臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第58號上 訴 人即被上訴人 張嫦鷲訴訟代理人 陳永祥律師被上訴人即上訴人 鄭永進訴訟代理人 裘佩恩律師訴訟代理人 王盛鐸律師訴訟代理人 陳佩琪律師上列當事人間請求返還借款等事件，兩造對於中華民國104年2月4日本院新市簡易庭第一審判決（103年度新簡字第298號）各自提起上訴，本院於104年10月28日言詞辯論終結，上訴人即被上訴人張嫦鷲並為訴之追加，本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上開規定依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟第二審訴訟程序亦準用之。查本件上訴人張嫦鷲於起訴時原主張依消費借貸之法律關係，訴請被上訴人鄭永進給付，嗣於提起上訴時，追加依民法第179條不當得利返還請求權為請求權基礎。核其所為訴之追加，係基於同一之基礎事實，揆諸前開法條規定，自應予准許。
二、上訴人即被上訴人張嫦鷲主張：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。民法第474條第1項、第478條分別有明文。原審基於舉證責任之分配規定，以張嫦鷲雖能證明確有繳納系爭生活費之事實，惟因無法證明該給付係基於「消費借貸合意」為由而否定張嫦鷲關於代墊生活費部分即新台幣（下同）42,956元之請求；並基於工程款303,800元應由兩造平分為由，使鄭永進得將半數之工程款即151,900元用以抵銷伊先前欠張嫦鷲24萬元之債務，從而判令鄭永進僅須給付張嫦鷲88,100元，合先敘明。
（二）經查，兩造先前為男女朋友關係，鄭永進收入不固定，張嫦鷲除會每日給鄭永進零用金外，於鄭永進周轉不靈時，即先由張嫦鷲代繳納鄭永進應繳之稅捐、費用，並代墊施作工程時所需之便當、涼水及工人工資，原則上俟取得工程款後先扣除代墊費用，餘額由二人均分（按有時如鄭永進表示有需要另外用到錢，則張嫦鷲即將工程款交由鄭永進先行運用）。從而，衡諸社會常情，關於雙方關係良好之借款事宜，女友至多僅能提出相關單據佐證給付之事實，而難以證明「借貸合意」之事實，蓋除非款項數額較為大筆，否則於大多數之情形，不可能逐筆要求另一方書立借據。
（三）本件工程款為503,800元，上包商即證人林麗元已在工地現場先將工程款中之20萬元以現金交付，然因鄭永進表示因個人開銷需要用錢，故而該筆20萬元先由鄭永進取走使用。俟就工程餘款303,800元部分，因需用以償還張嫦鷲代墊之款項，從而乃約定由林麗元匯入張嫦鷲之帳戶中。易言之，如依兩造先前約定，鄭永進另應將系爭工程報酬扣除張嫦鷲代墊部分款項後之餘額半數（即20萬元之半數）給付張嫦鷲，惟鄭永進迄今亦未給付。
（四）證人蔡淑慧、陳駿城僅為工人，伊等對於兩造間有無代墊款項及工程報酬應如何約定等事並不知情，此觀證人陳駿城、蔡淑慧之證述：「（問：張嫦鷲會指揮工程？）證人陳駿城：大部份都是鄭永進指揮，我們自己也會做，因我們比較早到工地，我們到時他們都還沒到。」、「（問：：張嫦鷲是否有發過工資？）證人陳駿城：有，但那是鄭永進不在，交代她拿給我。」、「（問：該案場總工程款為何？）證人陳駿城：我不知道。」、「（問：鄭永進交給你的工資是怎麼來的？借來或賺來或業主給的？）證人陳駿城：不清楚。」、「（問：你知道這件事以何方式？）證人陳駿城：老闆怎麼發給我，就是現金，這我清楚，但業主怎麼給老闆，我想不是現金就是支票，也有可能別的方式。」、「（張嫦鷲問：我有發過薪水給你嗎？）證人陳駿城：有。」、「（張嫦鷲：涼水及便當我是否有買過給你們？）證人陳駿城：有。」、「（問：該工程是誰去向麗元包的？）證人蔡淑慧：麗元跟我講是鄭永進張嫦鷲一起去引的（按:台語，即承包），但講事情（按：即關於工程施作細項部分）的人是鄭永進，因為張嫦鷲不懂。」、「（問：知道鄭永進拿給你的工資怎麼來的？）證人蔡淑慧：我不知道。」、「（問：中正南路案場大包麗元怎麼把工程款拿給鄭永進？）證人蔡淑慧：我不清楚」、「（問：張嫦鷲會幫你們買便當？）證人蔡淑慧：會」、「（問：錢是誰出的？）證人蔡淑慧：那是他們二人間的問題。」自明，從而不得僅因鄭永進工程經歷較張嫦鷲為久而認張嫦鷲非共同承攬人，蓋約定共同經營事業可以以出資方式，亦可以提供個人專業之方式進行。
（五）否認鄭永進於本審始行提出之「飈速建築包工業請款單」（即被上訴人104年10月13日之民事辯論意旨狀所附證物1）之形式上真正及實質上真正。蓋：
⒈該請款單上未蓋有任何之印文，亦未經林麗元簽核，僅係鄭永進單方面之製作，洵難憑採。
⒉該工程款總額為503,800元，而非鄭永進所稱之453,800元
，況且，縱不先扣除張嫦鷲所代墊款項，而由兩造直接均分鄭永進所自認之453,800元工程款，則鄭永進應給付張嫦鷲之金額為163,100元（計算式：240,000-〈303,800-(453,800/2)〉=163,100）。
（六）關於張嫦鷲訴訟代理人於104年6月25日所稱「他們之前合作有包過很多工程，模式都是如此」一語，其中「模式都是如此」係指前述之「兩造約定先扣除代墊款項後，餘額均分」一事，此觀前後筆錄所載自明，對造實不應摭取片語而曲解為「工程款之交付均以匯入張嫦鷲之帳戶內」，蓋如均以匯款方式為之，則代理人何須就工程款交付部分區分為現金及匯款二種。
（七）綜上所陳，就原審認定工程款由兩造均分顯屬無據。該工程之總價為50餘萬元，其中20餘萬元，林麗元已先行給付現金予鄭永進，而因該工程相關之費用皆係由張嫦鷲先行墊支，因此，張嫦鷲才會與鄭永進一起前往找林麗元，要求林麗元將工程剩餘款項，直接匯給張嫦鷲，以清償張嫦鷲代為墊支之各項費用及報酬。因林麗元於原審證述，僅就該工程款匯款係如何約定一事為證述，並未就整個工程款項金額及給付方式有完整之證述，原審未為查明，遽認該工程費用由兩造各分得一半，作為裁判理由，實屬無據。又張嫦鷲已證明確有支出42,956元，且各該費用皆係鄭永進所應負擔之汽車貸款、自小客車燃料稅、牌照稅等費用，而張嫦鷲並無義務為鄭永進繳納，此亦為不爭之事實，則鄭永進主張非消費借貸，應由鄭永進提出證據以證明張嫦鷲為鄭永進給付各種款項係基於消費借貸以外之法律關係。原審徒以上訴人未盡舉證之責，而未究明於此，即為駁回之諭知，尚於法有違。又如法院認兩造間之法律關係並非消費借貸，惟張嫦鷲既為鄭永進清償債務，又將款項匯給鄭永進，鄭永進係無法律上之原因而受有利益致張嫦鷲受有損害，爰追加不當得利返還請求權為訴訟標的，請求法院擇一為張嫦鷲勝訴之判決。
（八）爰聲明：⒈上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人張嫦鷲部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人鄭永進應再給付上訴人張嫦鷲
194,856元，及自103年7月28日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人鄭永進負擔。
⒉答辯聲明：
⑴請求駁回上訴。
⑵上訴費用由上訴人鄭永進負擔。
三、上訴人即被上訴人鄭永進主張：
（一）張嫦鷲主張訴外人林麗元之所以匯303,800元給張嫦鷲，係因張嫦鷲先行支出該工程工資、餐食費用，因此鄭永進才同意訴外人林麗元將上開工程款匯入張嫦鷲帳戶，以清償張嫦鷲代墊支出之工資、餐食費用。惟查，張嫦鷲主張有先行代墊支出該工程工資、餐飲費用云云，鄭永進否認之，張嫦鷲自應就代墊支出該工程工資、餐食費用之事實負舉證責任，否則即不能認為該筆303,800元係鄭永進為償還張嫦鷲代墊之各項費用而匯入該帳戶。原判決未命被上訴人就此部分舉證證明，率爾以證人林麗元反覆矛盾之說詞，遽認該工程為兩造所共同承攬，顯有違誤。
（二）本件目前最重要之爭點毋寧在於該筆林麗元所匯303,800元，究屬張嫦鷲所有抑或鄭永進所有。惟證人林麗元之說詞本身即有矛盾不明，且亦與張嫦鷲主張不符：
⒈證人林麗元證稱該筆工程款為張嫦鷲的；卻又稱該工程為
兩造共同施作。此部分即有矛盾存在！何況張嫦鷲根本不懂工程，如何共同施作？⒉張嫦鷲辯論狀主張該筆303,800元匯款，係鄭永進為清償
張嫦鷲在該工程代墊支出之工資、餐食費用，所以請訴外人林麗元匯到張嫦鷲帳戶以資清償。果爾，則張嫦鷲似亦不否認該筆工程款為鄭永進所有，只不過另外主張該筆匯款業經鄭永進用以償還張嫦鷲代墊之工資、餐食費用。則張嫦鷲之主張顯然又與證人林麗元所述不符。
⒊然而張嫦鷲對於代墊支出工資、餐食費用之事實，又無法
提出證據以實其說，自難採信。因此，張嫦鷲既自認該筆303,800元工程款既為鄭永進所有，則鄭永進委請張嫦鷲從該筆款項中撥付240,000元匯款償還邱 龍，自無任何金錢消費借貸之合意存在。
（三）張嫦鷲主張工錢、便當及涼水錢是伊先墊付支出，鄭永進不在時由伊指揮工人云云，均不實在。依證人陳駿城、蔡淑慧所證：工程都是鄭永進在作，鄭永進才是老闆。張嫦鷲並未負責工地任何職務，她只是鄭永進的女友。工程都是鄭永進在指揮。蔡淑慧更證稱：上包麗元說談工程時是鄭永進與張嫦鷲一起出現，談細節都是鄭永進，張嫦鷲對工程一點都不懂。依證人證詞，足證林麗元所發包之工程，是發包給鄭永進施作，而非張嫦鷲，張嫦鷲即便有陪同鄭永進前往洽談，也不足以證明張嫦鷲係該工程共同承攬人。證人陳駿城、蔡淑慧固證稱曾經領過由張嫦鷲發放之薪資，有看過張嫦鷲幫買便當、涼水。惟上開證詞只能證明張嫦鷲在工地曾協助鄭永進處理的事務，但仍不足遽爾推論張嫦鷲為共同承攬人。蓋代買便當、涼水，可由工地中任何人代為處理，不能以曾經代買便當、涼水，即自稱自己是共同承攪人，否則工地中隨便一個雜工代買數次便當涼水就自稱為共同承攬人進而向業主請款，豈有此理！又代為發放薪資之事務，也是因為鄭永進當時信得過張嫦鷲，才讓張嫦鷲代為發放薪資，事實上，鄭永進也可以請其大哥代為發放，此情並不能證明張嫦鷲係共同承攬人。
（四）張嫦鷲主張伊係共同承攬人之證據，不外乎係系爭工程款有部分匯入其帳戶。惟此情不過僅能證明系爭工程款之付款方式，是否能逕以款項匯入某人帳戶，即認定該某人為承攬人，得享有承攬報酬之利益，顯有疑義！張嫦鷲主張自己係共同承攬人，自應提出有與鄭永進合夥或出資之事實，惟張嫦鷲迄今僅空言主張自己為共同承境人，聲稱工人工資、便當涼水錢都是伊出資云云，惟對於出資事實，卻毫無舉證證明，自難採信。此外，張嫦鷲陳述的總工程款503,800元，亦與事實不符。事實上，系爭工程工程款為453,800元，第一次請款15萬元係於103年3月26日以現金付款，此有請款單為證。張嫦鷲連總工程款都不清楚，如何認為係共同承攬人。張嫦鷲之訴訟代理人又主張：兩造之前合作有包過很多工程，模式都是把款項匯入張嫦鷲帳戶內云云。果真有如此合作模式，何以張嫦鷲迄今仍不主動提出帳戶明細來指明何項入帳係何項工程之工程款？張嫦鷲既無法提出上開事證，可見上開陳述顯係臨訟之詞，不足採信。
（五）張嫦鷲主張係基於消費借貸關係為鄭永進繳納稅金、貸款及生活支出共42,956元。惟此部分業經鄭永進否認有消費借貸合意存在，張嫦鷲自應負舉證責任。此部分業經原審判決以張嫦鷲未能舉證證明消費借貸合意存在而駁回其請求，認事用法並無違誤。何況鄭永進在103年3月21日曾匯款給張嫦鷲10萬元，目的就是請張嫦鷲以該款項代為繳納相關生活費用。因此，張嫦鷲縱有代為繳納費用之事實，亦係受鄭永進委託，以鄭永進之金錢繳納，並無張嫦鷲所主張消費借貸之事實。張嫦鷲固辨稱該筆10萬元匯款是鄭永進清償兩造間另筆借貸云云，惟此辯詞也無證據可資證明，尚難採信。
（六）綜上所述，林麗元匯入張嫦鷲帳戶之303,800元工程款，係鄭永進承攬工程之報酬，僅是借用張嫦鷲之帳戶作為付款管道，此外張嫦鷲並無證據證明伊為共同承攬人或有出資工程相關開銷之事實。則上開303,800元工程款，已足以抵償鄭永進向張嫦鷲借款清償訴外人邱 龍240,000元之債務而仍有剩餘，張嫦鷲自無理由再向鄭永進請求償還。
（七）並聲明：⒈上訴聲明⑴原判決不利於上訴人鄭永進之部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人張嫦鷲於第一審之訴及假執行聲請應予駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人張嫦鷲負擔。
⒉答辯聲明：
⑴請求駁回上訴。
⑵上訴費用由上訴人張嫦鸞負擔。
三、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：
（一）張嫦鷲持有：車號000-0000自小客車燃料稅2,160元、車號0000-00自小客車牌照稅15,210元、台南市○○區○○○段○○○○○○○○○號土地地價稅306元、汽車貸款8,906元、車貸延滯利息1,876元、電費2,009元、電話費2,489元，共計32,956元（見原證1- 9，原審卷第8-16頁，以下簡稱系爭生活費用）之繳費通知、繳款書、收據等資料原本。
（二）張嫦鷲於103年5月13日匯款1萬元予鄭永進。
（三）張嫦鷲於103年5月26日匯款24萬元予訴外人邱 龍，代為清償鄭永進積欠邱 龍之債務。
（四）訴外人林麗元於103年5月5日匯款303,800元（下稱系爭工程款）予張嫦鷲。
（五）鄭永進在103 年3 月21日匯款10萬元予張嫦鷲（見原審卷第49頁背面）。
四、張嫦鷲主張其為鄭永進清償系爭生活費用、邱 龍之債務共282,956元，除原審判准之88,100元以外，尚欠194,856元，爰依消費借貸、不當得利之法關係，請求鄭永進如數給付；鄭永進則否認上情，並以前揭情詞置辯。茲本件所應審究者厥為：⒈張嫦鷲主張其借款282,956元（即兩造不爭執事項㈠㈡㈢三筆款項）予鄭永進，是否屬實？張嫦鷲依消費借貸之法律關係，請求鄭永進返還282,956元，是否有理由？⒉張嫦鷲依不當得利之法律關係，請求鄭永進返還282,956元，是否有理由？⒊鄭永進主張林麗元於103年5月5日匯給張嫦鷲之系爭工程款303,800元，是林麗元支付給鄭永進本人之工程款，並非支付給張嫦鷲，是否屬實？
（一）張嫦鷲主張其借款282,956元（即兩造不爭執事項㈠㈡㈢三筆款項）予鄭永進，是否屬實？張嫦鷲依消費借貸之法關係，請求鄭永進返還282,956元，是否有理由？經查：
⒈按金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸
之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。又交付金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費借貸契約。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在。是以，法院如未命主張貸款者就前揭消費借貸意思一致要件負舉證責任，僅以他造不爭執雙方有金錢往來、受有匯款之事實，逕認就相關款項成立金錢消費借貸契約，判決自有未合。最高法院103年台上字第1469號民事判決可資參照。
⒉鄭永進雖不爭執張嫦鷲持有系爭生活費用32,956元之繳費
通知、繳款書、收據等資料原本、於103年5月13日匯款1萬元予鄭永進、於103年5月26日匯款予訴外人邱 龍，代為清償鄭永進積欠邱 龍之債務等情，惟否認張嫦鷲為其清償系爭生活費用32,956元，及兩造間消費借貸之合意，張嫦鷲應就此有利於己之事實負舉證責任。然查：
⑴兩造曾有同居關係，張嫦鷲為鄭永進繳納生活費用，或
受鄭永進之託，持鄭永進交付之金錢繳納系爭生活費用，均有可能，鄭永進抗辯稱其於103年3月21日匯款10萬元給張嫦鷲就是為了委託張嫦鷲繳納系爭生活費用，並非全然無據。雖張嫦鷲主張該筆103年3月21日之10萬元匯款，是鄭永進為了清償另筆債務而交付，與系爭生活費之繳交無關云云，然亦未能舉證以實其說，尚難遽信。故不能僅憑張嫦鷲持有繳費收據，以遽認系爭生活費用是張嫦鷲以其固有財產為鄭永進繳納。此外，張嫦鷲未能舉證證明其已交付此部分款項32,956元予鄭永進，其主張為無可採。
⑵再查，張嫦鷲固然於103年5月13日匯款1萬元予鄭永進
、於103年5月26日匯款24萬元予訴外人邱 龍，代為清償鄭永進積欠邱 龍之債務，然依吾人日常生活經驗，交付款項之可能原因甚多，或為贈與、或為交付借款、或為清償債務，尚難僅憑張嫦鷲匯款予鄭永進、匯款予邱 龍，即遽認張嫦鷲係基於消費借貸關係而交付。張嫦鷲就兩造間有消費借貸之合意未舉證證明，尚難採信。
⑶綜上，張嫦鷲就系爭生活費用32,956元之繳納，未能舉
證證明係以其固有財產為之，不能認有借款交付之事實；另就匯款1萬元予鄭永進、匯款24萬元予邱 龍部分，張嫦鷲雖有金錢之交付，但未證明借貸意思表示合致，不能認有金錢借貸契約存在。從而，張嫦鷲基於消費借貸之法律關係請求鄭永進給付282,956元及法定遲延利息為無理由。
（二）張嫦鷲依不當得利之法律關係，請求鄭永進返還282,956元，是否有理由？⒈查「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。張嫦鷲就系爭生活費用32,956元之繳納，未能舉證證明係以其固有財產為之，不能認有款項交付之事實，已如前述，難認鄭永進有何無法律上原因而受利益，及張嫦鷲受有損害之情事，張嫦鷲依不當得利之法律關係請求鄭永進返還32,956元為無理由。⒉再查，「主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得
利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給付欠缺給付之目的。」最高法院著有97年度台上字第332號判決足資參照。故民事關係中，如受利益人因給付而有獲得利益者，欲主張有不當得利請求權存在之當事人，基於舉證責任分配之原則，自應對其有給付欠缺給付之目的者為舉證證明，若無法針對該目的欠缺為證明時，自應難認可有不當得利請求權之存在。張嫦鷲主張鄭永進於103年5月13日受領其所匯1萬元款項係係構成不當得利，自應舉證證明其給付係欠缺給付之目的；惟張嫦鷲對此有利於己之事實，未能舉證證明，難認張嫦鷲對此有不當得利請求權存在，張嫦鷲依不當得利之法律關係請求鄭永返還1萬元為無理由。
⒊又查，「被上訴人為上訴人清償債務，縱非基於上訴人之
委任，上訴人既因被上訴人之為清償，受有債務消滅之利益，上訴人又非有受此利益之法律上原因，自不得謂被上訴人無不當得利之返還請求權。」最高法院著有28年上字第1872號判例意旨足資參照。張嫦鷲於103年5月26日匯款24萬元予訴外人邱 龍，代為清償鄭永進積欠邱 龍之債務，此為兩造所不爭執，鄭永進無法律上之原因，受有債務消滅之利益，張嫦鷲依不當得利之法律關係請求鄭永返還24萬元為有理由。
⒋綜上，張嫦鷲依不當得利之法律關係請求鄭永進返還24萬元為有理由；逾此之部分為無理由。
（三）鄭永進主張林麗元於103年5月5日匯給張嫦鷲之系爭工程款303,800元，是林麗元支付給鄭永進本人之工程款，並非支付給張嫦鷲，是否屬實？⒈查訴外人林麗元於103年11月12日於原審到庭具結證稱：
「（問：103年5月5日給付原告〈即張嫦鷲，下同〉的帳戶，是原告或被告〈即鄭永進，下同〉的工程款？）是原告的。（問：證人是與何人簽約的？）本件工程是兩個人一起來接洽的，當時是給原被告二造施作的，我也看到被告在現場施工。（問：為什麼指定匯給原告帳戶？）不曉得，是兩個人一起指定。」等語（見原審卷第45頁）。依其證詞，系爭工程為兩造共同承攬。雖鄭永進辯稱林麗元先稱是張嫦鷲之工程款，又稱是兩造共同承攬，證詞有前後矛盾之情事云云。然查，系爭工程款是兩造共同指定匯到張嫦鷲帳戶，證人林麗元證稱是給張嫦鷲之工程款，及兩造共同向林麗元承攬系爭工程，其間並無矛盾之處。鄭永進此部分之抗辯為無理由。
⒉雖鄭永進抗辯稱其方為真正之承攬人，並提出飈速建築包
工業請款單一紙為據，並聲請傳喚證人陳駿城、蔡淑惠為證。然查，鄭永進提出之「飈速建築包工業請款單」估價單（見本院卷第68頁），為鄭永進個人所製作，估價單之內容未經業主林麗元之簽認，該估價單僅是鄭永進個人片面之意見，不能作為有利於鄭永進之認定。再查，依證人即受僱於鄭永進之工人陳駿城、蔡淑慧之證詞，陳駿城證稱對系爭工程之業主是何人、總工程款多少均不知情（見本院卷第52-54頁），及蔡淑慧證稱：「（問：該工程是誰向麗元包的？）麗元跟我講是鄭永進張嫦鷲一起去引的，但講事情的是鄭永進，因為張嫦鷲不懂。」等語（見本院卷第55-56頁），其等對系爭工程契約之訂定，或不知情，或聽聞他人轉述，未在場親見親聞，尚難依其證詞認定與林麗元成立承攬契約者係鄭永進個人。雖證人陳駿城、蔡淑慧均證稱，系爭工程及兩造共同參與之工程，均由鄭永進主導，發放工資給工人，張嫦鷲僅偶爾幫忙，代發工資、購買便當、涼水而已。然查，是否具備工程知識、工地現場由何人主導，與何人與業主訂立承攬契約，而有承攬報酬請求權，究竟屬兩事，是其證詞均不能為有利於鄭永進之認定。
⒋綜上，證人林麗元對系爭工程契約之訂定係在場親見親聞
之人，業經具結擔保證詞真實性，另無其他不可信之情形，且與兩造間無親屬或雇傭等關係，無由甘冒偽證罪風險做不實陳述，是足認證人林麗元證詞為真實。證人林麗元於103年5月5日匯給張嫦鷲之系爭工程款303,800元，係兩造一同向林麗元接洽，兩造均到現場施工，及兩造共同指定將系爭工程款匯到張嫦鷲帳戶，兩造為系爭工程之共同承攬人應可認定。此外，兩造均未能舉證證明其個人方為系爭工程契約之單獨承攬人，鄭永進主張林麗元於103年5月5日匯給張嫦鷲之系爭工程款303,800元，是林麗元支付給鄭永進本人之工程款，並非支付給張嫦鷲，為無可採。⒌按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除
法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」民法第271條定有明文。兩造共同承攬系爭工程，又查無契約有另訂分配比例，兩造應平均分受303,800元報酬，各得151,900元，全部之工程款項既由張嫦鷲單獨受領，鄭永進得向張嫦鷲請求給付151,900元應堪認定。且查：
⑴雖張嫦鷲主張，系爭工程之總工程款為503,800元，林
麗元已先將其中之20萬元以現金交付鄭永進，因張嫦鷲有代墊工資、餐食費用等，該筆303,800元工程款應全部歸張嫦鷲所有云云。然查，系爭工程之總工程款即為303,800元，此經證人林麗元於原審證稱：「這筆款項新台幣303,800元是全部工程款」（見原審卷第45、46頁），張嫦鷲所稱林麗元已先付20萬元現金予鄭永進與事實不符。再查，張嫦鷲就其於系爭工程中有支付工資、餐食費用，及其與鄭永進約定該筆303,800元工程款由其個人獨得等事實，未能舉證證明，其主張為無可採。
⑵另鄭永進主張，張嫦鷲主張該筆303,800元匯款，係鄭
永進為清償被上訴人在該工程代墊支出之工資、餐食費用，所以請訴外人林麗元匯到張嫦鷲帳戶以資清償，張嫦鷲不否認該筆工程款為鄭永進所有，只不過另外主張該筆匯款業經鄭永進用以償還張嫦鷲代墊之工資、餐食費用，張嫦鷲應舉證證明其代墊支出工資、餐食費用云云。然查，兩造係共同向林麗元承攬系爭工程已如前述，至於兩造間內部就工程款之分配，應依兩造約定，張嫦鷲所為上開扣除代墊款後平分工程款等主張，係內部分配工程款問題，此與系爭工程是何人向林麗元承攬無涉，並無張嫦鷲已自認工程款屬於鄭永進所有之情事。
張嫦鷲依兩造與林麗元間之系爭工程承攬契約即可依約請求303,800元之工程款之半數，鄭永進抗辯稱張嫦鷲應舉證證明其代墊工程工資、餐飲費，始得請領上開款項云云為無理由。
（四）又「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334條第1項定有明文。張嫦鷲依不當得利返還請求權，得向鄭永進請求返還24萬元，鄭永進得向張嫦鷲請求給付工程報酬151,900元，鄭永進在此範圍內主張抵銷為有理由。鄭永進主張抵銷後，應再給付張嫦鷲88,100元（計算式：240,000-151,900=88,100），張嫦鷲在此範圍內之主張為有理由，逾此部分即屬無據。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件張嫦鷲向鄭永進請求之上開金額，並未定有給付之期限，惟張嫦鷲起訴狀繕本已於103年7月27日合法送達於鄭永進，有送達證書1份在卷可查，則張嫦鷲請求鄭永進應給付自起訴狀繕本之翌日即103年7月28日起，按年息百分之5計算之遲延利息，核與上開規定並無違背，洵屬正當，應予准許。逾此之請求為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，張嫦鷲主張依不當得利之規定，請求鄭永進返還88,100元，及自103年7月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分為無理由，應予駁回。就上開應予准許部分，原審為張嫦鷲勝訴之判決，並宣告假執行，及依鄭永進之聲請酌定擔保金免為假執行之宣告；就不應准許部分，則為張嫦鷲敗訴之判決，本院經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
民事第三庭審判長 法 官 黃瑪玲
法 官 孫玉文法 官 張麗娟以上正本證明與原本無異不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書記官 黃郁淇