臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第33號上 訴 人 林怡伶兼訴訟代理人 郭義章被上訴人 陳振章
陳永和陳永昌陳振三陳振吉陳振芳陳振源陳振煌陳素芬陳楊美妙蔡陳秀雲謝明芬謝明燕謝政修謝政達謝陳秀櫻上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國104年1月5日本院柳營簡易庭102年度營簡字第394號第一審判決不服，提起上訴，本院於民國104年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺南市○里區○里段○○○○號土地上，如附圖所示編號Ｃ部分，面積十四平方公尺之墳墓拆除，並將該部分土地返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件上訴人（即原告）於原審對被上訴人（即被告）王陳月娥及黃秀霞起訴，王陳月娥及黃秀霞於原審及本院審理中均未到庭為本案之言詞辯論，上訴人嗣於本院審理中，撤回對王陳月娥、黃陳秀霞之起訴，於法並無不合，應予准許。
二、被上訴人陳振章、陳永和、陳永昌、陳振吉、陳振芳、陳振源、陳振煌、陳素芬、陳楊美妙、蔡陳秀雲、謝明芬、謝明燕、謝政修、謝政達、謝陳秀櫻，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴及上訴主張：渠等於民國100年10月20日因拍賣取得坐落臺南市○里區○里段○○○號土地（下稱系爭土地）之移轉證明書，再於100年11月9日辦理所有權登記完畢；因系爭土地上有1座占地14平方公尺、為陳疇（民國前5年4月8日歿）及高氏丹（21年4月5日歿）夫妻合葬之墓（下稱系爭墳墓），墓碑上記載二大房子孫立，雖陳疇及高氏丹夫妻二人生前育有二男一女，但依臺灣在日據時期之習慣，女子並無繼承權，故而系爭墳墓應係陳疇及高氏丹之長子陳金条、次子陳金山所共同出資建造，又因陳金条、陳金山先後於34年8月17日、55年6月10日去世，系爭墳墓之所有權應由陳金条、陳金山之全體繼承人所公同共有。而其等並未依法登記為系爭土地之地上權人，自不能本於地上權之法律關係對抗土地所有人即上訴人。上訴人於原審已陳報陳金山之四男陳振輝之除戶謄本，且陳金山之長子陳振隆死亡後，其繼承人拋棄繼承之情形，得由原審依職權調閱相關卷宗，是原審以當事人不適格為由駁回上訴人之請求，並無理由。爰請求廢棄原判決，判命被上訴人拆除系爭墳墓，並返還系爭土地。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人陳振三辯以：上訴人對於陳振隆之死亡，並未依民
法第1138條規定，詳列拋棄繼承人，亦未列明次順序之繼承人是否有拋棄繼承，故上訴人之上訴為當事人不適格。且若陳疇、高氏丹之後代子孫有部分拋棄繼承，亦僅係拋棄財產之繼承，而墳墓乃祭祀追思之民俗，係吾國立國之根基，拋棄繼承者並未拋棄對祖先墳墓之祭祀追思，否則，清明節所訂之民族掃墓節，即失其附屬，是上訴人主張拆除墳墓，有違善良風俗。並聲明：駁回上訴。
㈡被上訴人陳振章、陳永和、陳永昌、陳振吉、陳振芳、陳振
源、陳振煌、陳素芬、陳楊美妙、蔡陳秀雲、謝明芬、謝明燕、謝政修、謝政達、謝陳秀櫻未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或答辯。
三、上訴人及被上訴人陳振三經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人於本院100年度司執字第2581號強制執行事件（下稱
系爭執行程序）中，以拍賣為原因，取得系爭土地所有權，其應有部分各為2分之1。系爭土地於拍賣前，其拍賣公告就使用情形記載：「查封時，據債權人代理人及地政指界人員稱：系爭土地上有一鐵皮屋建物，為債務人所有，並有債務人祖先墳墓，其餘則為空地，長有雜草，上開建物不在拍賣範圍內，拍定後不影響原有法律關係，應買人請自行查證，拍定後除建物及墳墓坐落部分不點交外，其餘按現況點交」。
⒉系爭土地上現有陳疇、高氏丹合葬之系爭墳墓1座（即附圖編號Ｃ部分、面積14平方公尺）。
⒊陳疇、高氏丹生前育有二子（即陳金条、陳金山）、一女（
即林陳氏李）；陳疇、高氏丹均係於臺灣光復前（34年10月24日以前）死亡。陳金条於34年8月1日死亡，陳金山於55年6月10日死亡。
⒋被繼承人陳金条之子女有：①陳瓊月（長女、已歿、絕嗣）
、②王陳月娥（次女）、③陳振章（長子）、④黃陳秀霞（三女）、⑤陳振益（次子、已歿，其繼承人為陳楊美妙、陳永和、陳永昌、陳素芬）、⑥陳振三（三子）。另陳永昌前向本院聲請限定繼承，於97年11月13日經本院准予備查在案。
㈡爭執事項：
⒈上訴人以被上訴人為被告起訴，當事人是否適格？⒉上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭土地
上之系爭墳墓拆除，將系爭土地返還上訴人，有無理由？
四、得心證之理由：㈠上訴人以被上訴人為被告起訴，當事人是否適格？⒈按為訴訟標的之法律關係，其處分權或管理權屬於數人共同
行使者，其財產之處分管理行為，依實體法之規定，必須數人共同為之，始能生效者，關於其財產涉訟，即必須數人共同為之，始有實施訴訟之權能，此即為固有必要共同訴訟，即須數人一同起訴或數人一同被訴，始為當事人適格。又按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第819第2項、第828條第2項分別定有明文。依此有關共有權之訴訟通常即應由共有人全體為原告或為被告，其當事人始為適格。再按「塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為」（最高法院18年第172號判例參照），是墳墓應屬全體繼承人公同共有，而墳墓既屬全體繼承人公同共有，自須經全體繼承人同意始得對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之全體繼承人為當事人，其當事人始為適格。
⒉又按繼承登記法令補充規定第1條至第3條規定：「繼承開始
（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日期）於臺灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。繼承開始於臺灣光復後（民國34年10月25日以後）至74年6月4日以前者，依修正前之民法親屬、繼承兩編及其施行法規定辦理。繼承開始於民國74年6月5日以後者，應依現行民法親屬、繼承兩編暨其施行法規定辦理。」、「日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。家產為戶主所有之財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始。戶主喪失戶主權之原因：㈠戶主之死亡。死亡包括事實上之死亡及宣告死亡。」「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：㈠法定之推定財產繼承人。㈡指定之財產繼承人。㈢選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權。」⒊本件上訴人依民法第767條第1項物上請求權之法律關係，請
求被上訴人拆除系爭墳墓，將所占用之土地返還上訴人，揆諸上開說明，墳墓性質上應為全體繼承人公同共有，又系爭墳墓之亡者陳疇及高丹分別於民國前5年4月8日及21年4月5日死亡。因此，陳疇及高丹之繼承人應僅為其等之男子直系卑親屬即陳金条及陳金山二人，又系爭墳墓之墳墓墓碑記載「陳家祖考疇/妣高丹二位，二大房子孫立」，有系爭墳墓照片在卷可稽（見原審卷第56頁），亦足認系爭墳墓應為陳疇及高丹之兩名兒子即陳金条及陳金山所公同共有。
⒋陳金条於34年8月17日歿，而其與其之繼承人關係乃屬繼承
開始於臺灣光復以前者，是依繼承登記法令補充規定第3條之規定，第1順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限，而女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權。則陳金条之繼承人應為其子陳振章、陳振益（於97年10月18日歿，其之繼承人為陳楊美妙、陳永和、陳永昌、陳素芬）、陳振三，而配偶陳莊銀環（77年1月13日歿）無繼承權，王陳月娥、黃陳秀霞亦因為女子直系卑親屬無繼承權，故被繼承人陳金条之繼承人應為陳振章、陳振三、陳楊美妙、陳永和、陳永昌、陳素芬。
⒌陳金山於55年6月10日歿，依民法第1138條之規定，其繼承
人為⑴配偶陳莊新（於75年10月20日歿）及⑵子女：①長男陳振隆（於102年8月10日歿）、②次男陳振芳、③三男陳振源、④五男陳振煌、⑤六男陳振吉、⑥長女謝陳秀枝（於92年12月11日歿，繼承人為謝政達、謝政修、謝明芬、謝明燕）、⑦次女謝陳秀櫻、⑧三女蔡陳秀雲。而陳金山之四男陳振輝於34年（即昭和20年）0月0日出生後，隨即於同年10月26日死亡，有陳振輝之除戶謄本可參（見原審卷㈡第109頁），故四男陳振輝無繼承權。又長男陳振隆於102年8月10日死亡後，其繼承人陳謝碧瑖、陳宗保、陳順安、陳麗珍、陳麗蜂、陳麗清、陳品佑、陳品潔、陳欣微、陳怡靜、陳信穎、陳建霖、魏成軒、魏慈瑩、魏慈瑩之胎兒、魏岑倩、魏岑倩之胎兒、施健裕、施建志、黃乙津、黃聖博、黃士豪、張子淇、何宏函、謝陳秀櫻、陳振芳、陳振源、蔡陳秀雲、陳振煌、陳振吉等人均已拋棄繼承，有本院家事庭103年7月31日南院崑家秀102年度司繼字第2447號函可參（見原審卷㈡第116頁），並經本院依職權調閱本院102年度司繼字第2447號卷宗核閱無訛。足見陳振隆之繼承人均已拋棄繼承，是被繼承人陳金山之繼承人為陳振芳、陳振源、陳振煌、陳振吉、謝政達、謝政修、謝明芬、謝明燕、謝陳秀櫻及蔡陳秀雲。
⒍綜上，系爭墳墓由陳金条之繼承人陳振章、陳振三、陳楊美
妙、陳永和、陳永昌及陳素芬，陳金山之繼承人陳振芳、陳振源、陳振煌、陳振吉、謝政達、謝政修、謝明芬、謝明燕、謝陳秀櫻及蔡陳秀雲等人，因繼承而公同共有，上訴人對渠等起訴請求拆除系爭墳墓，應屬當事人適格。
㈡上訴人得否請求被上訴人將系爭墳墓拆除，並將系爭土地返
還上訴人？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。查上訴人現為系爭土地之所有權人，而系爭土地上現存有系爭墳墓，且系爭墳墓目前係由被上訴人所公同共有等情，均如前述，而上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，而請求其等拆除系爭墳墓交還土地，被上訴人自應就其等所公同共有之系爭墳墓繼續占有系爭土地有正當權源存在之事實，負舉證之責。
⒉被上訴人陳振三雖辯稱系爭執行事件拍賣公告已載明系爭土
地上之系爭墳墓不點交，此亦為拍定人即上訴人所知悉，其應承受墳墓之存在，且拆除系爭墳墓有違善良風俗等語。惟按依強制執行法所為之拍賣，應解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院47年台上字第152號、49年台抗字第83號、80年台抗字第143號等判例意旨參照）。而出賣人依民法第348條第1項之規定，則負有交付其物於買受人之義務。該交付義務之內容，出賣人仍應依買賣之本旨為履行，亦即該拍賣物如有地上物占用之情形，除可認定該地上物亦在買賣標的之列，或雙方合意不騰空外，出賣人不但享有取回之權利，亦應負有遷除之義務。至於拍賣公告載明拍賣後不點交，僅表示執行法院於拍賣後不負點交之責而已，並非謂出賣人不負有交付買賣標的物於買受人之義務。經查，系爭強制執行事件於拍賣公告已載明係拍賣土地全部權利，附表中固有記載系爭土地上有墳墓坐落，墳墓坐落部分不點交（見原審卷㈠第32至33頁），惟僅係表明拍賣之土地之現況及點交與否，核與拍賣標的無關，是上訴人就所拍定之土地（即系爭墳墓所坐落之土地）仍取得全部所有權，雖執行法院依拍賣條件就墳墓坐落之土地部分不負責點交之責，惟出賣人（即執行事件債務人）即被上訴人陳振三、陳振章、陳永和、陳永昌仍負有交付於買受人即上訴人之義務，而就其他非出賣人之被上訴人而言，系爭墳墓固未經查封拍賣，且執行處不負責點交系爭墳墓所坐落之土地，惟上訴人既已取得土地所有權，仍得依民法所有權人相關規定為主張，被上訴人所公同共有之系爭墳墓如無占有之正當權源，仍負有遷移系爭墳墓之義務，而依前揭說明，該正當權源應由被上訴人負舉證責任，惟被上訴人均未舉證證明其等有何占有之正當權源，被上訴人陳振三徒以拍賣公告已有記載不點交而抗辯上訴人不得請求遷移系爭墳墓，尚不足採。至被上訴人陳振三抗辯拆除墳墓違背善良風俗等語，惟上訴人既經拍賣取得系爭土地所有權，系爭墳墓若繼續維持於系爭土地上，亦不利被上訴人等後代子孫祭拜，而由被上訴人將系爭墳墓遷葬至適當地點，方可便於後代子孫追思祭拜，是被上訴人前開主張，亦屬無據。
⒊綜上，被上訴人並未舉證證明其等得繼續占有系爭墳墓基地
之合法權源，是上訴人主張被上訴人無權占用上訴人所有之系爭土地，應可採信。則上訴人本於所有權，請求被上訴人將系爭墳墓拆除，並將系爭土地返還與上訴人，即屬於法有據。
五、綜上所述，上訴人對被上訴人請求拆除系爭墳墓，應屬當事人適格。上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示Ｃ部分面積14平方公尺之系爭墳墓拆除，並將該部分土地返還上訴人，為屬正當，應予准許。原審未予詳酌，遽為上訴人敗訴之判決，尚有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第436條之1第3項、第385條第1項前段、第450條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 童來好法 官 張郁昇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 洪浩容