臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第234號上 訴 人 臺南市金龍民有市場管理委員會法定代理人 黃明進訴訟代理人 蘇清水律師
蔡宜均律師黃郁蘋律師被上訴人 金龍大廈管理委員會法定代理人 楊雅惠訴訟代理人 孫光天上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國104年9月29日本院臺南簡易庭104年度南簡字第595號第一審簡易判決提起上訴，經本院於105年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被上訴人之法定代理人原為孫光天，嗣於訴訟進行中改選變更為楊雅惠，有被上訴人提出之金龍大廈第26屆區分所有權人會議（第二次）會議記錄及第26屆管委會委員工作職務選舉結果表在卷可稽（本院卷第97、98頁），而楊雅惠已於民國105年2月22日具狀向本院聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第170條、第175條及第176條規定之程序，是本件訴訟已由被上訴人現任法定代理人楊雅惠合法承受在案，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
（一）金龍大廈所坐落之基地即臺南市○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），土地使用分區為市場用地，係「公共設施用地」，係華斌建設開發有限公司（下稱華斌公司）於77年間規劃興建，各層規劃分別為：一樓及地下一樓為市場使用，二樓庭園為開放空間，三樓至十七樓為集合住宅，地下二樓為停車空間及避難室，華斌公司興建金龍大廈之初乃係依「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」於系爭土地興建市場，並於三樓以上興建住宅，系爭土地縱為多目標使用，仍不得影響「市場」之機能，而上訴人為系爭大廈一樓市場所成立之市場管理委員會，依臺灣省零售市場管理規則（已於99年4月7日廢止）第30條第1項第6款規定，上訴人對系爭土地一樓東側之空地（下稱系爭空地）有專用之使用權，理由如下：依臺灣省零售市場管理規則第30條規定，在都市計畫市場用地設立私有市場應檢附市場平面配置圖等文件向當地市場主管機關核轉縣政府核准設立後，向建築主管機關申請核發建造執照，而臺南市政府工務局77年核發予華斌公司之新建市場工程設計圖一樓平面圖（下稱系爭一樓平面圖）範圍包含一樓法定空地及設立市場所必要之附屬公共設施：理貨場、腳踏車停車場、垃圾集中場及一條寬度四米的通路，其位置分配有系爭一樓平面圖可參，為符合當時有效之「臺灣省零售市場建築規格」第10條第1項：攤位建築除臨接計畫道路依規定設置騎樓者外，應與市場基地境界線持四公尺以上距離作為空地之規定，該市場建築東側自系爭土地東側地籍線退縮406公分（即4.6公尺），預留系爭空地，亦有依該規格第11條、第12條及第13條規定：在適當處所設置腳踏車、機車停車處，其面積不得小於供市場使用部分樓地板總面積百分之2、市場應附設公共廁所及垃圾集中處所，其周圍應保持3公尺通路或空間，但市場基地面積超過3千平方公尺，其公共廁所應設置兩處以上、市場內應設置理貨場，其面積不得少於30平方公尺，將腳踏車、機車停車處、垃圾集中處所及理貨場，留設於系爭空地，並在建照執照申請書檢附之「華斌建設開發有限公司新建市場建築規格表」本工程設計內容欄記載：⑴第5項「本市場所留設之空地集中於東面」、「本市所停車空地設計於地下二樓」。⑵第6項「本市場除東面留設淨寬4公尺以上之空地，其他三面均鄰接計畫道路」。⑶第21項「本市場設置腳踏車、機車停車場以四公尺寬度的通路連接市○○○○道路其面積（2.0+2.5）÷2×11＝24.75㎡> 1202.44×0.02＝24.05㎡」，由系爭一樓平面圖可知，華斌公司興建系爭金龍大廈時即已依上開規定留設系爭土地東側之空地作為興建市場所必須留設之道路、理貨場、腳踏車停車場、垃圾集中場供市場使用，是零售市場就系爭空地有使用權，該使用權乃來自於建商係依據法律規定在興建系爭金龍大樓時，就市場專用部分已經載明在規格表及系爭一樓平面圖，華斌公司既係依上開規定興建系爭金龍大廈，一樓法定空地中之市場設施部分，日後即應由市場專用並負責管理維護，是上訴人依上開零售市場建築規格之規定對系爭空地應有專用之權利。
（二）又由起造人華斌公司申請系爭金龍大廈建築執照時所檢附之新建市場規格表及系爭一樓平面圖，應認已有載明約定專用之範圍及使用主體，華斌公司於興建建物完成後，出售供市場及住宅使用時，購買者（無論係市場或住宅購買者），均應依約定專用範圍及使用主體為使用，否則即非合法，是金龍大廈購買者在購買時即有使用之約定，上訴人亦得主張就系爭空地有約定專用之使用權存在。再依系爭金龍大廈興建後所立之公寓大廈管理條第56條第1項：
公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約之規定，亦可證華斌公司依「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」於系爭土地興建市場，並於三樓以上興建住宅，即將系爭空地之使用權約定供市場專用甚明，該約定專用部分變更時，應經使用該約定專用部分之區分所有權人同意，其他區分所有權人不得以規約或區分所有權人會議排除。
（三）金龍大廈79年竣工後，華斌公司與承購之住戶所簽訂之大樓規約即「台南金龍大廣場管理委員會組織規章草案」並未將系爭空地納入金龍大廈三樓以上住戶得使用之公共空間，該草案中所列管理委員會所需負責維護管理範圍都未包含系爭空地，依最高法院96年度台上字第2025號判決要旨，該管理規章即為共有人之分管契約，由上開規約草案第七條職權事項第7、8項約定，地下停車場、庭園園藝、水池等公共空間為被上訴人職權管理範圍；組織系統表約定，管理員之職務範圍僅有大門與地下室；「管理服務中心」員工服務細則草案第二條約定「…管理服務人員（統稱管理員）2組。第一組三人，分三班，24小時負責大門安全警衛。第二組三人，負責地下室車輛安全及聯誼中心設施之使用及維護，…」、第四條約定：「本中心管理服務事項如下：…（三）公共設施（包括水電、電梯、發電機及消防設備、前後花園、太平梯等）之管理、使用與維護保養。」及第五條第五項清潔人員清潔工作範圍等，亦金龍大樓地下二樓停車空間與二樓以上空間（出入口、樓梯、通道）為集合住宅住戶管理使用之內容可知，華斌公司在規約草案中將大樓地下二樓停車空間與二樓以上之空間約定給集合住宅住戶管理使用，並無包含系爭空地，被上訴人自不得擅自將系爭空地納入大樓規約內，進而規劃出租並收取租金。上開規約草案係華斌公司建屋賣屋初期為協助三樓以上之住戶成立管理委員會時所擬訂，此亦經被上訴人於前案即本院104年度南簡字第88號案件審理時自承：「此份資料為建商賣屋初期為協助大樓建立管理委員會，與部分承購戶簽訂的契約....」等語，可徵系爭大樓組織規約草案係為三樓以上集合住宅所擬訂，規範三樓以上住戶，故只有第25條「樓頂平台歸頂樓住戶使用」之約定專用，沒有系爭空地使用之約定專用，此係因華斌公司在77年間已設立「金龍民有零售市場」法定空地約定專用登載在建照執照申請書，因而組織規約草案（規約）共用部分全文均未登載系爭空地部分，乃華斌公司將三樓以上住戶無權使用部分刻意排除之結果。縱被上訴人成立後之承購戶未與華斌公司簽立契約，惟依被上訴人於86年10月16日送交臺南市政府申請成立管理委員會時所檢送之區分所有權人大會會議紀錄及住戶管理規約，亦可證明該份未將系爭空地列入被上訴人管理範圍之規約已行之有年，且經同意繼續辦理，對後來之承購戶自有效力。
（四）被上訴人雖提出103年10月版金龍大廈管理委員會組織規章及住戶規約主張該規約第11條約定系爭空地規劃大樓車位使用云云，惟此乃將原非「台南金龍大廣場管理委員會管理規章」管理使用範圍之系爭空地，納入103年10月版規約，顯係變更先前分管契約，然被上訴人變更規約，未得「全體共有人」同意即上訴人之法定代理人即金龍大廈一樓與地下一樓共有人並未同意，佐以最高法院97年度台上字第1350號、99年度台上字第1191號民事判決，被上訴人變更規約既未得「全體共有人」同意，被上訴人則無由因103年10月版規約約定取得系爭空地管理使用權。被上訴人雖又稱在系爭空地規劃車道與停車格，係經金龍大樓住戶大會通過，惟金龍大樓三樓以上住戶就系爭空地無使用權，已如前述，則金龍大樓住戶大會就系爭空地規劃車道與停車格，乃無權處分之行為，自無由以金龍大樓住戶大會決議，認被上訴人有權使用系爭空地，否認上訴人就系爭空地有使用權存在。
（五）綜上，上訴人就系爭空地有專用之使用權，詎被上訴人未經上訴人同意，竟於102年11月第23屆管理委員會議決議將上訴人有管理使用權利之系爭空地規劃為8格停車位，且於出入口處私自設置柵欄，並自同年12月起以每停車位每月新臺幣（下同）1,500元出租予金龍大廈住戶使用，收取租金獲利，已侵害上訴人對系爭空地之使用權，上訴人已於103年寄發存證信函通知被上訴人該行為侵害上訴人使用權，惟被上訴人均置之不理，是爰依民法第184條第1項前段、第213條第1項規定請求被上訴人將其所設置之柵欄拆除，並將系爭空地之使用權交還上訴人，並依民法第179條前段、第181條但書規定，請求被上訴人返還自102年12月至104年4月相當於租金之不當得利共204,000元（8個停車位×每月1,500元×17個月）。
（六）於原審聲明：1.被上訴人應將系爭土地如原審附圖所示A、B部分，面積均為0.25平方公尺之地上物拆除，並將土地之使用權交還上訴人。2.被上訴人應給付上訴人204,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則抗辯以：
（一）上訴人非系爭空地專有所有權人或約定專用人：
1、金龍大廈坐落基地為市場用地，確係於77年間依「都市計劃公共設施用地多目標使用辦法」興建，並於79年8月通過臺南市工務局檢驗，取得臺南市工務局於79年8月3日核發之南工字第106315號使用執照（下稱系爭使用執照），上訴人則係在100年7月經法院拍賣取得金龍大廈一樓與地下一樓所有權後，於103年6月申請成立金龍民有零售市場，在金龍大廈興建當時並無金龍民有零售市場，臺南市政府所核發建築執照係興建金龍大廈，系爭使用執照則為金龍大廈使用執照，非金龍民有零售市場使用執照。又系爭一樓平面圖係華斌公司向臺南市政府工務局申請建照時所提出之建築基地一樓平面圖，非僅市場平面圖，整個基地範圍（1544.58㎡），包含一樓建築物（1229.12㎡）市場配置、法定空地（315.46㎡）規劃上之垃圾處理場、理貨區、機車與腳踏車停車場，系爭一樓平面圖將法定空地另外列出，可知法定空地非市場建築面積範圍使用，此由台灣省零售市場建築規格第3條清楚界定市場建築範圍為基地面積百分之80，亦可徵之，系爭一樓平面圖亦未記載使用管理權之歸屬，復依建築法第11條及公寓大廈管理條例第23條第1項規定，再佐以臺灣高等法院95年度上易字第651號判決意旨，金龍大廈自竣工迄今，所有規約包含79年、86年、91年、103年、104年，均未記載一樓與地下一樓所有權人擁有法定空地之約定專用權，則上開法定空地為所有住戶共有，上訴人並無系爭空地專用權。
2、依公寓大廈管理條例第58條、第36條第2項、第10條第2項規定，被上訴人對一樓法定空地有管理權，被上訴人自79年成立後亦有對一樓法定空地為使用、維護及管理已逾20年，有金龍大廈歷年財務報告及管理負責項目可憑，若上訴人主張一樓法定空地由其管理，上訴人應提出修繕、維護等證明，而依系爭一樓平面圖，金龍大廈一樓營業場所四周均設有鐵捲門，下班後關閉以維護市場安全，營業場所未包含一樓法定空地，上訴人管理範圍如何擴及法定空地，且上訴人於103年6月向臺南市市場管理處申請成立金龍民有零售市場，其執行事項為：一、市場公共安全之維護；二、市場公共秩序之維持；三、市場環境衛生之管理；四、市場公共設施之維護，並未包含法定空地管理與使用權。上訴人雖主張金龍民有零售市場依台灣省零售市場管理規則及台灣省零售市場建築規格興建，其對系爭空地即有使用管理權，惟台灣省零售市場管理規則及台灣省零售市場建築規格僅為市場建築規格，無法說明法定空地使用管理權歸屬，且臺灣省零售市場管理規則係88年7月1日公布施行，99年4月7日廢止，金龍大廈係於79年完工，上訴人則係於103年6月申請成立金龍民有零售市場，市場如何依台灣省零售市場管理規則興建，上訴人如何管理金龍大樓一樓法定空地。
3、上訴人主張一樓法定空地之垃圾處理場、理貨區、機車與腳踏車停車場為設立市場必要附屬公共設施，惟為何自79年迄今一樓法定空地從未有垃圾處理場、理貨區、機車與腳踏車停車場之設置，且若如上訴人主張市場准許設立條件為在法定空地上設有垃圾處理場、理貨區、機車與腳踏車停車場等公共設施，市場即擁有法定空地專屬管理權，同理依都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第3條，金龍大廈住宅准許設立條件係因在金龍大廈一樓與地下一樓規劃有市場，則二樓以上住宅即擁有一樓與地下一樓專屬使用管理權。
4、依臺南市政府工務局103年4月7日南市000000000000000號函記載：「…二、按建築基地為包括供建築物本身所佔之地面及其應留設之法定空地，為建築法第11條所明定，經調卷檢視建築物後方空地為該建物於申請建築執照時之建築基地法定空地，至於所函詢該法定空地為何樓層約定專用，請逕依84年公佈施行之『公寓大廈管理條例』相關規定辦理。」，金龍大廈歷年住戶規約均未記載法定空地專屬一樓或地下一樓所有權人使用管理，是上訴人主張其有法定空地專屬使用權，實屬無據。又依臺南市市場處104年1月21日南經處場一字第0000000000號函記載：「…三、金龍大廈各樓層產權均為私人所有，系爭法定空地除依獲准興建相關建築書圖規畫使用外，未明確定義使用權部分，若有使用權爭議宜回歸民事釐清等語。」，可知金龍大廈一樓與地下一樓可合法做為市場使用，惟上訴人並不因此取得法定空地專用使用權。
5、79年華斌公司未與金龍大廈共有人約定金龍大廈共有部分或基地空地由特定共有使用，79年華斌公司輔導制定之「台南金龍大廣場管理委員會管理規章」已清楚涵蓋一樓店鋪，如：第4條「保持大樓整潔美觀，…，店舖絕對禁止開後門，更不得懸掛私人衣物、雜物等破壞美觀。」、第12條「一樓店舖招牌應統一設計與懸掛，…。」、第21條「店舖開餐廳者，為美觀與實用，排煙管路由營造公司統一設計，…。」、第24條「本大樓一樓店舖禁止開設瓦斯煤氣行及其他易燃、易爆、危險之行業」，且未約定將法定空地交予一樓與地下一樓市場使用人管理使用。若如上訴人所述79年規約未提及法定空地即無公共區域法定空地管理使用權限，則79年規約未提及有關大門出入口、管理室、防火梯、水塔、走廊、車道、安全門、變電室等公共區域管理，是否被上訴人即無權管理？79年規約未提及1、3、4、…、17樓管理費之繳納，是否金龍大廈住戶即無須繳納管理費？
6、上訴人於本院105年1月16日言詞辯論期日已自承其非系爭空地專有所有權人，亦非經約定而為約定專用權人，且其自100年7月取得一樓及地下一樓建物所有權成為金龍大廈區分所有權人後，有參加101年金龍大廈第22屆住戶大會及101年住戶公約聯署書，早已知悉金龍大廈住戶規約內容（即79年、86年、91年、103年、104年等所有住戶規約）均未將系爭空地約定為約定專用，以金龍大廈頂樓平台為例，79年規約將之列為17樓頂樓住戶約定專用，卻未將系爭空地列為一樓或地下一樓所有權人約定專用，足見系爭空地非屬一樓或地下一樓所有權人專用。又依另案即103年度簡上字第40號案件中已認定79年規約非分管契約，91年規約已取代79年規約，並以91年規約為判決依據，且縱79年規約為分管契約，惟其並未記載法定空地專屬一樓區分所有權人管理、使用。另上訴人雖主張被上訴人於86年10月16日送請臺南市政府申請成立管理委員會時所檢附之金龍大廈住戶規約未將系爭空地列入被上訴人管理範圍云云，惟上開規約第7條第5款約定「管委會權責有：五、負責監督『管理服務公司』人員，以及維護本大廈公共設施之完整性，公共地區之整潔、秩序與安全。」、第9條約定「管委會權責有：九、本大樓公共財產之購置、修理、保管與使用」，是上開規約已明定被上訴人有系爭空地使用管理權。
（二）共有物之使用、管理行為，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同為之。103年10月25日金龍大廈住戶大會提出議案三「大樓後巷車位管理與使用辦法案」，經與會住戶同意通過，公告14天，無人提出異議（上訴人係遲至103年11月14日以永康大橋郵局存證號碼000596號存證信函提出異議），將系爭空地規劃車道與停車格，採公開抽籤方式確認實施，系爭空地停車規劃亦經臺南市政府工務局相關人員至現場勘驗，勘驗報告認無違法，且此收入為全體住戶管理基金共有，非被上訴人收入，被上訴人未侵占系爭空地，上訴人對被上訴人提起不當得利訴訟，實屬無理。
（三）於原審聲明：請求駁回上訴人之訴。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將系爭土地如臺南市政府東南地政事務所104年7月27日複丈成果圖所示A、B部分，面積均為0.25平方公尺之地上物拆除，並將土地之使用權交還上訴人。（三）被上訴人應給付上訴人204,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：
1.被上訴人於102年11月13日召開管理委員會會議，會議中表示已於系爭空地規劃8個停車位及設立柵欄，並決議自102年12月起以每個停車位每月1,500元之租金出租予金龍大廈住戶。
2.被上訴人於系爭空地劃設8個停車位，並興建如附圖所示A、B部分，面積均為0.25平方公尺之柵欄底座，底座上加裝柵欄，為上開柵欄底座及柵欄之事實上處分權人。
3.華斌公司於77年在臺南市○區○○段○○○○○○號土地規劃興建金龍大廈，並於79年8月3日取得使用執照，共17層，其中東側為法定空地，地下一樓及一樓為市場用途，地下二樓為停車空間及避難室，二樓為庭院，三樓至十七樓為集合住宅。
4.被上訴人於79年間即已成立，並已於86年間依公寓大廈管理條例規定向臺南市政府申請報備，而上訴人係於103年6月20日成立。
5.華斌公司市場新建工程設計圖之一樓平面圖法定空地中有規劃「垃圾集中場」、「腳踏車停車場」、「理貨場」三個區域。
（二）爭執事項：
1.上訴人依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人應將被上訴人於系爭土地上所興建如附圖所示A、B部分，面積均為0.25平方公尺之地上物拆除，將土地使用權交還上訴人，有無理由？
2.上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還自102年12月起至104年4月止，以每個車位每月1,500元計算，合計204,000元之租金利益，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。查本件上訴人主張其對系爭空地有專用之使用權，故得依使用權遭侵害之法律關係請求被上訴人拆除柵欄及交還系爭空地之使用權，並請求返還相當於租金之不當得利等語，為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由上訴人就其就系爭空地有專用之使用權存在之有利於己之事實負舉證之責任。
（二）查系爭土地為建號1577等92戶建物所座落之基地，為上開建物所有權人所共有，被上訴人並非系爭土地之共有人，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第15至65頁），且為兩造所不爭執，首堪認定。又上訴人主張系爭土地為市場預定地，華斌公司當初係依「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」興建系爭大樓，將地下一樓及一樓部分供市場用途使用，三樓以上則做集合住宅使用等情，亦有上訴人所提出之華斌公司市場新建工程設計圖之一樓平面圖、使用執照、華斌公司新建市場建築規格表等件為證，且為被上訴人所不爭執，亦屬事實。
（三）上訴人固主張系爭土地既為市場用地，華斌公司興建當時係依臺灣省零售市場管理規則第30條第1項第6款規定在系爭空地上規劃有市場所需設施即垃圾集中場、腳踏車停車場及理貨場等始能取得建築執照，而上訴人為系爭大廈一樓市場所成立之市場管理委員會，依臺灣省零售市場管理規則第30條第1項第6款規定即對系爭空地有專用之使用權云云，惟查，依上訴人所提出之系爭一樓平面圖及建築規格表所示確堪認華斌公司興建時所提出之一樓空地即系爭空地有規劃「垃圾集中場」、「腳踏車停車場」、「理貨場」三個區域，然此僅足證明華斌公司興建時對於金龍大廈及系爭土地之設計規畫，除供住宅使用外，尚有市場用途之設計，並依此取得金龍大廈之建築執照，而依上訴人所提臺南市政府77年函文所示，亦僅表明申請在系爭土地內設立金龍民有零售市場乙案經核符合臺灣省零售市場管理規則准予設立之意旨，則華斌公司雖有設計興建符合臺灣省零售市場管理規則等行政法令而可使用於市場用途之金龍大廈，惟無法作為上訴人有合法使用甚而專用系爭空地權限之依據，此由上訴人所提出之臺南市市場處104年1月21日南經處場一字第0000000000號函說明內容所載「... .二、金龍大廈係於77年7月30日獲准依臺灣省零售市場建築規格、臺灣省零售市場管理規則及都市計畫公共設施用地多目標使用方案而興建使用，興建時期皆依經審查獲准之相關建築書圖辦理，興建完成後亦應依前述書圖依規定使用；二、金龍大廈各樓層產權均為私人所有，系爭空地除依獲准興建相關建築書圖規劃使用外，未明確定義使用權部分，若有使用權爭議宜回歸民事釐清」等語，亦可證金龍大廈雖可合法作為市場使用，惟上訴人並不因此當然取得系爭空地之使用權，而臺灣省零售市場管理規則第30條第1項僅係針對在都市計畫市場用地設立私有市場者，應檢附何資料始得向建築主管機關申請核發建築執照所為之規定，依該規定固應於一樓空地設置垃圾集中場、腳踏車及理貨場等，惟並非謂上開空地權利歸屬即有特別約定或依據，上開空地既屬土地共有人所有，其管理、使用自仍應依所有權之法律關係為認定，上訴人主張依臺灣省零售市場管理規則第30條第1項規定即得證明上訴人對系爭空地有使用權云云，尚屬無據，自無可採。
（四）上訴人復主張起造人華斌公司申請系爭金龍大廈建築執照時既已檢附新建市場規格表及系爭一樓平面圖，應認已有載明約定專用之範圍及使用主體，所有購買者應知悉系爭空地應供市場使用，且當初華斌公司就三樓以上集合住宅所成立之管理會組織草案亦均僅針對二樓以上及地下二樓公共空間為規範，均未提及系爭空地，顯見系爭空地係要由市場管理使用，是上訴人亦得主張就系爭空地有約定專用權存在云云，惟亦為被上訴人所否認，經查：
1、按系爭土地係屬公寓大廈全體區分所有權人所共有，有系爭土地謄本在卷可憑，已如前述，是系爭空地係公寓大廈之共用部分應堪認定。又公寓大廈之買賣，由建商與各承購戶分別約定就該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，固可認係共有人間有所合意成立之分管契約，惟此仍應由上訴人就起造人即華斌公司與各承購戶就系爭空地有成立由某特定共有人（依上訴人所述應係指一樓建物所有權人）使用之分管契約之有利事實負舉證之責。
2、而上訴人就其上開主張無非仍僅以新建市場規格表及系爭一樓平面圖為據，並未提出華斌公司與原始承購戶間之買賣契約書等資料，而上訴人所提出之新建市場規格表及系爭一樓平面圖僅係起造人華斌公司向主管機關申請建築執照時所需檢附之書面文件，已如前述，並未必有檢附於各承購戶之買賣契約，況觀之系爭一樓平面圖亦僅係載明系爭空地中有規劃「垃圾集中場」、「腳踏車停車場」、「理貨場」三個區域，並無何該區域係專供何人使用之記載，而上開區域亦非不得供其他區分所有權人使用，是上訴人主張該平面圖已有載明約定專用之範圍及使用主體云云，尚屬無據，況上開規格表及平面圖係上訴人於104年1月間始向臺南市政府工務局申請取得，亦無何證據資料可證明其他區分所有權人購買系爭金龍大樓建物時均知悉系爭一樓平面圖之規劃或者買賣契約書中有上開內容之約定，上訴人未提出其他證據證明，徒以上開資料即主張所有購買者應知悉並已與建商即華斌公司達成上開分管協議云云，尚無可採。
3、再上訴人雖主張華斌公司當初所草擬之「台南金龍大廣場管理委員會組織規章」（含住戶公約）等資料，為華斌公司興建系爭金龍大廈出售後與住戶所訂之規章足為其就系爭空地有使用權之證明，然查該草案內容僅係就管理委員會之組織、職權、經費等為相關規定，並無積極就系爭空地之使用權為任何特別之約定或記載，且相對該草案所附之住戶公約第13條亦有就一樓店舖招牌懸掛事宜為規定，另第24條亦有載明本大廈一樓店舖禁止開設瓦斯行及其他易燃、易爆、危險行業等情，並非如上訴人所主張係專為三樓以上之區分所有權人所擬定，且就樓頂共用部分特別於第25條明確載明「歸樓頂住戶使用」之專有使用約定事項，若當時華斌公司確有意將系爭空地歸由一樓或地下一樓區分所有權人專屬使用，當亦應於公約內載明方是，是以上訴人上開草案及住戶規約未就系爭空地之使用部分為約定，復以其係專為規範三樓以上住戶之用，反推係華斌公司有意排除，並據以主張華斌公司與其他承購戶就系爭空地有達成分管契約云云，亦屬無據。
4、此外，上訴人並未提出其他證據足資證明華斌公司與其他承購戶有達成系爭空地應由一樓所有權人專用之分管協議，則上訴人主張一樓所有權人就系爭空地有約定專用權，即無可採，一樓區分所有權人就系爭空地既無專用權利，上訴人自亦無可能經由一樓區分所有權人之同意而取得系爭空地之專有使用權。
（五）綜上，上訴人主張及前開所提事證，均不足認上訴人對於系爭空地有專有之使用權，依前揭舉證責任分配之規定，應認上訴人前開主張，尚屬不能證明，而無可採。
六、綜上所述，上訴人主張其就系爭空地有專用之使用權利為不足採，則上訴人主張其就系爭空地之使用管理權遭被上訴人侵害，而依民法第184條第1項前段及第179條等規定，請求被上訴人應將系爭土地如原審附圖所示A、B部分，面積均為
0.25平方公尺之地上物拆除，並將土地之使用權交還上訴人；被上訴人應給付上訴人使用利益204,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 張玉萱法 官 童來好以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
書記官 羅振仁