臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第230號上 訴 人 王士豪訴訟代理人 蔡岳泰律師被上訴人 林加寶上列當事人間請求塗銷地役權登記事件，上訴人對於中華民國104年10月14日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭第一審判決（104年度南簡字第559號）提起上訴，本院於106年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人主張原審未職權調查本件訴訟標的價額，逕以上訴人所陳報之價額核定訴訟標的價額為新台幣（下同）456,255元而適用簡易訴訟程序，惟上訴人於原審判決後經送鑑定結果，本件訴訟標的價額應為1,861,340元，應屬通常訴訟事件，原審誤將通常訴訟程序案件，適用簡易訴訟程序，程序顯有重大瑕疵，請求將原判決廢棄發回云云。
二、惟按不合於第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意，此民事訴訟法第427條第4項定有明文。又地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，適用簡易訴訟程序者，如當事人對之表示無異議或無異議而為本案辯論者，依民事訴訟法第197條第1項但書規定，其責問權即已喪失，當事人不得以第一審訴訟程序有重大瑕疵為由，提起第二審上訴，有最高法院81年台上字第1310號判例可資參照。
三、本件上訴人身為供役地人，提起塗銷地役權登記訴訟，應以供役地所減價額核定訴訟標的之價額，此民事訴訟法第77條之5定有明文。經查，系爭供役地所減價額為1,861,340元，此有不動產鑑價報告書1紙可查（見外放卷）。是以，本件訴訟價額顯已逾民事訴訟法第427條第1項所規定50萬元，亦非同法第2項所規定各款之訴訟，應適用通常訴訟程序，原審確實將應適用通常訴訟程序之事件，誤用簡易訴訟程序無訛。然查，上訴人對於此項訴訟程序規定之違背，並無異議而為本案言詞辯論或對該訴訟有所聲明或陳述者，揆諸上開條文及判例意旨，應擬制視為兩造合意適用簡易程序且喪失程序上之責問權，不得再行主張第一審判決程序有重大瑕疵。
四、又上訴人主張係因原審誤為核定訴訟標的價額，伊等並不知訴訟程序有誤為簡易訴訟程序之情事，無法就「應行通常訴訟程序」一事行使責問權，自無喪失責問權及擬制適用通常程序云云。
五、惟按民事訴訟法第197條第1項規定：當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議。但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。此項「責問權」之行使，須當事人對於「法院或他造」在法律上有瑕疵之訴訟行為始得為之，若就自己所為違背非屬公益事項訴訟程序規定之行為，即不得自為無效之主張，並於事後提出異議而行使「責問權」（僅他造得對之行使責問權），此有最高法院101年度台簡上字第2號判決可資參照。而查，本件上訴人委任律師為訴訟代理人，明知以訴訟標的價額為456,255元提起訴訟，將適用簡易訴訟程序，上訴人仍以此價額提起訴訟，並於原審裁定補費時亦未抗告，顯見上訴人係自行選擇以簡易訴訟程序起訴，而原審依簡易訴訟程序進行審理，上訴人亦就該訴訟而為聲明並陳述，被上訴人亦無異議而為本案言詞辯論。依上說明，上訴人自不得就自己違背訴訟程序規定之行為為無效主張。是上訴人主張原審訴訟程序具重大瑕疵請求廢棄原審判決並發回云云並無理由。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：
（一）坐落於臺南縣關廟鄉（已改制為臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下分別稱為77之50、77之12、305地號土地）原為訴外人卓明彷及卓余阿錠所有，卓明彷及卓余阿錠於民國92年10月31日與被上訴人於臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）就92年度上字第146號確認通行權存在事件，成立和解，和解內容為：「卓明彷及卓余阿錠同意就其所有77之50、77之12、305地號土地提供被上訴人設定坐落同段77之49地號土地（下稱系爭需役地）通行地役權，此經臺南市歸仁地政事務所（下稱歸仁地政所）93年9月24日歸地字第131800號完成地役權登記（下稱系爭地役權）。而77之12地號土地現已分割增加同段77之112、77之108地號土地（以下分別稱為77之112、77之108地號土地），嗣卓明彷及卓余阿錠於102年11月29日將77之50、77之112、77之108、305、77之12地號土地（以下合稱系爭土地）出售予上訴人，並於103年3月10日完成買賣移轉登記。惟系爭地役權登記時，系爭需役地之所有權人為訴外人林水福，並非被上訴人，是系爭地役權登記當時，需役地所有權人與登記地役權人並非同一人，顯已違反地役權從屬性之規定，自屬無效。而該無效為自始確定無效，是縱被上訴人於103年4月22日已取得系爭需役地之所有權，仍不應使自始無效之法律行為變更為有效，上訴人自得本於所有權人地位請求塗銷系爭地役權之登記。
（二）再者系爭和解筆錄第2 項有按期履行和解金額給付之約定，惟被上訴人於93年4月份僅給付1萬元、同年5月份則未給付，自屬違約，依系爭和解筆錄第3項但書之約定，系爭地役權塗銷登記解除條件業已成就，卓明彷及卓余阿錠自得依系爭和解筆錄之約定，請求被上訴人塗銷系爭地役權。上訴人既向卓明彷及卓余阿錠買受系爭土地，自受讓卓明彷及卓余阿錠對於被上訴人之權利，是以上訴人自得依系爭和解筆錄第3項但書之約定訴請被上訴人塗銷系爭地役權之設定登記。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人對此不服，提起本件上訴。
（三）上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、被上訴人應將77之112、305地號土地上，於93年9月24日歸地字第131800號所登記，權利人為林加寶之地役權登記塗銷。
二、被上訴人抗辯：
（一）系爭需役地當時為農地，被上訴人向第三人承購時並無自耕農身分，因而借名登記在訴外人林水福名下，然系爭需役地實際上均由被上訴人管理使用，且目前亦已登記在被上訴人名下。所謂地役權之從屬性，是指供役地與需役地之間從屬性，非指人之從屬性。況系爭地役權是依照系爭和解筆錄為登記，如系爭和解筆錄有無效而得撤銷之事由，應依民事訴訟法之規定予以撤銷，而非逕為主張地役權之設定為無效。
（二）被上訴人雖曾未按期繳納償金，惟卓明彷及卓余阿錠並未因此解除系爭和解契約，且嗣後被上訴人亦繳納償金完畢，故上訴人主張系爭地役權有無效事由云云並無理由。
（三）答辯聲明：請求駁回上訴。
三、兩造不爭執事實：
（一）訴外人卓明彷、卓佘阿錠與被上訴人於92年10月31日在臺南高分院92年度上字第146號確認通行權存在事件審理中達成和解，和解內容為：「1、卓明彷、卓余阿錠應出具同意書，於分別所有台南縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地上，提供如後附台南縣歸仁地政事務所92年9月18日複丈成果圖所示6公尺寬之聯外道路，面積按序為108平方公尺、1117平方公尺、165平方公尺土地，同意林加寶（同段77-49土地使用人）通行，並經過臺南地方法院判決已確定吳俊良及吳楊英棻分別所有同段77-14、303-1、304-2等號3筆土地上，同為6公尺寬，面積分別為如附圖所示76平方公尺、9平方公尺、48平方公尺，以至關化路之通行權，由林加寶向台南縣政府申請立案，並向關廟鄉公所申請新規劃道路之開闢與舖設，詳如附件一、二。2、林加寶願給付卓明彷、卓余阿錠1,481,888元，給付方法為自92年11月28日起按月各給付卓明彷、卓余阿錠10萬元，至全部付清止。3、卓明彷、卓余阿錠同意就第1項所示聯外道路範圍之土地，願提供林加寶設定通行地役權。但林加寶如有1期未履行：如已設定地役權，林加寶同意卓明彷、卓余阿錠塗銷所設定之通行地役權，如尚未設定地役權，林加寶不得請求卓明彷、卓余阿錠通行該土地或設定通行地役權，如有此種情形時，卓明彷、卓余阿錠不得再向林加寶請求付款。……」（見卷3第45-46頁）。
（二）77之12地號土地因分割增加77之112、77-108地號土地，系爭地役權因此存在於77之50、77之112、77之108及305地號土地（見卷3第25-26頁）。
（三）被上訴人於93年9月24日以自己名義為地役權人，就臺南市○○區○○段○○○○○○號之需役地，設定地役權於305地號、77-112地號、77-108地號、77-50地號之土地。（見卷3第15-32頁）
（四）卓明彷及卓余阿錠將系爭土地於102年11月29日出賣予上訴人，並於103年3月10日辦理所有權移轉登記完畢，上訴人與卓明彷、卓余阿錠於雙方簽定的不動產買賣契約書第14條特約事項約定：上訴人概括承受卓明彷、卓余阿錠地役權設定之道路通行權（承受面積約100坪）。
四、兩造爭執事項：
（一）系爭地役權設定時地役權人非需役地所有權人有無違反地役權之從屬性原則？其效力如何？
（二）上訴人主張被上訴人違反臺南高分院92年度上字第146號和解筆錄第3項之約定訴請塗銷有無理由？
五、得心證之理由：
（一）系爭地役權設定時地役權人非需役地所有權人有無違反地役權之從屬性原則？其效力如何？
1、按民法物權編曾於99年2月3日修正公布、同年8月3日施行，將第851條以下原稱「地役權」之相關規定，修正為「不動產役權」。惟民法物權編施行法並無修正後不動產役權溯及適用之特別規定，系爭地役權係於93年9月24日設定登記完畢，此有土地登記謄本1紙附卷可查（見卷3第15-32頁），故係發生於民法物權編修正施行前，自應適用99年2月3日修正前民法（下稱修正前民法）第851條以下之規定，此先予敘明。
2、又按稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。地役權不得由需役地分離而為讓與，或為其他權利之標的物，此修正前民法第851條、第853條分別定有明文。其立法目的在於，因需役地有通行、引水或景觀眺望等需求，有使用他人土地供需役地便宜使用之必要，而在供役地設定負擔，以增加需役地價值之權利，而特予明文規定。故地役權重在「地」，非在「人」。條文所謂「他人土地」或「自己土地」，並未嚴格限制以土地所有人為限，是除需役地所有人得為需役地取得地役權外，需役地之用益權人如地上權人、永佃權人、典權人及土地之實際利用人為使得充分利用土地善盡地利，應得準用相鄰關係之規定，得解為有取得地役權之權能（見謝在全物權法上冊、79年9月修訂版第508頁、第522頁）。故所謂修正前民法第853條規定「地役權不得由需役地分離而為讓與，或為其他權利之標的物」，應只限制地役權「設定後」，不得僅以地役權讓與他人或為其他權利之標的物，屬於物（需役地）與物權（地役權）之間的從屬性，而非人（需役地所有權人）與物權（地役權）之間的從屬性，亦即地役權設定後，該地役權即從屬於需役地，日後地役權要移轉時，若當事人間無特別約定，應與需役地之所有權一併移轉，不得僅以地役權讓與他人或為他權利之標的物。此均在於確保需役地之使用，得與供役地所設定之地役權相隨，使需役地善盡地利，非指地役權人僅限於需役地之所有人始得取得設定。是以，上訴人主張僅需役地所有權人始得取得設定地役權，否則違反第853條地役權從屬性之規定，顯然誤解地役權立法目的及從屬性之規定，自不可採。
3、經查，本件被上訴人為系爭需役地之實際使用權人，因訴請確認通行權案件，與供役地當時所有權人即訴外人卓明彷與卓余阿錠於臺南高分院成立訴訟上和解，由卓明彷與卓余阿錠提供其所有77之50、77之12、305地號土地予被上訴人所使用之系爭需役地設定地役權，並由歸仁地政所為地役權登記完畢。揆諸前開說明，被上訴人既為系爭需役地之實際使用人，為使系爭需役地使用、通行之便利而設定地役權，自符合民法設地役權之立法目的及條文規定，自為有效。上訴人主張系爭地役權之設定違反地役權從屬性規定為無效，訴請塗銷系爭地役權云云，自屬無理由。
4、末上訴人迭以修正後民法第859條之3第1項「以使用收益為目的之物權」或「租賃關係」而使用需役不動產者得設定取得不動產役權之規定，主張修正前民法對於設定取得地役權者不應擴張解釋至債權關係之實際使用人云云。惟民法第859條之3第1項之規定，係於99年2月3日修正公布，而系爭地役權係於93年9月24日設定登記，當時地役權人之資格並未有上開修正後民法第859條之3第1項之明文限制。當時之通說，對於設定地役權人除需役地所有權人外，尚包含實際使用人，被上訴人因此於法院就取得設定地役權成立訴訟上和解，進而獲歸仁地政所受理登記，被上訴人依當時法律之規定所取得設定之地役權自不得因後開修正之民法而影響其效力，否則違反法律不溯及既往原則，是上訴人主張自無可採。
（二）上訴人主張被上訴人違反臺南高分院92年度上字第146號和解筆錄第3項之約定訴請塗銷有無理由？
1、按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係。其在訴訟上，當事人固可以無效或得撤銷之原因請求繼續審判；在實體上，於有給付不能或給付遲延等私法上解除之原因發生而合於解除契約要件時，亦得行使其解除權。惟訴訟上之和解，既同時為公法上之訴訟行為，和解本身不得附條件或作為私權之標的，該和解之當事人自不能任以契約另行推翻之（最高法院92年度台上字第934號判決意旨參照）。而民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。至當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，應解為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至。是和解條件雖定有1期未履行，將生一定之結果，惟此係屬和解一方給予他方之期限利益，與民法所定之條件有別，因此任何一方未能依和解內容履行，他方既得本於程序選擇權之自由行使，決定是否對違約之一方主張約定之違約效果，自非其他人所得干涉或否定其效力。
2、經查，系爭和解筆錄第2項約定：「林加寶願給付卓明彷、卓余阿錠1,481,888元，給付方法為自92年11月28日起按月各給付卓明彷、卓余阿錠10萬元，至全部付清止。」依照前段說明，可知乃有關於履行期之約定，要屬林加寶與卓明彷、卓余阿錠約定之期限利益，並非解除條件。另系爭和解筆錄第3項約定：「卓明彷與卓余阿錠同意就第1項所示聯外道路範圍之土地，願提供林加寶設定通行地役權。但林加寶如有1期未履行：如已設定地役權，林加寶同意卓明彷與卓余阿錠塗銷所設定之通行地役權，如尚未設定地役權，林加寶不得請求卓明彷與卓余阿錠通行該土地或設定通行地役權，如有此種情形時，卓明彷與卓余阿錠不得再向林加寶請求付款。」，由上開和解筆錄第3項但書之約定可知，此乃約定被上訴人未按期履行時之效果為：「若已設定地役權，卓明彷與卓余阿錠可請求塗銷；如尚未完成設定，林加寶不得請求設定，若林加寶請求設定，則卓明彷與卓余阿錠得拒絕履行地役權之設定」。該和解筆錄僅約定被上訴人違約時，卓明彷與卓余阿錠得請求塗銷地役權或拒絕繼續履行地役權之設定。該和解筆錄並無約定被上訴人未按期給付時，和解契約發生當然解除效果等文字記載，是上訴人主張系爭和解筆錄第3項但書內容乃屬系爭地役權設定契約之解除條件云云，要無可採。
3、又查，上訴人主張被上訴人於93年4月份僅給付1萬元、同年5月份則未給付系爭和解筆錄第2項約定之償金予卓明彷、卓余阿錠一節，則為被上訴人所不爭執。惟證人卓明彷於原審證稱：「我有將土地設定地役權給林加寶，林加寶也依照和解的內容給付1,481, 888元，本次和解的內容雙方都已經履約清楚. . . . 我雖曾發存證信函將償金支票寄還林加寶，但這是林加寶還未完全支付之前寄發的，後來寄完存證信函後，被告林加寶就已給付，我也收受林加寶給付的代價，願意繼續依照系爭和解筆錄內容履行」（見原審卷3第106-107頁）。由證人卓明彷之證詞可知，雖被上訴人曾未按期給付償金，然卓明彷與卓余阿錠選擇不行使拒絕給付權利，而仍繼續受領被上訴人給付直至給付完畢，並進而履行地役權設定義務。足見，卓明彷、卓余阿錠與被上訴人均有繼續維持系爭和解契約之主觀意思，且雙方均履約完畢。從而，上訴人主張系爭和解契約已因解除條件成就而消滅云云，實無可採。
（三）綜上所述，系爭地役權之設定並無違反修正前民法第851條、第853條有關地役權從屬性之規定，應為有效；且系爭和解契約對於被上訴人未按期給付非約定為解除條件之成就，是以被上訴人雖有未按期給付之情形，卓明彷、卓余阿錠與被上訴人仍選擇繼續維持系爭和解契約，並雙方進而均履行完畢，故系爭地役權應為有效。從而，上訴人主張系爭地役權無效，請求被上訴人將系爭地役權登記塗銷，為無理由。原審對此為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第四庭審判長 法 官 蘇正賢
法 官 童來好法 官 田玉芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，以適用法規顯有錯誤為理由，委任律師為訴訟代理人向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 趙 彬