228 頁、本院105 年4 月26日準備程序筆錄本院卷第176 頁、106 年1 月17日準備程序筆錄本院卷第
236 頁），可知兩造房屋共用之系爭污水管確實係許明德委託他人截斷，致郭林鳳嬌之24號房屋2 、3 樓廁所沖水，即排漏至許明德之22號房屋1 樓客廳、2 樓廁所。雖許明德辯稱：伊不知道兩造房屋共用系爭污水管線，並無故意或過失云云。然查許明德既知要委請專業人士重新施作化糞池及設置污水管線，則伊對於22號房屋原有污水管路及化糞池之所在位置及流向應有請教專業人士，以免造成自己房屋或鄰房損害，許明德要無不向專業人士問明系爭污水管線之流向及截斷後之結果，即任由施工人員隨意截斷之理。許明德辯稱：22號房屋施作新的明管污水管及化糞池完成，所有人均不知24號房屋有將污水管路由其2 樓廁所錯接至22號房屋之污水管，再排至22號房屋屋後的化糞池之情形，許明德自無故意或過失云云，顯與常理不符，不足採信。參以許明德一再以伊係在22號房屋合法行使所有權進行整修及截斷伊所有之污水管，並無侵害郭林鳳嬌之權利云云置辯；對照鑑定人黃瑞益已指出系爭污水管有位於22號房屋地下室的明管，然許明德整修房屋後，22號房屋2 、3 樓原來之廁所不再使用，所以許明德請施工師傅在22號房屋2 樓廁所先截斷管線，再用管蓋蓋上封閉，有如前述，則許明德既已不使用22號房屋2 、3 樓原來之廁所，22號房屋2 、3 樓之廁所污水自無再經由原來兩造共用之系爭污水管路流入A3房屋後方化糞池之可能，衡情許明德應無多此一舉再敲除22號房屋1 樓客廳地板重鋪地磚時，截斷其地板下面污水管之必要及動機，可知許明德應係自己不再使用系爭污水管及化糞池，亦知悉兩造房屋有共用系爭污水管及化糞池之情形，但不想讓24號房屋
2 、3 廁所之污水繼續排放使用，始請人在22號房屋內截斷系爭污水管。是綜合上情，堪認許明德應係明知系爭污水管及化糞池為兩造房屋所共用，但伊已經新設化糞池及污水管路，且不願讓郭林鳳嬌之24號房屋2 、3 樓廁所繼續使用系爭污水管及化糞池，始故意委請施工人員自22號房屋內截斷系爭污水管。況許明德截斷管線之位置雖在22號房屋內，但兩造房屋既為連棟之透天，則許明德整修22號房屋或截斷任何管線前，自有請專業人士確認有無影響或損害鄰房之義務，但許明德竟稱伊及施工人員之所有人都不知道兩造房屋有共用系爭污水管及化糞池之情形云云，亦顯然具有違背前開確認義務之過失。許明德辯稱：伊並無故意或過失云云，要無可採。
２、再查24號房屋2 、3 樓廁所之污水，確實因許明德截斷兩造房屋共用之上開污水管線，致無法依前述原有之排放方式經過22號房屋1 樓地板下污水管以連通至A3房屋後方之化糞池，造成24號房屋2 、3 樓之廁所無法使用乙節，亦經本院依職權會同兩造勘驗現場屬實，有本院104 年8 月27日勘驗筆錄（見本院卷第62頁至第66頁）、系爭鑑定報告、第一次補充鑑定報告各1 件在卷可稽，堪認許明德前開故意或過失截斷系爭污水管之行為，已破壞兩造房屋共用系爭污水管及化糞池之從來使用狀況，導致24號房屋2、3 樓廁所之污水無法排放，侵害郭林鳳嬌從來使用系爭共用污水管及化糞池之使用權，並影響郭林鳳嬌24號房屋所有權之圓滿行使，許明德自係故意或過失不法侵害郭林鳳嬌之上開權利，而應對郭林鳳嬌負故意或過失之侵權行為責任。雖許明德再辯稱：伊沒有截斷兩造房屋共同壁2樓間之污水管云云，然許明德既不得妨礙郭林鳳嬌共同使用系爭污水管及化糞池之權利，但伊卻有截斷系爭污水管之行為，且於本件訴訟一再否認侵權行為，則許明德究竟截斷或封閉系爭污水管線幾處，非經日後實際開挖時，顯然無法確定，為避免兩造房屋2 樓共同壁之污水管亦有遭許明德截斷致無法達成本件訴訟結果之情形發生，郭林鳳嬌自有預為請求許明德將22號房屋2 、3 樓內污水管回復原狀之必要，許明德前開抗辯，亦無可採。是郭林鳳嬌主張許明德因改建22號房屋而擅自切斷封閉24號房屋2 、3樓污水管流經伊所有22號房屋之共用污水管，已侵害郭林鳳嬌類推適用公寓大廈管理條例第9 條第2 項前段之共同使用權，造成24號房屋2 、3 樓廁所污水無法排放之損害，依民法第184 條及第213 條第1 項、第2 項規定，許明德應回復原狀，將24號房屋2 、3 樓之污水管經過22號房屋內1 、2 樓如附圖螢光筆標記所示位置接通至A3號房屋後方地下化糞池內乙節，要屬有據。許明德辯稱伊無故意或過失之不法侵權行為云云，仍無可取。
３、再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。經查郭林鳳嬌係依法請求許明德回復24號房屋建成後，其2 、3 樓廁所使用系爭共用污水管及化糞池排放污水之從來使用狀況，乃合法行使其使用權，自非權利濫用。況郭林鳳嬌之24號房屋2 、3 樓廁所確實因許明德截斷系爭污水管之行為而無法使用，益堪認郭林鳳嬌請求許明德為其上訴聲明第2 項所示回復原狀之行為，要屬正當行使權利，並非以損害許明德為主要目的。至於許明德不再使用系爭污水管及化糞池，乃日後系爭污水管及化糞池應由何人負維修義務之問題，仍非郭林鳳嬌構成權利濫用或許明德拒絕回復原狀之正當事由。是許明德辯稱：郭林鳳嬌請求回復原狀只是造成法律關係複雜，許明德的化糞池不用了，郭林鳳嬌還要排污水進來，以後誰來維修，如果郭林鳳嬌有權利也會構成權利濫用，何況她沒有權利云云，同無可採。
六、郭林鳳嬌又主張許明德前曾修繕22號房屋，亦因修繕電鑽強烈的震動，造成郭林鳳嬌所有之24號房屋地下室嚴重漏水，牆壁及地板龜裂，許明德應賠償其地下室修繕費用77,220元乙節，雖亦為許明德所否認，並以前開二、（二）所示內容為抗辯。惟查：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277 條前段所明定。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。亦即各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（參照最高法院19年上字第2345號判例意旨）。是原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，即最高法院18年上字第1679號判例，亦同此見解。
（二）經查24號房屋地下室的位置均為其1 樓室內前段部分的下面，現場地下室約有1 公分的積水，但目視所見不知道積水點在哪裡乙節，有本院104 年8 月27日現場勘驗筆錄1件附卷可稽（見本院卷第62頁至第68頁），並有郭林鳳嬌提出之24號房屋地下室現場照片4 紙為證（見本院卷第84頁、第85頁）。又原審委託建築師公會鑑定結果認為：依現場勘查22號房屋（A4）改建程度頗大（樓板及樓梯多已敲除重作），因施工時未作現況鑑定報告可供比對，僅能推測當時施工狀況可能造成鄰屋地下室龜裂漏水。恢復費用合計35,100元。嗣針對24號房屋地下室防水因牆版結合處有可能造成本次漏水主因，重估防水處理費用共77,220元等情，亦有系爭鑑定報告、第一次補充鑑定報告各1 件在卷可查；鑑定人黃瑞益於本院亦證稱：24號房屋（A5）之2 、3 樓不能排水，地下室是推斷是因為22號房屋（A4）施工的關係造成24號房屋（A5）地下室後面的牆壁滲水，所以水應該是從那邊出來的，據我的推斷應該是24號房屋（A5）地下室後面牆壁及地板之間接縫處有裂縫，造成地下水滲入24號房屋（A5）地下室，如果要確認滲水點還要從他們的房屋後面開挖，這部分比較沒有相關。我推斷24號房屋（A5）地下室滲水跟22號房屋（A4）施工有關主要是22號房屋（A4）改建的過程，其改建打除原有房屋構造的時候震動，造成24號房屋（A5）地下室牆壁及地板的接縫處裂開等語（見本院104 年11月24日言詞辯論筆錄，本院卷第90頁背面、第91頁）；對照許明德委託許晉壽承攬22號房屋之修繕改建工程，其工程費用高達2,435,750元，施作之項目有水電、泥水、磁磚、大理石、門窗、結構、大地、木作、裝飾、油漆、防水、廚具、衛浴、景觀、扶手、電梯、中央集塵、拆除、外管線等工程，亦有許明德提出之工程合約書1 件存卷可查（見本院卷第102 頁至第136 頁），足見許明德修建22號房屋之工程浩大，涉及房屋結構之敲除，以重新設置樓梯及電梯，並非只是小修繕，則鑑定人前開鑑定意見認為22號房屋改建的過程，其改建打除原有房屋構造的時候震動，造成24號房屋地下室牆壁及地板的接縫處裂開乙節，自屬專業之推論，並非只是因許明德改建前未作鄰屋現況鑑定報告即為如此鑑定結果。況鄰屋現況鑑定乃在避免修繕房屋之人無法證明其非造成鄰屋受損之人，亦即修繕房屋之人在鄰屋主張受損之際，得藉由鄰屋現況鑑定證明鄰屋受損是否因修繕房屋造成，因此鄰屋現況鑑定是作為修繕房屋之人得提出反證證明未造成鄰屋受損，並非讓修繕房屋之人反而得以未作鄰屋現況鑑定來規避責任。是系爭鑑定報告所稱：因施工時未作現況鑑定報告可供比對乙節，亦僅係許明德可否提出反證證明24號房屋地下室之裂縫滲水與伊改建22號房屋無關而已，尚難因此即認前開鑑定報告或鑑定人之意見為不可採，堪認郭林鳳嬌主張24號房屋因22號房屋之修繕工程而造成漏水損害乙節，已盡其舉證之責，自可採信。而許明德既未提出反證證明24號房屋並非22號房屋改建修繕造成，自應對24號房屋地下室漏水之損害負賠償責任。許明德以前開二、（二）所示內容辯稱：系爭鑑定報告並不可採，林鳳嬌始終未盡舉證責任，原審判決卻認定許明德應負損害賠償責任，自屬違誤，應予廢棄云云，要無可採。
（三）另按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第189 條固有明文。惟工程施作有損壞鄰屋之可能，為一般人皆知之事，故定作人交付承攬人施工時，仍應注意承攬人之能力，並注意工程之進行安全，以免加害於鄰屋，定作人如怠於此注意即為定作或指示有過失。許明德雖再辯稱：許晉壽承攬22號房屋室內裝修工作，工程期間如施工行為不慎而造成他人之損害，因承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，許明德並無監督承攬人完成工作之權限，除非定作人於定作或指示有過失，否則自應由承攬人負損害賠償之責云云。惟查許明德雖交付許晉壽施作22號房屋改建工程，但仍為22號房屋之所有權人，應負有注意22號房屋改建工程之安全及應避免損害24號房屋之義務，不得片面將責任全推諉承攬人，許明德自不得以22號房屋之改建工程係由許晉壽承攬施作，而免除伊所負有防止鄰房即24號房屋因22號房屋改建所致之損害。況民法第189 條乃屬被害人對於承攬人請求損害賠償之特別規定，其但書規定則屬承攬人免責之事由，並非因此即可免除定作人本身應負之加害人損害賠償責任，許明德前開抗辯，亦無可採。
（四）復查郭林鳳嬌所有之24號房屋既因22號房屋之改建修繕工程而造成漏水損害，足認許明德應有未盡注意防止22號房屋改建工程造成鄰房損害義務之過失，是郭林鳳嬌主張許明德應對24號房屋地下室漏水之損害，負過失侵權行為之損害賠償責任乙節，同屬可採。又24號房屋地下室漏水所需之修繕費用為77,220元，有如前述，則郭林鳳嬌依民法第184 條第1 項前段規定，請求許明德給付77,220元修繕費用，自屬有據，許明德辯稱郭林鳳嬌不得請求伊賠償24號房屋地下室漏水之損害云云，並無足取。
七、郭林鳳嬌另主張其夫過世後，本打算自岡山搬回24號房屋居住，開設藥局營生，詎因許明德之侵權行為，致無法使用居住24號房屋，自102 年5 月1 日起額外續租岡山租屋處之房屋，受有每月額外支出4,000 元租金之損害，依民法第184條規定，亦應由許明德賠償云云，亦為許明德所否認，辯稱：郭林鳳嬌係因與鄰居不睦，故未居住於24號房屋，其所提租金損害，並無理由等語。經查24號房屋因許明德之故意或過失侵權行為而受有其2 、3 樓廁所污水管路堵塞致無法使用及地下室漏水之損害，固如前述，然郭林鳳嬌自承：24號房屋1 、4 樓的污水管並沒有因為許明德截斷2 、3 樓廁所的污水管流向而無法使用，只是24號房屋1 樓有廁所，但沒有洗澡間，4 樓的廁所有包括洗澡間，只是我4 樓沒有裝熱水器等語（見本院105 年10月12日準備程序筆錄、本院卷第
204 頁），可知郭林鳳嬌雖不能使用24號房屋2 、3 樓之廁所，但仍可使用其1 、4 樓之廁所及1 至4 樓之房間居住，並無因2 、3 樓之廁所無法使用而有在外租屋居住之必要。
是郭林鳳嬌依民法第184 條規定，請求許明德賠償其自102年5 月1 日起至完成其上訴聲明第2 項回復原狀義務之日止，每月4,000 元租金之損害及其法定遲延利息云云，尚屬無據，許明德此部分之抗辯，要屬可採。
八、綜上所述，許明德施作22號房屋改建修繕工程，因故意或過失，違反兩造房屋共用系爭污水管及化糞池之從來使用狀況，非法截斷兩造房屋共用之系爭污水管，造成郭林鳳嬌所有之24號房屋2 、3 樓廁所無法排放污水至系爭污水管及化糞池之損害；許明德更因過失造成24號房屋地下室漏水，致郭林鳳嬌受有修繕費用77,220元之損害，惟郭林鳳嬌仍可使用24號房屋居住生活，並無在外另行租屋居住之必要。從而郭林鳳嬌依民法第184 條第1 項前段、第213 條規定，請求許明德應將24號房屋2 、3 樓污水管經過22號房屋內1 、2 樓如附圖螢光筆標記所示位置接通至A3房屋後方地下化糞池內；並請求許明德給付77,220元，及自起訴狀繕本送達翌日即
102 年9 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，郭林鳳嬌請求許明德給付如其上訴聲明第3 項所示金額及按週年利率百分之5 計算之利息，則無理由，不應准許。原審就許明德上開應回復原狀部分，為郭林鳳嬌敗訴之判決，尚有未洽，郭林鳳嬌上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。原審另就郭林鳳嬌請求自102 年
5 月1 日起至完成前項回復原狀義務之日止，按月給付4,00
0 元及按週年利率百分之5 計算之利息部分，為郭林鳳嬌敗訴之判決；及就上開許明德應給付郭林鳳嬌77,220元及其法定遲延利息部分，為郭林鳳嬌勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告及命許明德負擔該部分之訴訟費用，經核於法並無違誤；郭林鳳嬌其餘上訴意旨及許明德上訴意旨，均指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回，爰判決如主文第3 、4 項所示。
九、本件因不得再上訴第三審，於本院判決後即告確定，故郭林鳳嬌聲請本院依職權宣告假執行，核無必要，本院亦無准駁之必要，附此說明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
十一、據上論結，本件郭林鳳嬌之上訴為一部有理由，一部無理由，許明德之上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 李昆南
法 官 許蕙蘭法 官 林雯娟以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
書記官 黃千玲