臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第70號上 訴 人 沈美珍被 上訴人 陳世和訴訟代理人 洪耀臨律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國104年1月13日臺灣臺南地方法院新市簡易庭103年度新簡字第311號第一審判決提起上訴，經本院於105年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決本訴除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣叁拾貳萬貳仟捌佰零捌元及自民國一百零三年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
本訴其餘上訴駁回。
本訴除確定部分外，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十，餘由被上訴人負擔。
反訴上訴駁回。
第二審反訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人即原審原告之主張及聲明如下：
（一）被上訴人起訴主張：被上訴人於民國102年9月16日承攬上訴人所有臺南市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）之室內修繕，約定工程總價新台幣（下同）740,200元，工程異動、變更、增加減部分，由雙方議談同意下亦可施工，每月5日、20日請款，請款內容採「實作實算」方式（下稱系爭工程）。系爭工程並未訂有書面合約，只有估價單，有雙方確認的金額，如原審卷第7-9頁。總工程款原先是740,200元，後來因實做實算，做到哪個階段就付那個階段的款，但第二階段完成後上訴人就不付款，所以就沒繼續做了。系爭工程並無約定完工日期。被上訴人已施作工程取得工程款16萬元，尚未取得356,575元。爰依兩造間之系爭工程契約，請求上訴人給付承攬工程款356,575元及法定遲延利息。（原審認為被上訴人之請求，在325,456元及自103年4月19日起至清償日止之法定遲延利息之範圍內為有理由，判決上訴人應如數給付，並駁回其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就敗訴部分，因未上訴而確定）。
（二）被上訴人於本院之陳述，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
⒈上訴人主張系爭工程除鑑定人社團法人臺南建築師公會（
下稱建築師公會）所鑑定之瑕疵外，尚有其他瑕疵，鑑定的金額亦不合理云云，並無依據，其所主張的瑕疵很多都經鑑定人鑑定過了。被上訴人認為原審鑑定均有依照上訴人所稱瑕疵逐一為鑑定，上訴人主張之瑕疵應該都在原鑑定意見範圍之內。本件系爭工程是採取實作實算，上訴人總共只付了16萬元工程款，被上訴人已施作了四、五層樓的工程，因為是採用實作實算的工程，上訴人應給付被上訴人已施作之工程款。上訴人在第二次結算時應給付被上訴人356,575元工程款，惟上訴人不願給付工程費用，所以不會有工人願意繼續施作。如果以小瑕疵就來拒絕給付工程款，被上訴人認為不妥。
⒉否認系爭房屋能出租金額為312,000元，而且上訴人主張
未能出租的損壞與本件也無因果關係，當初是上訴人拒絕修復，上訴人也可以自己修復再對被上訴人主張扣抵金額，而不是一直延宕造成損害。
（三）並聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人即原審被告之抗辯及聲明如下：
（一）建築師公會所鑑定之價格實有悖離市場行情，蓋依上訴人就建築師公會所認定的工程瑕疵品項，再請相關工程行以建築師公會的估價表方式製作費用估價單，預估修繕費用為87,230元，此有費用估價表可證（參上訴人所提民事答辯續狀所附證二十七）；另建築師公會之鑑定報告就水龍頭出水口位置調整估價為一式1,000元，惟經上訴人訪價結果，現水龍頭出水口位置調整一式為3,000元，此可觀上訴人所提民事答辯暨反訴起訴狀所附證二十二之估價單足資為證，建築師公會之鑑定報告的鑑定價格確實與市場價格不符之情，上揭情事，上訴人於民事答辯續狀皆有陳明，原審判決竟置若罔聞，確有違法處。
（二）另建築師公會之鑑定報告更有以下不合理處：⒈在進行工程修復時，絕不可能如建築師公會鑑定報告所載
僅修補部份區域範圍，建築師公會所計算修復價格之單位面積委有失真處。且本件工程瑕疵皆為浴室工程，浴室工程首重防水工程，建築師公會就打除後所應重作的防水工程皆未列入修復工程費用，更屬不當。
⒉就5樓浴室地坪洩水坡度不足：
就洩口坡度不足部份，建築師公會竟認僅需打除0.69平方公尺，未予說明0.69平方公尺如何計算出來，且在處理浴室洩水坡度不足時，實需將地坪磁磚予以打除，當會毀損浴室的防水保護，應再重新施作防水工程，而依被上訴人前所提估價單可知，被上訴人共要施作8間浴室的防水工程，共計收費53,000元，平均1間6,625元，是應再將防水工程費用6,625元列入修復費用；再依工程行評估再修改洩水坡度不足的瑕疵，定要將已設置完成的馬桶予以拆除，而拆除後的馬桶無法重覆安裝，需再重新購入新的馬桶以為安裝，建築師公會就上開工程修繕費用竟皆未列入修繕費用。
⒊牆面貼磁磚費用部份：
建築師公會之鑑定報告似未將磁磚的成本費用列入修復費用；且系爭工程之各樓層浴室所貼的磁磚之花樣及面積各自不同，此觀建築師公會之鑑定報告中所附照片至明，因此，各樓層的浴室所用磁磚的成本亦不同，建築師公會竟統一以1平方公尺1,380元來計算修復費用，確有違誤。
⒋水龍頭出水口位置調整部份：
且翻閱建築師公會所附「社團法人臺南市建築師公會損害修復標準單價表」中亦未見水龍頭出水口位置的修復費用的工程單價。實不知建築師公會就此部份的計價標準從何而來？⒌工料及廢棄物運雜費部份：
建築師公會就工料及廢棄物運雜費之計價方式是以修繕費用總價之百分之五為計算基準，惟在一般工程慣例，廢棄物運費是以「台、車或重量」為計價單位，此觀上訴人所提民事答辯暨反訴起訴狀所附證二十一之估價單上就廢棄土角的計價方式為「台」，1台為2,500元，易言之，縱未滿1台，亦以1台為計價，建築師公會僅以所收廢棄物的體積來認定回收價格為1,197元，委不符市場的計價方式。
⒍綜上所陳，建築師公會之鑑定報告確有上開違誤處，亦為
上訴人在原審審理時所爭執事項，原審判決當就上訴人所爭執事項交待何以未予採納之理由，原審判決竟恝置未論，逕採納建築師公會之鑑定報告，確有違誤處。
（三）再者，上訴人在原審審理時主張因被上訴人施作系爭工程有上開瑕疵而受有損害賠償，原審判決駁回上訴人之請求，惟上訴人認原審判決確有失當處，其理由詳如反訴部份之論述，是以，上訴人主張受有312,000元之損害，再與原審判決所認定上訴人應給付予被上訴人之款項相互抵銷後，被上訴人應不得再向上訴人請求承攬報酬金方是。
（四）並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部份，被上訴人於第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、反訴部分：
一、上訴人即原審反訴原告之主張及聲明如下：
（一）在被上訴人完成系爭工程時，上訴人曾要求被上訴人至系爭工程處進行驗收點交，被上訴人亦有到系爭工程處進行驗收，此觀上訴人所提光碟資料至明（上證一），上訴人已明確指出被上訴人所施作工程有其瑕疵處，並要求被上訴人進行修補，惟被上訴人竟否認有上訴人所指瑕疵並拒絕進行瑕疵修補。在被上訴人拒絕配合驗收後，上訴人曾向臺南市新市區調解委員會申請調解，並於102年1月16日、2月6日及4月20日進行調解，在此期間上訴人皆請求被上訴人為瑕疵之修補，皆因被上訴人拒絕承認有工程瑕疵而調解不成立，上揭事實，上訴人一再在原審審理時主張，原審判決若未予採納，當應在判決理由欄交待未予採納之理由，原審判決竟未予交待，當有判決未備理由之違法處。依此，上訴人確已為請求被上訴人為瑕疵修補之意思通知，時至今日，被上訴人皆未為瑕疵之修補，應認定上訴人已訂有相當期間讓被上訴人為疵瑕之修補。原審判決以上訴人未訂相當期間請求被上訴人為瑕疵修補，要難令人甘服。
（二）再者，原審判決再以上訴人有阻止被上訴人進入施工，致被上訴人無法繼續施工，有違定作人協力義務，更屬無理，蓋上訴人從未阻止被上訴人進入施工，而被上訴人於訴訟中皆未有此主張，原審判決又未指明是以何證據證明上訴人有此行為，原審判決就此認定尚乏證據，原審判決之認定有違證據法則，實屬違法。
（三）基此，上訴人既已請求被上訴人為瑕疵修補，上訴人又拒絕修補之行為，上訴人自可依民法第495條請求損害賠償。上訴人改建浴室之理由係為將分隔7間房間出租以為收益，7間房間分別為3間套房、4間雅房的設計，而兩造約明應於102年11月17日完工，上訴人預計在103年1月份即可出租獲利，惟遲至今日，因被上訴人之瑕疵給付，致上訴人無法依計劃將房屋出租收益，上訴人當受有依其計劃之預期利益之損害，上訴人爰先請求至103年8月間之損害賠償：
⒈套房3間，每間套房約有8.3坪，依現在週遭的租金行情，
8坪大的套房約莫租金收益為7,300元，現以每月可收租金約7,000元以為計算，則每月損失21,000元。⒉雅房6間，每間雅房約有4坪，依現在週遭的租金行情，4
坪大的套房約莫租金收益為3,000元)，現以每月可收租金約3,000元以為計算，每月損失18,000元。
⒊總計每月39,000元可有租金收益，依照計劃預期可出租時
間為103年1月起至103年8月，約為8個月，依此計算，上訴人則受有312,000元之損害。
（四）並聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付312,000元予上訴人，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人即原審反訴被告之答辯及聲明如下：
（一）被上訴人認為上訴人所自認的損失，與本件並無因果關係。
（二）並聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審上訴費用由反訴上訴人負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、被上訴人於102年9月16日承攬上訴人所有臺南市○○區○○路○○○號房屋之室內修繕，約定工程總價740,200元，工程異動、變更、增加減部分，由雙方議談同意下亦可施工，每月5日、20日請款，請款內容採「實作實算」方式（即系爭工程，見原審卷第7-9頁）。
二、被上訴人第一次實作實算將施作項目連同金額計167,770 元，向上訴人請款160,000元，餘款7,700元於下次請款時加上（見原審卷第11頁），上訴人依約於102年10月31 日以沈亦龍名義將上揭款項匯入至被上訴人銀行帳戶。
三、被上訴人第二次結算後，於102年11月25日，將施作項目及金額計356,575元向上訴人請款，上訴人以施工存在瑕疵為由拒絕付款，被上訴人未再繼續施作。
肆、兩造爭執事項：
一、本訴部分：
（一）上訴人主張其雖應給付被上訴人工程款356,575元，惟被上訴人施作之系爭工程有瑕疵，乃請求減少報酬87,230元，是否有理由？
（二）上訴人主張被上訴人施作之工程有瑕疵，經上訴人請求修補而未修補，致系爭房屋無出法出租獲利，自103年1月起至103年8月止，損失312,000元之利益，以此與被上訴人之工程款請求權主張抵銷，是否有理由？
二、反訴部分：上訴人主張被上訴人施作之工程有瑕疵，經上訴人請求修補而未修補，致系爭房屋無出法出租獲利，自103年1月起至103年8月止，損失312,000元之利益，乃依民法第495條第1項規定，請求被上訴賠償312,000元，是否有理由？
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）上訴人主張其雖應給付被上訴人工程款356,575元，惟被上訴人施作之系爭工程有瑕疵，乃請求減少報酬87,230元，是否有理由？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第153條第1項、第490條第1項及第505條第1項分別定有明文。又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第493條第1項、第494條前段分別定有明文。是被告如認原告之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬（最高法院76年度台上字第1079號判決要旨參照）。
⒉系爭房屋之裝修工程，雖兩造並未訂立書面契約，然兩造
既已商訂系爭工程施工項目如估價單三紙所示（見原審卷第7-9頁）；且上訴人亦於系爭工程施作進行中（即102年10月31日）支付被上訴人工程款16萬元等情，亦有原證2請款單、原證3之活期儲蓄存款存摺影本等可稽（見原審卷第181-186頁）。是兩造已成立系爭工程承攬契約之合意，並已依契約內容互為履行部分契約義務，應堪認定。另依兩造同意採分階段給付工程款之方式，亦徵兩造同意系爭工程之工程款應以實作實算之方式計算。惟就系爭工程被上訴人施作是否確有瑕疵及修復費用之合理價格為何，兩造於原審103年5月20日言詞辯論期日均當庭表示同意由原審法院委請社團法人臺南市建築師公會針對上訴人主張系爭工程瑕疵部分進行鑑定，經該會及原審於103年8月1日下午2時20分會同兩造至現場進行會勘，並參考兩造提出之資料，就被上訴人所為之裝修工程有無瑕疵乙節鑑定結果，認為：「㈠五樓部分：花灑水龍頭出水口位置過低。㈡五樓部分：地板洩水坡度不足致排水不良。㈢四樓部分：浴室A、B花灑水龍頭出水口位置過低。㈣四樓部分：
浴室A應裝設馬桶的位置未設置進水口。㈤三樓部分：浴室A、浴室B花灑水龍頭出水口位置過低。㈥三樓部分：浴室門之牆面施工切縫未修補。㈦二樓部分：浴室A、浴室B花灑水龍頭出水口位置過低。㈧二樓部分：浴室A應裝設馬桶的位置未設置進水口。㈨二樓浴室門之牆面磁磚破損未修補。㈩二～四層浴室門檻磁磚未修補；以上瑕疵項目，相關建議處理方式係就現狀提供可行之修復處理方式，並分列估算修復所需支付之必要費用，修復單價係依『社團法人臺南市建築師公會鑑定手冊之損壞修復標準單價表』〈含工料〉，總修復費用合計：新台幣叁萬壹仟壹佰壹拾玖元整。」此有該會103年9月11日臺南市○○區○○路○○○號房屋瑕疵鑑定報告書在卷可按（下稱系爭鑑定報告）。從而，上訴人辯稱被上訴人施 作之系爭工程有瑕疵等語，要屬可信，上訴人自得依前開規定請求被上訴人減少報酬。
⒊上訴人主張系爭鑑定報告所計算修復價格之單位面積有失
真處。且本件工程瑕疵皆為浴室工程，浴室工程首重防水工程，建築師公會就打除後所應重作的防水工程皆未列入修復工程費用，更屬不當云云，然為被上訴人所否認。且查：
⑴上訴人主張系爭房屋瑕疵，需將地坪、牆面磁磚予以打
除，再重新施作防水工程，鑑定人建築師公會並未將防水工程費用列入修繕費用云云。按上開瑕疵修補工程於打除後修復是否需加作防水工程，經鑑定人建築師公會函覆本院稱：「…系爭工程於打除後修復，建議仍再施作防水工程，本鑑定報告書估算瑕疵修復費用時，未計防水工程部分。…五樓浴室地坪…如擬再施作防水工程，應增加工程款為：340元/㎡×0.69×130%＝305元（含稅金、管理費及其他費用等，計30%）。」此有該會104年5月12日南市建師鑑字第059號函在卷可按（見本院卷第36頁）。上訴人抗辯稱，前開瑕疵修補費用應再加計防水工程費用，應可採信。查依系爭鑑定報告，系爭工程應打除後修復之磁磚項目包含：「㈠五樓部分：花灑水龍頭出水口位置過低，打除牆面磁磚後應重貼牆面磁磚0.46㎡。㈡五樓部分：地板洩水坡度不足致排水不良，打除地坪磁磚後應重貼地坪磁磚0.69㎡。㈢四樓部分：浴室A、B花灑水龍頭出水口位置過低，打除牆面磁磚後應重貼牆面磁磚0.9㎡。㈣四樓部分：浴室A應裝設馬桶的位置未設置進水口，打除牆面磁磚後，應重貼牆面磁磚0.08平方公尺。㈤三樓部分：浴室A、浴室B花灑水龍頭出水口位置過低，打除牆面磁磚後應重貼牆面磁磚1㎡。㈥三樓部分：浴室門之牆面施工切縫未修補，打除牆面磁磚後應重貼牆面磁磚0.69㎡。㈦二樓部分：浴室A、浴室B花灑水龍頭出水口位置過低，打除牆面磁磚後應重貼牆面磁磚0.81㎡。㈧二樓部分：浴室A應裝設馬桶的位置未設置進水口，打除牆面磁磚後應重貼牆面磁磚0.05㎡。㈨二樓浴室門之牆面磁磚破損未修補，打除牆面磁磚後應重貼牆面磁磚1.1㎡。㈩二～四層浴室門檻磁磚未修補，打除牆面磁磚後應重貼牆面磁磚0.21㎡。」此有系爭鑑定報告書可按（見原審卷第
144、145頁）。上開因敲除磁磚後應施作防水工程之範圍共5.99㎡（計算式：0.46＋0.69＋0.9＋0.08＋1＋
0.69＋0.81＋0.05＋1.1＋0.21＝5.99）。依鑑定人上開函文所示防水工程每平方公尺為340元，再加計稅金、管理費及其他費用30%，本件增加之防水工程費用為2,648元（計算式：340×5.99×130%＝2,648，元以下四捨五入），上訴人在此範圍內之主張為有理由，逾此之範圍為無理由。
⑵上訴人又主張，系爭房屋5樓浴室地坪洩水坡度不足之
瑕疵，需將地坪磁磚予以打除，然鑑定人竟認只需打除
0.69平方公尺，未說明0.69平方公尺是如何計算出來的，且修復洩水坡度不足瑕疵，須將已設置完成的馬桶予以拆除，再重新購入新的馬桶以為安裝，建築師公會就上開工程修繕費用竟皆未列入修繕費用亦有不當云云。
然查，鑑定人就系爭房屋五樓浴室地坪洩水坡度不足之瑕疵修復費用之計算，業據鑑定人建築師公會以上開函文函復本院稱：「五樓浴室地坪經現場觀察其排水情形，於淋浴間的門檻邊及前旁側有些微積水狀況。判有部分地坪洩水坡度稍不順暢，致排水未完全。建議局部敲除重設改善即可，改善範圍依現場實際計數為6片地磚，即0.23m×0.5mx6片＝0.69㎡。」此有上開函文可按（見本卷第36頁）。又系爭房屋5樓浴室地坪洩水坡度不足之瑕疵，只須局部敲除6片地磚再重新鋪設即可，毋須更動馬桶，從而上訴人主張打除之地坪磁磚不止
0.69平方公尺，及馬桶拆除後重新購置云云，均無可採。
⒋上訴人又主張，建築師公會之鑑定報告似未將磁磚的成本
費用列入修復費用；且系爭工程之各樓層浴室所貼的磁磚之花樣及面積各自不同，建築師公會竟統一以1平方公尺1,380元來計算修復費用，確有違誤云云。然查，有關修復瑕疵之磁磚費用數額，業據鑑定人以上開函文函復本院稱：「磁磚花色種類繁多，市場售價不一，故一般損害修復鑑定案於估算修復費用時均參照本會鑑定手冊之損害修復標準單價表（原鑑定報告書附件六）。按本會鑑定手冊之損害修復標準單價表為102年4月依各項常用建築工程之市調均價編列，並每隔2-3年依市調價格調整，供本會一般損害修復鑑定案於估算修復費用時參考。」等語（見本院卷第36頁背面）。而依財團法人臺南新建築師公會損害修復標準單價表㈣泥作工程編號、、，牆貼20×25、25×30磁磚，及地坪50×50磁磚，每平方公尺單價均為1,380元，亦有該單價表可按（見原審卷第153頁）。鑑定人以此認定系爭瑕疵之磁磚價格為每平方公尺1,380元並無不合。
⒌上訴人又主張其翻閱建築師公會所附「社團法人臺南市建
築師公會損害修復標準單價表」中亦未見水龍頭出水口位置的修復費用的工程單價。實不知建築師公會就此部份的計價標準從何而來云云。然查，系爭鑑定報告有關「水龍頭出水口位置調整」、「進水口設置」共六處，均認定修復費用為1,000元共6,000元，此有系爭鑑定報告足憑（見原審卷第144頁）。而關於該金額之計算，業據鑑定人以前開函文函復本院稱：「『水龍頭出水口位置調整』係指水電工程之（冷、熱）給水管高度調整，計價方式係依現場需作範圍之規模及水電技工可合併施工之數量統合考量估算。本案『水龍頭出水口位置調整』及『馬桶進水口設置』合計6處，每處以一式估價係含：⒈水電技工（0.33工×2,500 /工＝825元）⒉材料另件及損耗（約175元）。故合計：1,000元。」等語，此有該函文在卷足憑（見本院卷第36頁）。鑑定人以此認定系爭瑕疵中之水龍頭出水口位置調整、進水口設置之修復費用為1,000元亦無不合。
⒍上訴人又主張，有關工料及廢棄物運雜費，在一般工程慣
例，廢棄物運費是以「台、車或重量」為計價單位，建築師公會僅以所收廢棄物的體積來認定回收價格為1,197元，委不符市場的計價方式云云。然查，有關工料及廢棄物運雜費之計算，已據鑑定人依「社團法人臺南市建築師公會損害修復標準單價表」第依工程狀況，估為總工程款的百分之五，並無不合。
⒎綜上所陳，上訴人主張系爭工程之瑕疵修復費用，建築師
公會之系爭鑑定報告，除原認定之31,119元外，有關於防水工程部分，應再增列2,648元之工程費用，此部分之主張為有理由，逾此其餘主張均無理由。按系爭工程之第二期工程款為356,575元，此有被上訴人提出之估價單可按（見原審卷第186頁），上訴人對此亦不爭執，應可認定。惟被上訴人施作之系爭工程有瑕疵，乃請求減少報酬在31,119元、2,648元之範圍內為有理由，逾此之請求為無理由，系爭工程款經減少報酬後為322,808元。
（二）上訴人主張被上訴人施作之工程有瑕疵，經上訴人請求修補而未修補，致系爭房屋無出法出租獲利，自103年1月起至103年8月止，損失312,000元之利益，以此與被上訴人之工程款請求權主張抵銷，是否有理由？⒈按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作
人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法495條第1項定有明文。又按損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責原因事實間，所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決要旨參照）。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條復有明文。又民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年台上第2895號裁判參照）。
⒉查被上訴人施作之系爭工程確實有前述鑑定人所鑑定之瑕
疵，而上開瑕疵之修復期間，經鑑定人建築師公會認定：「系爭房屋瑕疵施工休復合理之工期約為20天。」，此有該函文在卷可憑（見本院卷第36頁背面）。上訴人主張修補期間為八個月云云，並無可採。再查，兩造間之系爭契約，原約定工程總價為740,200元，請款內容採「實作實算」方式，每月5日、20日請款，被上訴人第一次結算施作金額為167,770元，已由上訴人支付160,000元，另第二次結算後，被上訴人於102年11月25日，將施作項目及金額計356,575元向上訴人請款，上訴人以施工存在瑕疵為由拒絕付款，被上訴人未再繼續施作，此為兩造所不爭執，此部分之事實應可認定。而上訴人在被上訴人退場後亦未再繼續施作系爭工程，仍舊維持原狀，此亦經上訴人到庭陳明（見本院卷第44頁背面）。查系爭工程因採實作實算，被上訴人完成之工程價額僅有524,345元，距離原定工程完工之總價740,200元尚有相當距離，足認系爭房屋尚未完工達已可出租之程度。況且，上開瑕疵之修復工期僅須20日，上訴人就其主張之預期租金收益312,000元，未提出證據以證明其依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可預期獲得上開租金收益，尚難認上訴人有該所失利益存在，上訴人主張以此部分之損害賠償請求權與被上訴人之工程款請求權主張抵銷云云，為無理由。
（三）綜上所述，上訴人原應給付之被上訴人之承攬報酬金額為356,575元，然因系爭工程有瑕疵，經上訴人行使減少報酬請求權後，應扣除瑕疵修補費用31,119元、防水工程2,648元，被上訴人依約得請求之承攬報酬金額為322,808元（計算式：356,575－31,119－2,648＝322,808）。
二、反訴部分：
（一）上訴人主張被上訴人施作之工程有瑕疵，經上訴人請求修補而未修補，致系爭房屋無出法出租獲利，自103年1月起至103年8月止，損失312,000元之利益，乃依民法第495條第1項規定，請求被上訴賠償312,000元，是否有理由？
（二）經查：系爭工程之瑕疵修復合理工程僅20日，而被上訴人於102年11月25日退場時，系爭工程並未完成至可出租獲利之程度，且上訴人就其受有無法出租獲利之損失未能舉證證明而無可採，已如前述。從而上訴人請求被上訴人應賠償312,000元為無理由。
三、綜上所述，被上訴人所提本訴部分，依系爭契約請求上訴人給付322,808元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年4月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上訴人以系爭工程有瑕疵，經上訴人請求修補而未修補，致系爭房屋無出法出租獲利，乃依民法第495條第1項規定，反訴請求被上訴人賠償312,000元及法定遲延利息，為無理由，故予駁回。原審就上開本訴部分，逾前開認定範圍，為有利被上訴人、不利上訴人之判決，且職權宣告假執行、免為假執行之宣告，尚有未洽，上訴提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1項、第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人其餘上訴及針對反訴部分上訴，求為廢棄改判，均無理由，故予駁回如主文第3項、第5項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 孫玉文法 官 張麗娟以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
書記官 黃郁淇