臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第257號上 訴 人 林惠華訴訟代理人 楊珮如律師被 上訴人 孫水波
蔡媽堪上 一 人訴訟代理人 蔡和泉被 上訴人 鄭徐龍
鄭劉錦蘭上四人共同訴訟代理人 林世勳律師
郭群裕律師被 上訴人 周劍雄上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國104 年11月10日本院新市簡易庭104 年度新簡字第264 號第一審簡易判決提起上訴，本院於106 年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於後開第二項被上訴人蔡媽堪之訴部分暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人蔡媽堪於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用部分除確定部分外，由被上訴人蔡媽堪負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要（最高法院76年度第7 次民事庭會議決議參照）。則以通行他人共有土地提起之通行權存在訴訟之訴訟標的，對於各共有人並非必須合一確定，依民事訴訟法第55條規定：「共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人。」被主張通行土地之共有人之一人提起上訴之效力，自不及於已無爭執而未提起上訴之其他共有人。本件被上訴人於原審係以上訴人及原審被告林平和為共同被告，請求確認對上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○段00地號土地、上訴人及林平和共有同小段42地號土地、上訴人所有同小段42之1 地號土地（上開土地，以下分別稱系爭41、42、42之1 地號土地）內，如臺南市新化地政事務所（下稱新化地政）民國104 年5 月8 日法囑土字第269 號收件之土地複丈成果圖（按：經本院囑託新化地政就上訴人主張之方案二測量後，重新繪製為105 年3 月21日法囑土字第169 號收件之土地複丈成果圖，下稱附圖）所示方案一標示部分，面積分別為94、83、80平方公尺之土地（下稱方案一通道或方案一通道土地）有通行權存在，而原審亦判決確認被上訴人就系爭41、42、42之1 地號土地內方案一通道土地有通行權存在。嗣上訴人不服而向本院提起上訴，然其訴訟標的對於林平和既非必須合一確定，且原審判決書已合法送達予林平和，其並未於法定期間內提起上訴，應認原審判決對林平和已生確定效力，則上訴人提起上訴之效力，應不及於林平和，自無併列林平和為視同上訴人之必要，合先敘明。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨可參）。本件被上訴人主張對系爭41、42、42之1地號土地內，如附圖所示方案一通道土地有通行權存在，為上訴人所否認，堪認兩造就被上訴人通行上訴人所有系爭41、42、42之1 地號土地之權利存否，已有不明確之狀態，致被上訴人法律上之地位有不安之危險，且得以判決除去，則被上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，揆之前開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人即原告主張：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○段00地號土地，為被上訴
人孫水波所有；同小段80之2 地號土地，為被上訴人周劍雄所有；同小段68之6 地號土地，為被上訴人蔡媽堪所有；同小段76地號土地，為被上訴人鄭徐龍、鄭劉錦蘭共有；同小段74地號土地，為訴外人即原審原告郭周美珠所有（上開土地，以下分別稱系爭77、80之2 、68之6 、76、74地號土地，合稱為系爭土地）；系爭41、42之1 地號土地，為上訴人所有，系爭42地號土地，則為上訴人、林平和共有。系爭土地對外無適宜通路可與公路連結，係屬袋地，需由西往東依序經附圖標示乙部分所示土路、甲部分所示高速公路涵洞下水泥道路，及方案一通道土地之土石路（上開路線，下稱方案一路線），再經過同小段40之2 、68之5 地號土地（上開土地，以下分別稱系爭40之2 、68之5 地號土地），始能與公路即南175 線道相通，此為被上訴人從事農作及人車進出之唯一道路，通行迄今已60餘年。上訴人於76年間拍賣取得系爭41、42、42之1 地號土地，其後仍持續供被上訴人通行多年，詎料上訴人日前突然僱工在方案一路線東西側架起鐵門，阻礙被上訴人進出通行，被上訴人聲請調解未果，爰提起本件訴訟，請求確認被上訴人對系爭41、42、42之1 地號土地內，如附圖所示方案一通道部分土地有通行權存在。
㈡被上訴人多年來藉方案一路線對外通行至公路，無須新闢道
路，該路線起點（即系爭41號土地東側）至南175 線道距離甚短，無障礙物。上訴人辯稱系爭76、77、80之2 地號土地，得經由如附圖所示方案二標示部分，即由南往北依序經證人葉俊明所有同小段80之1 地號、證人葉順旺所有同小段81之5 、81之4 地號土地上所設之田間農路通行（上開土地，以下分別稱系爭80之1 、81之5 、81之4 地號土地），再經丙部分所示之柏油路、高速公路涵洞下水泥道路通行至公路（上開路線，下稱方案二路線）等語，然系爭80之1 地號土地與系爭80之2 地號土地北側之交界處為田埂，係兩地高低落差約50公分，機具難以通行，若強行通行甚將破壞證人葉俊明所有系爭80之1 地號土地田埂，從未供他人作為通行使用。又方案二路線如附圖所示a 點（即系爭81之4 地號土地北側與無名產業道路連接處）至b 點（即該產業道路與南17
5 線道交會處）距離約510 公尺，b 點至c 點（即系爭41地號土地東側前方與南175 線道連接處）距離約565 公尺，合計為1,075 公尺，相較方案一路線通行方案一通道土地之距離，難合於比例原則，上訴人所主張之方案二路線，顯非對周圍土地損害最少之方法。況依臺南市新化區公所函覆本院之65年空照圖，方案一路線業已呈現，系爭41、42、42之1地號土地時上訴人買受取得系爭土地時即已知悉有方案一通道存在，且供被上訴人及不特定人通行，事實上已喪失占有，被上訴人自得於必要之範圍內請求上訴人允以通行。上訴人現於該路線東西側架起鐵門、放養雞隻，事後妨阻土地與公路之聯絡，反稱倘依被上訴人所主張之方案一路線通行，尚須新闢道路，顯與事實不符，並不足採。
㈢訴外人郭育良所有坐落臺南市○○區○○段○○○○段00○
0 地號土地北側與同小段67之2 地號土地（下稱系爭68之1、67之2 地號土地）及系爭土地相鄰處，本即建有房舍、鐵皮屋、雞舍、鐵製籬笆，並非供他人行走之道路。此外，參諸民法第789 條之立法意旨，乃係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。然方案一路線已供被上訴人及不特定人通行數十年之久，而上訴人76年間經拍賣程序取得系爭41、
42、42之1 地號土地時，亦已知悉此通道存在，系爭68之6地號土地於59年間自系爭68之1 地號土地分割時，既有方案一路線可供通行，被上訴人蔡媽堪對於日後將不通公路乙節，顯然無法預見，自難認有以任意行為致加重鄰地所有人負擔之情，應無民法第789 條規定之適用。且系爭68之6 地號土地與68之1 地號土地本無毗鄰，無法透過系爭68之1 地號土地連接公路。又系爭80、80之1 、80之2 地號土地，於分割前亦不通公路，於分割前均屬袋地，顯非因土地之一部讓與或分割所致，亦無依民法第789 條規定，強要袋地所有人通行受讓人或讓與人或他分割人之土地之理。退步言，上訴人於本案準備程序時已表明不對被上訴人蔡媽堪以外之被上訴人為通行系爭68之1 地號土地之抗辯，是縱依民法第789條規定，認被上訴人蔡媽堪僅得經系爭68之1 地號土地對外通行，其餘被上訴人仍得通行方案一路線。
㈣再上訴人與郭育良、訴外人郭泳得（即郭育良之父）雖曾因
系爭40之2 、41、42、42之1 地號土地涉訟，惟該案案由係請求返還土地等事件，僅就無權占有乙節加以認定，並未論及方案一路線或高速公路涵洞，與本件請求確認通行權並無關聯。上訴人抗辯被上訴人得自系爭68之1 、68之5 地號土地對外通行，同時主張方案二路線為最小侵害之方式，所述顯然相互矛盾，要無足採。
㈤綜上所述，被上訴人自得依民法第787 條規定，請求確認被
上訴人就方案一通道土地有通行權存在。於原審聲明：確認被上訴人及原審原告郭周美珠對上訴人所有之系爭41、42之
1 地號土地、上訴人及林平和共有之系爭42地號土地，如附圖所示方案一通道土地有通行權存在（原審判決確認被上訴人就如附圖所示方案一通道土地有通行權存在，並駁回郭周美珠部分之訴；原審判決郭周美珠、林平和敗訴部分，其等均未提起上訴而告確定）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人即被告則以：㈠系爭40之2 、41、42、42之1 地號土地早於65年即建有雞舍
，被上訴人於上開土地上本有供自有雞舍通行之道路，嗣郭泳得即郭育良之父在郭育良所有系爭68之1 、68之5 地號等土地上搭建雞舍，為求便利，始在與系爭40之2 、41、42、67之2 地號土地連接處開設道路，供其後農地通行使用。郭泳得越界占用上訴人之土地，對外聲稱上訴人遭占用部分之土地為郭泳得及郭育良所有且同意他人通行，致被上訴人誤以為係有權通行，上訴人遂於102 年間依所有權法律關係提起訴訟，請求排除侵害並回復土地所有權，經本院另案判決命郭泳得、郭育良應將無權占用部分之土地騰空交還上訴人。郭泳得遭另案判決應將占用土地返還上訴人後，其同意被上訴人通行上訴人土地之意思表示應屬無效。詎郭泳得為利用訴訟達成強行通行系爭土地之目的，竟在系爭68之1 地號土地上架設鐵門，拒絕被上訴人通行系爭68之1 地號土地，被上訴人始提起本件訴訟。郭泳得、郭育良無權使用上訴人土地，被上訴人自應回復其原本之通行方法，而非以該2 人無權占有他人土地之不法結果，主張對系爭土地有通行權。被上訴人辯稱上訴人怠於行使所有權，事實上已喪失占有，上訴人非法阻礙被上訴人土地與公路之聯絡等語，顯與事實不符。被上訴人之請求，顯係以損害上訴人為主要目的，自不得以上訴人對於其等曾行走多年未表示異議主張繼續通行。至郭育良所有之系爭68之1 地號土地上現建有房舍、鐵皮屋、雞舍及鐵製籬笆，是否難以通行，應由被上訴人向郭育良請求通行，與上訴人無關。
㈡被上訴人蔡媽堪所有之系爭68之6 地號土地，係於59年12月
21日自系爭68之1 地號土地分割，並非因強制執行致成為袋地，而係出於土地所有人之任意行為或預期其能事先安排所致，且系爭68之6 地號土地於83間架設高速公路後，仍得經由如附圖標示甲部分所示高速公路涵洞（編號348K＋072 號，寬度7 米）下水泥道路往東通行至系爭68之1 地號土地，，系爭68之1 地號土地，尚有寬約4 公尺之通道供人車通行，則依民法第789 條規定及實務見解，被上訴人蔡媽堪應自郭育良所有之系爭68之1 、68之5 地號土地對外通行，不得主張上訴人所有之系爭41、42、42之1 地號土地。同理，系爭80之2 、76、77地號土地之所有人亦得經由系爭68之6 地號土地，比照被上訴人蔡媽堪之通行方式對外通行，自無利用方案一路線通行至公路之必要。
㈢被上訴人周劍雄所有之系爭80之2 地號，與系爭80之1 地號
土地，均係自同小段80地號土地（下稱系爭80地號土地）分割，亦有789 條第1 項規定之適用，被上訴人周劍雄僅能經方案二路線通行系爭80之1 地號土地，並無不能通行之情形。又系爭81之4 、81之5 土地上於100 、101 年間即設有田間農路，是系爭77、80之2 、76地號土地之所有人均得經由系爭80之2 地號土地，向北通行系爭80之1 地號土地，再經由系爭81之4 、81之5 地號土地通行至道路。被上訴人另稱系爭80之1 地號土地南側之界線為田梗，崎嶇難行無法通行，然證人葉俊明於本院審理時之證述並未稱該高低落差之田梗不能通行，參以系爭77、76地號土地現場照片，可知田梗上無其他作物，亦無因使用機具而破壞田梗之跡象。而系爭80之2 地號土地僅能藉由系爭80之1 地號土地對外通行，已如前述，若被上訴人有使用機具之必要，亦應與系爭80之2、80之1 地號土地所有人協調通行或使用方法。反觀方案一通道土地上現建有雞舍，為泥土及石塊路，現場有雞群放養於地上，不僅對上訴人所有之系爭41、42、42之1 地號土地必造成損害，尚需新設道路，始得通行。被上訴人既可選擇藉由系爭68之6 地號土地經由系爭68之1 、68之5 地號土地通行至公路，或由系爭80之2 地號土地經由系爭80之1 、81之4 、81之5 地號土地即方案二路線對外通行，顯見被上訴人主張之方案一路線，並非對其周圍地損害較少之處所或方法，於民法第787 條第2 項前段之規定尚有未合。
㈣綜上，被上訴人主張方案一路線，難認係損害最小之通行方
法，原審判決被上訴人對系爭41、42、42之1 地號土地，如附圖所示方案一通道土地有通行權存在，上訴人不服提起上訴等語置辯，並於本院聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787 條第1項、第2 項前段、第789 條第1 項前段分別定有明文。核其其立法意旨，在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院85年台上字第1781號判例可參）。又民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例參照）。再按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院10
4 年度台上字第256 號判決亦可參照）。㈡被上訴人主張系爭77、80之2 、68之6 地號土地分別為被上
訴人孫水波、周劍雄、蔡媽堪所有，系爭76地號土地為被上訴人鄭徐龍、鄭劉錦蘭共有，系爭41、42之1 地號土地，為上訴人所有，系爭42地號土地為上訴人、林平和共有，業據其提出系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可參，而被上訴人所有之上開土地，與公路均無可供通行之直接聯絡乙情，為上訴人所不爭執（見本院卷二第112 頁正面），復經原審及本院會同地政人員到場履勘，製作勘驗筆錄及拍攝現場照片在卷可佐（見原審卷第51頁至第61頁，本院卷一第52頁至第55頁），堪信被上訴人主張系爭土地與公路均無適宜之聯絡，不能為通常使用，係屬袋地乙節為真實。是被上訴人依民法第787 條第1 項之規定，主張於其通行必要範圍內，對鄰地有通行權等語，應屬有據。且被上訴人通行之方式，參以同法第787 條第2 項前段之規定，應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，該周圍地之所有人，本於所有權之相鄰關係，亦負有容忍通行之義務。至於上訴人辯稱系爭68之6、80之2 地號土地得分別藉由系爭68之1 、80之1 地號土地對外通行，應屬被上訴人之鄰地通行權有無受同法第789 條限制之判斷（詳如後述），與系爭土地是否袋地無涉，上訴人上開辯詞，應屬誤會。
㈢被上訴人另主張依方案一路線通行，係對周圍地損害最少之
處所及方法，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲分述如下：
⒈本件是否有民法第789 條第1 項前段之適用？①按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第789 條第1 項前段定有明文。易言之，該規定之適用，以土地之不通公路係因土地分割所致者為限；倘土地分割前即已不通公路，自無適用之餘地，且該條係針對鄰地通行權之特別規定，自應優先於民法第787 條而適用。查被上訴人蔡媽堪所有之系爭68之6 地號土地，係於59年12月21日自系爭68之1 地號土地分割，有新化地政105 年11月8 日所登字第1050119269號函及隨函檢送之土地登記簿、土地謄本、地籍圖等影本各1 份在卷可憑（見本院卷二第9 頁、第12頁至第13頁、第18頁、第22頁），此為兩造所不爭，應堪認定，又系爭68之6 地號土地與系爭68之1 地號土地現雖未直接相鄰，但其間之高速公路涵洞下水泥道路即附圖甲部分所示土地並無不能通行之情事。而系爭68之1 地號土地雖未與南175 線道直接相通，但僅間隔地目「道」、使用地類別為「交通用地」之系爭68之5 地號土地，該地部分已鋪設為柏油路，且所有權人郭育良亦未拒絕他人通行，有系爭68之5 地號土地登記第二類謄本、被上訴人提出之105 年空照圖、郭育良提出之陳述狀、土地所有權狀影本、上訴人提出之105 年空照圖各1 份附卷可參（見本院卷一第145 頁、第64頁、第169 頁，原審卷第83頁），顯見郭育良所有之系爭68之1 地號土地，並無與公路無適宜之聯絡之情形。則被上訴人蔡媽堪所有之系爭68之6 地號土地現為袋地，對外不通公路，顯係因分割即土地所有權人之任意行為所致，已屬民法第787 條第1 項除書之情形，自應受到民法第789 條第1 項前段之限制，上開鄰地通行權之限制，亦不因土地之所有權事後再更易，即分割當時之所有權人是否與現在有異，而有不同。被上訴人蔡媽堪辯稱於分割當時已有方案一路線可行，難以預見並先為合理解決等語，尚難排除民法第789 條第1 項前段條對鄰地通行權之限制，洵無足採。揆之前開說明，被上訴人蔡媽堪自不得依民法第
787 條規定，請求通行系爭68之1 地號以外之土地。依此，被上訴人蔡媽堪請求確認其對系爭41、42、42之1 地號土地內，如附圖所示方案一通道土地有通行權存在，即屬無據。②上訴人另抗辯被上訴人周劍雄所有之系爭80之2 地號土地及
證人葉俊明所有之系爭80之1 地號土地，均係於53年1 月21日自系爭80號地號土地分割，並提出上開土地之土地登記簿影本各1 份為證（見本院卷一第73頁、第75頁）。惟查，系爭80地號土地，分割前即為一袋地，與北側之產業道路間尚有系爭81之4 、81之5 地號土地阻隔，業據本院到場履勘確認無訛（見本院卷一第54頁），並與卷附被上訴人提出之地籍圖及新化地政人員繪製之附圖所示相符（見本院卷一第62頁、第111 頁）。而系爭81之4 、81之5 地號土地上之雖設有農用道路即附圖方案二標示部分，然該農用道路係於100、101 年間始設置，且系爭80之1 、80之2 地號土地間存有高低落差，機具難以通行，從未供人通行使用等情，業據證人葉俊明、證人即該地前任里長李進發於本院行準備程序時證述明確（見本院卷一第178 頁背面至第179 頁，卷二第72頁背面），亦難認於系爭80之2 地號之所有權人，於53年間分割之前與公路存有適宜之聯絡（按：即屬雖非絕對不通公路，但其通行已有困難，致不能為通常之使用之情形，最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照）。上訴人辯稱系爭81之4 、81之5 地號土地及系爭80之1 地號土地所有人分別為證人葉順旺、葉俊明，2 人為父子關係等語，與民法第78
9 條第1 項之要件無涉。既系爭80之2 地號土地於分割前，與公路無適宜之聯絡，已屬袋地，依前揭說明，即無民法第
789 條規定適用之餘地。從而，上訴人辯稱被上訴人周劍雄僅得藉由系爭80之2 地號土地，向北經方案二路線通行，自無足採。
⒉上訴人主張通行之路線是否為損害最小之方式？①按袋地之所有權人，為全其土地之利用目的，得依民法第78
7 條第1 項、第2 項前段之規定，擇其周圍地損害最少之處所及方法通行其周圍地。又該條之立法意旨，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院75年台上字第947 號判例意旨參照）。該條稱「周圍地損害最少之處所及方法」，自應就袋地通行鄰地時全部周圍地之損益整體觀察，擇一損害最少之方法通行。舉例言之，若一袋地周圍有甲、乙、丙三塊鄰地，所謂「周圍地損害最少之處所及方法」，應就行經甲、乙、丙地可能之通行路線適當、公平與否一併審究，考量其總體損害之多寡，並非僅就其中一塊鄰地而言，即認「如通行乙地，對甲地即無損害」謂之損害較小，始能達成發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，並兼顧保全周圍鄰地之利益。
②經查，被上訴人主張通行方案一路線，係由西往東依序經附
圖標示乙部分所示土路、甲部分所示高速公路涵洞下水泥道路，及方案一通道土地之土石路，係被上訴人從事農作及人車進出之道路，迄今已60餘年等情，業據臺南市新化區公所
104 年8 月27日所農建字第1040479397號函、106 年3 月8所農建字第1060143282號函敘明：「旨揭地號（按：即系爭40之2 、41、42、42之1 、67之2 地號土地）所鄰道路存在已逾20年」、「依民國65年航照圖資料顯示，旨揭地號所鄰道路已約略具備道路雛形」等語在卷（見原審卷第132 頁，本院卷二第64頁），並有106 年3 月8 所農建字第1060143282號函檢附之65年、92年、104 年航照圖附卷可佐（見本院卷二第65頁至第67頁），核與證人李進發、葉順旺、葉俊明於本院審理時證述：被上訴人都是從雞舍那條路（按：即方案一通道土地）出入等語一致（見本院卷二第72頁正面至背面，卷一第177 頁背面、第178 頁背面）。上訴人雖辯稱被上訴人前通行之道路係坐落於郭育良所有之系爭68之1 地號土地，然參以上訴人民事辯論意旨狀所述，系爭40之2 、41、42、42之1 地號土地上早於65年間即建有雞舍，已有供行之道路等語（見本院卷二第88頁），業已自陳被上訴人前通行之土地即為方案一通道土地，而非系爭68之1 地號土地。
至於郭泳得、郭育良是否越界占用上訴人所有之系爭40之2、41、42、42之1 地號土地，經本院另案判決郭泳得、郭育良將無權占用之部分返還上訴人，與被上訴人先前是否有經方案一通道土地通行，並無關聯。上訴人雖以證人即被上訴人孫水波之父孫清長於本院之證述，辯稱被上訴人先前係自系爭68之1 地號土地通行，然證人孫清長僅稱：鐵門是2 年多前設置的，那條路本來是後面種田的人在走，以前沒有鐵門，後來不讓人走，才用鐵門鎖起來等語（見本院卷第74頁），而上訴人所提示之照片中，同時有上訴人及郭育良所設置之鐵門，二者比鄰緊接（見本院卷一第48頁下方），自不能排除證人孫清長在開庭當下一時混淆之可能。被上訴人主張其等先前係經方案一通道土地對外通行，應屬可信，堪為認定。
③上訴人另辯稱方案二路線係侵害較小之通行方式，然系爭80
之1 地號土地與系爭80之2 地號土地北側之交界處為田埂，機具難以通行，從未供他人作為通行使用，業如前述。且方案二路線如附圖所示a 點（即系爭81之4 地號土地北側與無名產業道路連接處）至b 點（即該產業道路與南175 線道交會處）之距離為510 公尺，b 點至c 點（即系爭41地號土地東側前方與南175 線道連接處）距離約565 公尺，業經本院命新化地政人員測量並記明於附圖。上開a 點至c 點之距離，合計為1,075 公尺，需行經同小段87之7 、102 之2 、10
3 、81之1 、62之1 、105 、108 、107 之1 、108 之1 、
47、119 之1 、118 、120 、121 之3 、56之1 、57之1 、50之2 、49之1 、39之1 、35之4 、40之1 地號土地，若藉由方案二路線通行至系爭68之5 地號與南175 線道交界處，無論通行所需行經之土地、面積、距離，均遠超過方案一路線，且方案一通道土地坐落之系爭41、42、42之1 地號土地上，除被告林惠華新架設之鐵門及鐵皮浪板圍籬外，並無其他地上物，有現場照片在卷可佐（見原審卷第59頁，本院卷一第90頁至第93頁）。堪認如由被上訴人依其主張之方案一路線通行，僅係利用先前即用以作為通行之路線所行走，而非再另設其他通路，不至於造成其他損害。反觀方案二路線中系爭80之2 、80之1 地號土地交界田梗，農用機具現實上無法通行，現狀難以達成被上訴人農用耕作之目的，必須重新鋪設新路，始有通行可能，相較之下，方案一路線之經濟效益顯然較大，亦較符公平原則，且被上訴人請求通行之方案一道路土地，寬度為4 公尺，衡以被上訴人之土地均供農用，需留有一定之寬度供機具進出，並無不合理之處。依此，被上訴人主張方案一路線之通行方式，係屬對周圍地損害較少之處所及方法，應屬可採。上訴人辯稱倘依方案一路線通行方案一通道土地，需另闢新路，與卷附事證不符，本院尚難採信。故本院認本件通行之方案，應以被上訴人主張之方案一路路線，即由西往東依序經附圖標示乙部分所示土路、甲部分所示高速公路涵洞下水泥道路，及方案一通道土地之土石路為妥適。除被上訴人蔡媽堪應依民法第789 條第1項前段規定，僅得自系爭68之1 地號土地對外通行。被上訴人孫水波、鄭徐龍、鄭劉錦蘭、周劍雄請求確認其等對上訴人所有之系爭41、42、42之1 地號土地內，如附圖所示方案一通道土地有通行權，應屬有據。至於上訴人辯稱被上訴人得選擇藉由系爭68之6 地號土地經由68之1 、68之5 地號土地通行至公路，或由系爭80之2 地號土地經由系爭80之1 、81之4 、81之5 地號土地即方案二路線對外通行等語，惟因方案二路線並非對其周圍地損害較少之處所或方法，業如前述，另上訴人並未舉證證明被上訴人孫水波、鄭徐龍、鄭劉錦蘭、周劍雄所有之土地，與系爭68之1 、68之5 地號土地間，有民法第789 條第1 項前段所定「讓與或分割」之關係，並無該條之適用，本院自不得對被上訴人孫水波、鄭徐龍、鄭劉錦蘭、周劍雄之鄰地通行權，增添法無明文之限制，是上訴人上開辯詞，亦無足採。
四、綜上所述，被上訴人孫水波、鄭徐龍、鄭劉錦蘭、周劍雄本於民法第787 條第1 項、第2 項前段規定，請求確認其等對系爭41、42、42之1 地號土地內，如附圖所示方案一通道土地有通行權存在，故上訴人應容忍並不得為妨礙被上訴人通行上開土地之行為，為有理由，應予准許；其餘部分之主張（即被上訴人蔡媽堪部分），為無理由，應予駁回。原審就被上訴人孫水波、鄭徐龍、鄭劉錦蘭、周劍雄部分之訴為上訴人敗訴之判決，尚無違誤，就被上訴人蔡媽堪部分之訴判決上訴人敗訴，則有未洽。上訴人就被上訴人蔡媽堪部分之訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，經核並無不合，上訴為有理由，逾此部分之上訴，則屬無據，應予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌結果，認與本院上開論斷結果無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第79條分別定有明文。本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，爰審酌兩造各自勝敗比例及利害關係，命兩造就第一審及第二審之訴訟費用（除已確定部分即郭周美珠敗訴部分外）應負擔之比例如主文第4 項所示。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第45
0 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 伍逸康
法 官 周素秋法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由逕向最高法院提起上訴，但須經本院之許可。
提起上訴應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀同時表明上訴理由；裁判宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提理由書狀，並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
書記官 吳俊達