臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第86號上 訴 人即被上訴人 呂東村訴訟代理人 黃俊諺律師
吳信賢律師被上訴 人即上訴 人 楊根柱訴訟代理人 邱超偉律師受告知訴訟人 江彥信
黃女張德文祭祀公業江會川上 一 人法定代理人 江明福上列當事人間請求確認通行權存在事件，兩造對於民國104年3月18日本院新市簡易庭104年度新簡字第32號第一審簡易判決各自提起上訴，本院於106年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人即被上訴人呂東村就被上訴人即上訴人楊根柱所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地如原判決附圖二編號（A）所示面積一百五十八平方公尺之土地有通行權存在，並命被上訴人即上訴人楊根柱不得於上開通行權存在之土地範圍內為妨害上訴人即被上訴人呂東村通行之行為，暨關於訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人呂東村在第一審之訴駁回。
上訴人即被上訴人呂東村之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人即被上訴人呂東村負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人即原審原告呂東村（下稱上訴人呂東村）起訴主張及本院陳述略以：
㈠上訴人呂東村於民國97年3月下旬經強制執行拍賣取得坐落
臺南市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭471地號土地）所有權，該筆土地因與公路無適宜之聯絡，多年來均以鄰近系爭476-1地號土地上之被上訴人即上訴人即原審被告楊根柱（下稱被上訴人楊根柱）所有同地段476-1地號土地（下稱系爭476-1地號土地）上之水泥通道，跨越南側自然溪流之短板橋以通聯產業道路作為唯一對外通路，被上訴人楊根柱於原審103年12月7日勘驗現場時已自承「原告所有的土地自古以來都從原告起訴狀所陳稱的道路通行」等語。被上訴人楊根柱尚有書立土地使用同意書予臺南市楠西區公所，同意無償將系爭476-1地號土地提供野溪復建工程之用，及供眾（他）人通行、停車等無條件使用。
㈡詎被上訴人楊根柱於103年9月上旬某日，竟雇工以怪手將系
爭476-1地號土地之水泥路面挖除，並傾倒土石而墊高部分路面，致上訴人呂東村之農作機具、車輛等無法進出，阻礙上訴人呂東村通行，此部分事實迭據上訴人呂東村陳明在卷，並提出多幀照片附卷為證，且被上訴人楊根柱亦自承其曾將系爭476-1地號土地道路取直填整之事實為真，被上訴人楊根柱雖以原有水泥道路係遭區公所施作護岸駁坎時破壞云云作為抗辯，惟舉證責任之不利益應歸諸被上訴人楊根柱方是。原審判決置上情不論，謂以「原告所提證據未能證明水泥路面係遭被告破壞，且對被告陳述因區公所施作護岸駁坎時將溪溝捨彎取直而破壞被告土地南側原有之農路不為爭執…」云云，亦與上訴人呂東村於原審陳述不符，且就本件之重要爭點未加以調查斟酌，認事用法顯有錯誤。
㈢上訴人呂東村自得依民法787條第1項前段、第2項及第788條
第1項等規定，主張以對系爭471地號土地及周圍土地之使用現況影響最少，亦是通行至公路損害最小之通行處所及方法，即延續歷來原有之通行方式，通行系爭476-1地號土地之必要範圍，上訴人呂東村主張應就內政部國土測繪中心105年1月5日測籍字第1050600001號函檢附之鑑定圖（下稱附圖一）所示X-Y-Z-Z2-U2-T2-S2-R2-P2-Q2-L2-Q-P-R-S-T-U-V-W-X各點連接線範圍內，面積207平方尺土地，有通行權存在。且系爭471地號土地屬於一般農業區農牧用地，現有種植經濟作物，須通行農耕機械及車輛，則基於農耕工作需求及為通行安全之必要，就系爭476-1地號土地有通行權存在之範圍，上訴人呂東村自得請求被上訴人楊根柱容忍其鋪設水泥路面通道通行，並不得為妨礙上訴人呂東村通行之行為及設施。
㈣被上訴人楊根柱主張之通行方案涉及諸多土地所有權人，且
無法達到一般通行使用之目的，非屬系爭471地號土地通行周圍地損害最少之處所及方法：
⒈查被上訴人楊根柱主張上揭方案之通道，乃為大排水溝渠
，旱季時雖可勉強通行，然至雨季時即做為排水之用，人車皆無法通行，又該條溝渠係坐落於多筆他人所有之土地上，上訴人呂東村本無法任意通行，且同段465地號土地所有權人江彥信到院證稱：「該通行方案也就是紅色路線，從編號A-I並不是路，而是一個排水溝…我對呂東村從我那裡通行我有意見，因為那裡是一條排水溝，颱風天或雨季的排水量會很大，如果從那邊通行會有危險…」等語，明言拒絕上訴人呂東村通行坐落其所有土地上之排水溝渠。
⒉另據內政部國土測繪中心105年10月19日測籍字第1050600
501號函檢附之鑑定圖（下稱附圖二），其中圖示1-25之距離約264公尺（即468地號土地東北角連接至產業道路之距離）【計算式：287÷3.2+ 455÷3.2+ 95÷3≒264】，而系爭471地號土地連接至468地號土地東北角之距離約120公尺，則系爭471地號土地連接至產業道路之距離約384公尺，且行進路途需通過分屬不同人所有之鹿陶洋段467、466-1及465地號等三筆土地，通行面積達837平方公尺，則以被上訴人楊根柱主張之通行方案，需通行他人土地之長度及面積或臨路之距離，均遠高於上訴人呂東村主張之方案通行道路數倍以上，影響該多筆通行土地所有權人之權益甚鉅，故比較整體之利害得失，被上訴人楊根柱主張方案，為對鄰地損害甚鉅，尚不符合損害最小之原則，且雨季無法通行，顯無法達到一般通行使用之目的，自非可採。況被上訴人楊根柱此前未曾反對上訴人呂東村通行系爭476-1地號土地，僅就系爭通道寬度及位置提出通行方案，其於上訴後另提出其他通行方案，甚且不同意上訴人呂東村通行系爭476-1地號土地，此舉與禁反言原則相違，是基於上訴審禁反言之失權效，不應容被上訴人楊根柱恣意再提出上開通行方案方是。
二、被上訴人楊根柱於原審及於本院則以：㈠上訴人呂東村所有之系爭471地號土地及同段468地號土地（
下稱系爭468地號土地）固無臨公路，惟上訴人呂東村取得系爭471、468地號土地時，即已規劃被上訴人楊根柱所指紅色路線通路，即如附圖二所示編號甲、乙、丙之位置通路，以作為其日後通行之用。且上開鑑定圖所示甲、乙、丙之位置，全線均為水泥地，路寬3.2公尺，足供自小客車、中小型貨車通行，且縱有大雨，亦僅有部分路面積水，但行人仍可通行；紅線通路I點即附圖二編號甲之北側（465地號東北角），往東至省道台三線（約370k處），駕車以時速20公里之慢速行進，亦僅須4分22秒，則若以時速30或40公里速度行進，通行時間應僅2分鐘即可，且上開通路路寬3至5公尺，通行便捷，道路周遭均為農田、民居及村落，且通路四通八達，路面全為水泥地或柏油路面。由上訴人呂東村於105年3月17日陳報狀所提出張德文所簽立之土地買賣合約書第一條即明載：「賣主張德文出○○○鄉○○○段○○○號地北邊界內3米寬供鄰地即同段468號通路使用，該468號地所有人呂東村同意承買，該通路範圍寬約3米長30米，將來如有分割，以臺台厘為準，以寬度增減之。」，且上開上訴人呂東村所購買467地號土地北側之通路亦早已鋪設水泥地，足證上訴人呂東村早已通行上開通路對外聯絡。
㈡被上訴人楊根柱所有之系爭476-1地號土地為農地，自始均
供種植作物，南側原有一沿溪流之泥土農路（約2公尺寬）以接水泥板橋（嗣後因區公所施作溪邊護岸並截彎取直），此農路僅得供農夫及機車通行，根本不可能通行貨車。此由上訴人呂東村於本件104年12月1日現場勘驗時，以其備置小貨車到現場後，自承路面坡度過大，無法駕駛貨車通行（即水泥板橋南側連接643-5地號土地上之產業道路之處），因此系爭476-1地號土地南側之農路根本不能通行貨車。上訴人呂東村主張通行系爭476-1地號土地路寬應為4公尺，且應供其鋪設水泥等，然系爭476-1地號土地南側之水泥板橋僅約2.5公尺，上訴人呂東村又主張系爭476-1地號土地上之通路區域往東進入未登記土地後再沿472-4地號土地南側地籍線通行，然所指土地沿472-4地號土地南側地籍線之路寬僅2公尺，故上訴人呂東村所主張通行被上訴人楊根柱之系爭476-1地號土地，不僅不可能通行貨車，且其主張之路寬4公尺已損害被上訴人楊根柱之權利甚鉅，因此上訴人呂東村之主張自不足採。
㈢再者，系爭476-1地號土地目前係供農作之用，則上訴人呂
東村主張應供其鋪設水泥地，顯然會破壞土地之排水及水土保持，因此上訴人呂東村主張之通行道路，無論於路寬或鋪設水泥地均嚴重損及被上訴人楊根柱之權利。又系爭471、468地號土地目前為造林，早已植株，依被上訴人楊根柱主張之通行方案通行，不僅便利，且可通行中小型貨車，且早已為附近農戶、村及公眾通行多年之現成道路，此由祭祀公業江會川之管理人江明福之陳報狀可茲佐證，且未損及任何周圍地所有人之權利，則已屬最適宜之通行路線。
㈣被上訴人楊根柱固然有陳述上訴人呂東村通行系爭476-1地
號土地，然此僅係單純表示被上訴人楊根柱並無不讓上訴人呂東村通行，反而長期均有提供上訴人呂東村通行之意，並非承認於系爭476-1土地上之通路有3公尺寬或原舖設有水泥路。系爭476-1地號土地始終均供農耕，長期出租予農民耕作，常年來向被上訴人楊根柱承租系爭土地之農民有訴外人蔡熊忠及林國宗，而蔡熊忠及林國宗於系爭476-1地號土地耕作，均知上訴人呂東村通行系爭476-1地號土地之情形，即上訴人呂東村人所通行之農路係沿溪流邊之泥土通路，平日使用此通路且實際通行者僅有機車及行人通行，且泥土路寬僅1公尺多，未達2公尺，被上訴人楊根柱再以泥土填高泥土通路，純係因上訴人呂東村惡意於未經被上訴人楊根柱同意及知悉之情形下，擅自以被上訴人楊根柱之土地名義向區公所申請施作護岸，而區公所將護岸截彎取直且興建高達數公尺高，並高出系爭476-1地號土地達2公尺，致被上訴人楊根柱需再將護岸邊之土地填高墊整，因原農路係沿溪流而彎曲，護岸截彎取直而需墊整，非如上訴人呂東村所稱被上訴人楊根柱將原有水泥地挖除等語資為抗辯。
三、本件經原審判決確認上訴人呂東村就被上訴人楊根柱所有系爭476-1地號土地如原判決附圖二編號（A）所示面積158平方公尺之土地有通行權存在，並命被上訴人楊根柱不得於上開通行權存在之土地範圍內為妨害上訴人呂東村通行之行為，並駁回上訴人呂東村其餘之訴，兩造就原審判決其敗訴部分分別提起上訴，上訴人呂東村上訴及答辯聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人呂東村就被上訴人楊根柱所有坐落系爭476-1地號土地上，如附圖一所示X-Y-Z-Z2-U2-T2-S2-R2-P2-Q2-L2-Q-P-R-S-T-U-V-W-X各點連接線範圍內，面積207平方公尺土地，有通行權存在；㈢被上訴人楊根柱不得在上開通行權存在之土地範圍內為妨害上訴人呂東村通行之行為及設施，並應容忍上訴人呂東村在上開通行權存在之土地範圍內鋪設水泥路面以供人車通行；㈣被上訴人楊根柱之上訴駁回。被上訴人楊根柱上訴及答辯聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人呂東村在第一審之訴駁回。
四、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭471地號土地於97年4月9日因拍賣為原因移轉所有權
登記予上訴人呂東村，系爭471地號土地無適宜通路可與公路連結，係屬袋地。
⒉上訴人呂東村於取得系爭471地號土地時，亦同時因拍賣取得位於系爭471地號土地北方之同段468地號土地。
⒊上訴人呂東村向張德文購買鹿陶洋段467地號土地北側邊
界內約3米寬之特定位置之應有部分，並於97年11月28日和張德文簽立土地買賣合約書（本院卷㈠第216頁），惟張德文迄未辦理分割及移轉登記該土地之應有部分予上訴人呂東村。
⒋系爭476-1地號土地為被上訴人楊根柱所有。
⒌系爭471地號土地以前曾經通行系爭476-1地號土地上之通
道，跨越南側自然溪流之板橋以通聯產業道路。（兩造就先前係由人或可由車輛通行有爭執）。
⒍兩造就原審103年12月17日勘驗筆錄（原審卷第32-38頁）
、臺南市玉井地政事務所104年1月12日所測量字第1040002609號函暨複丈成果圖（原審卷第46-47頁）不爭執。
⒎被上訴人楊根柱有書立本院卷㈠第84頁土地使用同意書予臺南市楠西區公所。
⒏本院於104年12月1日就系爭476-1地號土地施行勘驗測量
，上訴人呂東村所備置車號00-0000號車輛之寬度（車頭含後照鏡）為1米9，車長4米6，車斗寬度1米67，因路面坡度過大，目前無法駕駛該車通行。
⒐本院於104年12月1日就系爭476-1地號土地施行勘驗測量
，系爭476-1地號土地與643-5地號土地連接駁崁之路面高低甚大，現舖設水泥。
⒑依上訴人呂東村所主張之通行方案行經之路線：由系爭47
1地號土地往西側，沿著472-4地號土地南側地籍線通行未登記土地再往西通行系爭476-1地號土地，再往南側經由板橋連到同段643-5地號土地，再往南即為產業道路，沿產業道路先向南行再往東行連接至台三線，其中未登記土地部分現況為鋪設有水泥，兩旁則有雜草（見本院卷㈡第97頁勘驗筆錄），476-1地號土地為被上訴人楊根柱所有，地目旱，使用分區為一般農業區，使用地類別屬農牧用地，公告土地現值為每平方公尺新臺幣（下同）400元（謄本附在原審卷第12頁）；643-5地號土地為王清興及朱清秀共有，地目旱，使用分區為一般農業區，使用地類別屬農牧用地，公告土地現值為每平方公尺400元（謄本附在本院卷㈡第192頁）。此通行方案有關未登記土地部分之路寬不固定，未登記土地往西側通行至476-1地號土地之部分係以卷㈠第172頁背面鑑定書第三大項第四小項記載之紅色連接實線，即如附圖一標示之Ｚ2-Ｑ2紅色連接實線，使用476-1地號土地之面積合計為207平方公尺，紅色與橘色實線之路寬為4米。再從板橋連到同段643-5地號土地，再往南之產業道路連接至台三線之距離，以法院勘驗用之公務車行車以平均時速約30公里計算所費之時間約1分40秒。
⒒依被上訴人楊根柱所主張之通行方案所行經之路線係由系
爭471地號往北行經系爭468地號土地至468東北角界址線，沿467地號土地北側3米寬之水泥地，往東至臺南市○○區○○○段○○○○○○號之界址線，再沿466-1地號土地西側往北至465地號土地東北角界址線，再往東沿產業道路連接至台三線。其中468地號土地為上訴人呂東村所有，地目旱，使用分區為一般農業區，使用地類別屬農牧用地，公告土地現值為每平方公尺670元（謄本附在卷㈠第154頁）；其中467地號土地為張德文所有，地目旱，使用分區為一般農業區，使用地類別屬農牧用地，公告土地現值為每平方公尺670元（謄本附在卷㈠第199頁）；466-1地號土地為祭祀公業江會川所有（管理者：江明福），地目旱，使用分區為一般農業區，使用地類別屬農牧用地，公告土地現值為每平方公尺670元（謄本附在卷㈡第137頁）；465地號土地為江彥信所有，地目旱，使用分區為一般農業區，使用地類別屬農牧用地，公告土地現值為每平方公尺670元（謄本附在卷㈠第196頁）。此通行方案通行使用465地號土地面積為287平方公尺，路面構造為水泥路面，不含護欄路面寬度約3.2公尺；如包含兩側水泥護欄（西側33公分，東側30公分），則面積為344平方公尺。通行使用466-1地號土地面積為455平方公尺，路面構造為水泥路面，不含護欄路面寬度約3.2公尺；如包含兩側水泥護欄（西側33公分，東側30公分），則面積為551平方公尺。通行使用467地號土地面積為95平方公尺，路面構造為水泥路面，路面寬度約3公○○○區○道路兩側無水泥護欄（詳如卷㈡第115-117頁鑑定書及鑑定圖）。再從465地號土地東北角界址線往東沿產業道路連接至台三線370公里處之距離，以法院勘驗用之公務車行車以時速約20公里計算所需之時間約4分22秒。另從板橋位置行經水泥砂石工廠抵達紅色路線編號I點位置即465地號土地東北界址點，以法院勘驗之公務車以時速30公里行車所費時間為4分30秒。
㈡兩造爭執要點：
⒈上訴人呂東村主張通行之方案是否為損害最小之方式？若
非，應以如何通行之方案為適當？⒉上訴人呂東村依民法第788條第1項前段之規定，請求被上
訴人楊根柱不得在上開通行權存在之土地範圍內為妨害上訴人呂東村通行之行為及設施，並應容忍上訴人呂東村在上開通行權存在之土地範圍內鋪設水泥路面以供人車通行，是否有理由？
五、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照）。查上訴人呂東村起訴主張就被上訴人楊根柱所有之系爭476-1地號土地，如附圖一所示X-Y-Z-Z2-U2-T2-S2-R2-P2-Q2-L2-Q-P-R-S-T-U-V-W-X各點連接線範圍內，面積207平方尺土地，有通行權存在，然為被上訴人楊根柱所否認，則上訴人呂東村對於被上訴人楊根柱所有之系爭476-1地號土地上之通行權是否存在之法律關係既有不明確，致上訴人呂東村在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險又得以確認判決除去之，則上訴人呂東村提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益，先予敘明。
㈡上訴人呂東村主張通行之方案是否為損害最小之方式？若非
，應以如何通行之方案為適當？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。次按民法第787條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（最高法院85年度臺上字第2057號判決意旨可資參照）。故民法第787條第2項所規定之「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常觀念，就附近地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情勢，按具體事例斟酌判斷之。
⒉本件上訴人呂東村主張其所有之系爭471地號土地為一袋
地，須藉由周圍地通行至公路，為兩造所不爭，且經原審及本院履勘現場屬實，有原審103年12月17日勘測筆錄、本院104年12月1日及105年9月2日勘測筆錄、現場照片、衛星照片及地籍圖謄本可稽（見原審卷第32-38頁、第42-44頁；本院卷㈠第143-147頁；卷㈡第26-29頁、第96-100頁、第113頁），故上訴人呂東村主張依民法第787條第1項規定有通行周圍地以聯接公路之必要，於法有據。上訴人呂東村之通行方法，依前揭規定，應按通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法為之，是本件應審酌者，即在於上訴人呂東村所主張如附圖一所示之通行方法是否係擇其周圍地損害最少之處所及方法為之？經查：
⑴上訴人呂東村主張通行如附圖一所示X-Y-Z-Z2-U2-T2-S
2-R2-P2-Q2-L2-Q-P-R-S-T-U-V-W-X各點連接線範圍內之土地，其行經路線所通過土地之地號、地目、使用分區、公告現值、現況、使用面積，連接至公路所需行車時間等均如兩造不爭執事項第10項所整理（下稱方案一路線），依方案一路線所行經之紅色與橘色實線之路寬4米係依上訴人呂東村之主張而量測，然○○○區○○路寬不一，且僅部分有路基，本院於104年12月1日就系爭476-1地號土地施行勘驗測量，法官會同兩造確認現況後在現場有路基處為噴漆，再請內政部國土測繪中心測量隊依兩造共同指出有路基處之紅色噴漆實地測量結果即如附圖一所示Ａ點～Ｕ點之位置，明顯與上訴人呂東村主張之Z2-U2-T2-S2-R2-P2-Q2紅色實線差距頗大，實則該泥土路現況坡度甚陡且狹窄，此為上訴人呂東村陳明在狀並提出泥土路現況照片為證（見本院卷㈠第53頁書狀第3-4行、第60-61頁編號12-15照片），又該泥土路西側尾端之護岸連接水泥板橋有高低坡度甚大，再往南側之系爭476-1地號土地與643-5地號土地連接駁崁之路面亦高低甚大，現舖設水泥，上訴人呂東村所備置車號00-0000號車輛之寬度（車頭含後照鏡）為1米9，車長4米6，車斗寬度1米67，因路面坡度過大，目前無法駕駛該車通行，以上業經本院會同兩造現場勘驗及囑託內政部國土測繪中心鑑測在案，有本院104年12月1日勘測筆錄、內政部國土測繪中心105年1月5日測籍字第1050600001號函檢附鑑定書及鑑定圖可稽（見本院卷㈠第143-147頁、第171-173頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實，依上開現況言，方案一路線目前顯不適於通行。
⑵再依被上訴人楊根柱主張通行如附圖二所示編號甲、乙
、丙之位置，其行經路線所通過土地之地號、地目、使用分區、公告現值、現況、使用面積，連接至公路所需行車時間等均如兩造不爭執事項第11項所整理（下稱方案二路線），依方案二路線所行經之道路，其路面構造為水泥路面，其中編號甲、乙之路寬約3.2公尺，編號丙之路寬約3公尺，就其所坐落位置之465、466-1、467地號土地，本院業已依被上訴人楊根柱之聲請對上開地號之所有人江彥信、祭祀公業江會川、張德文為告知訴訟（見本院卷㈠第213頁、第218-220頁；卷㈡第40頁、第154-158頁、第134-1頁、第182-187頁；黃女為方案二路線周圍之472-3地號土地所有人，被上訴人楊根柱原誤認該路線有使用472-3地號土地，故一併聲請為告知訴訟，嗣經國土測繪中心鑑測後始查明該路線並未使用472-3地號土地，在此敘明），茲因上訴人呂東村於取得系爭471地號土地時，亦同時因拍賣取得位於系爭471地號土地北方之同段468地號土地，其本即得通行同屬自己所有之468地號土地，以下乃依方案二路線通行方向之順序就編號丙、乙、甲位置依序分述之：
①編號丙即位於張德文所有鹿陶洋段467地號土地北側
邊界，業由上訴人呂東村向張德文購買該部分通路，並於97年11月28日簽立土地買賣合約書（見本院卷㈠第216頁），此為兩造所不爭執，復經張德文到庭陳述：…伊有在該部分土地其上鋪設水泥，目前伊有讓呂東村通行…伊有與呂東村簽買賣合約書，因為簽了契約讓呂東村這樣過比較方便，但後來沒有去辦理買賣過戶，伊有同意讓呂東村過…小貨車可以通行…因為呂東村在伊隔壁，所以伊讓呂東村通行而已，對呂東村依方案二路線通行編號丙位置無意見等語（見本院卷㈡第63頁），上訴人呂東村既已向張德文購買該部分通路，縱因抵押權塗銷問題未解決而尚未辦理分割及過戶移轉登記，惟上訴人呂東村仍得通行編號丙通路，且為張德文所同意，是堪認上訴人呂東村由該部分通行並無何不適之處。
②編號乙即位於祭祀公業江會川所有466-1地號土地西
側邊界，經祭祀公業江會川法定代理人江明福具狀陳述：…伊管理土地鄰旁之農路（非彼等系爭農路），係自72年任祭祀公業管理人時，印象中由小排水溝改置，當初因農田排水設置小排水溝，後來因排水功能不彰，遂改置為水、路二用便利鄉民迄今，此水、路二用之道路係提供公眾使用，至於雙方當事人有無經過此一道路，伊不知曉，伊已詳細說明所知事件，並無其他意見可提等語（見本院卷㈡第146-147頁），依其所述，其既已明示該部分通路現為提供公眾使用之水、路二用之道路，復未就此表示不同意，是堪認上訴人呂東村由該部分通行並無何不適之處。
③編號甲所在之465地號土地所有權人江彥信到庭陳述
：…該通行方案也就是紅色路線從編號A-I（即方案二編號甲、乙位置）並不是路，而是排水溝，因其北方農田的水流往低窪處，465地號土地是地勢最低窪的地方，水就流往伊的田裡，造成田淹沒，才會做這條排水溝…在伊繼承該地以前就有設排水溝了…465地號土地的北方就有鄰接產業道路，伊知道的有張德文、黃女會從這條排水溝往北方連接到產業道路通行，伊沒有阻止他們二人由此通行。伊對呂東村從那裡通行有意見，因為那裡是一條排水溝，颱風天或雨季的排水量會很大，如果從那邊通行會有危險，因為北方的農地的水都會灌入那條排水溝，伊是基於避免危險，而且該排水溝寬度也不能會車，所以有意見等語（見本院卷㈡第62頁背面至63頁），其雖表示對呂東村從該處通行有意見，然其亦表示係基於避免危險，且該排水溝寬度也不能會車，所以有意見，然其已自陳張德文、黃女會從該排水溝往北方連接到產業道路通行，伊沒有阻止他們二人由此通行，是就現況而言，編號甲、乙部分平日原來即已作為張德文、黃女對外通行使用，上訴人呂東村如由相同之通路對外通行，並無須另外重新鋪設道路，不致對江彥信有何影響，且編號甲、乙之路寬約3.2公尺，已如前述，○○○鄉村○路○路寬大致相近，並無特別狹隘情事，又該區多為從事農耕，來往車輛並不頻繁，尚難認有不適通行情形。再對照祭祀公業江會川法定代理人江明福具狀陳述該部分通路（編號乙及甲同屬位於同一路線之排水溝或通路）係現為提供公眾使用之水、路二用之道路（詳參上述），及張德文陳述：…依紅色路線編號A（即方案二編號乙最南端連接編號丙通路位置）部分是排水溝入口，伊就是從這裡往北方的排水溝連接到產業道路，如果遇到颱風季或雨季時，水會很大，出入不大方便，車子有可能會拋錨，看雨量而定，如果颱風天或雨季的雨量很大伊就會休息…只有雨季很大才會無法通行，並不是經常發生等語（見本院卷㈡第63頁），足見編號甲、乙部分平日確實足供通行使用，只有雨季很大才會無法通行，然並非經常發生，上訴人呂東村雖稱編號甲、乙部分如遇雨天即會積水，人車無法通行云云，並提出照片為證（見本院卷㈠第204-206頁），然本院於105年8月1日至現場勘測，因勘測當日已下雨多時，路面雖多處積水，其上有部分有青苔，惟因有舖設水泥，尚可人車通行，有勘測筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第97頁至98頁），是堪認上訴人呂東村由該部分通行並無何不適之處，尚難以偶遇大雨渲洩致排水量較大時之一時不便，遽予否認其通常大多數均得為通路使用之作用，故上訴人呂東村之上揭主張並無足採。
⑶依上，方案一路線目前顯不適於通行，方案二路線則並
無何不適於通行，就此，上訴人呂東村雖另主張：係因被上訴人楊根柱雇工以怪手將系爭476-1地號土地之水泥路面挖除，並傾倒土石而墊高部分路面，阻礙上訴人呂東村通行云云，被上訴人楊根柱則抗辯稱：因上訴人呂東村擅自以被上訴人楊根柱之土地名義向區公所申請施作護岸，而區公所將護岸截彎取直且興建高達數公尺高，並高出系爭476-1地號土地達2公尺，致被上訴人楊根柱需再將護岸邊之土地填高墊整，因原農路係沿溪流而彎曲，護岸截彎取直而需墊整，非如上訴人呂東村所稱被上訴人楊根柱將原有水泥地挖除等語。查：
①本院依被上訴人楊根柱之聲請向臺南市楠西區公所函
調系爭476-1地號土地旁側之護岸駁坎工程相關資料，經臺南市楠西區公所104年8月3日以所農建字第1040521726號函覆略以：…㈠本所於發包施作工程時，系爭476-1地號土地上農路通道應屬水泥道路，詳如附件一施工前相片…本所目前並未接獲陳請人後續版橋改善申請，故無相關提報爭取改善經費紀錄…陳請地主最後決定施作版橋上下游之護岸修復，並提供土地使用同意書…本案係102年8月潭美及康芮颱風提報之災修復建工程，為呂東村以個人名義（用路人）向本所通報，由本所承辦人員前往勘查後上網填報…等語，並檢附照片、土地使用同意書、土地所有權狀、施工紀錄等相關資料到院（見本院卷㈠第81-91頁），再於104年9月15日以所農建字第1040634155號函覆略以：…㈠本所於發包施作工程時，系爭476-1地號土地上農路通道應屬水泥道路，詳如附件一施工前相片…等語，並檢附照片、施工設計圖說等相關資料到院（見本院卷㈠第110-118頁）。
②兩造就被上訴人楊根柱有書立本院卷㈠第84頁土地使
用同意書予臺南市楠西區公所均不爭執，惟就臺南市楠西區公所於發包施作系爭476-1地號土地旁側之護岸駁坎工程前，系爭476-1地號土地上農路通道應屬水泥道路或泥土路則仍有爭執，姑不論其原應屬何種構造，惟本件既係因臺南市楠西區公所接獲上訴人呂東村以個人名義（用路人）通報，經公所以颱風提報之災修復建工程，依公所承辦人員前往勘查後上網填報紀錄記載：…⒉災損情形：護岸遭溪水沖刷、農田土壤流失，毀損約80M。⒊成因概述：因豪雨期間護岸遭溪水沖毀，致農田土壤流失…⒋其他補充事項：…建議施作H=2.5M RC直立式護岸修復…有背填土且大面積開挖導致崩塌而惹民怨，施作L=6M鋼板樁擋土設施…等語（見本院卷㈠第88、91頁），相關施工設計圖說記載施作項目包含新建護岸、新建固床工、新建水墊，工程平面圖亦註記就新建護岸及新建塊狀護欄旁之施工損壞範圍進行原土回填（見本院卷㈠第115頁），足見原有護岸先前即有因豪雨遭溪水沖毀，致農田土壤流失之情形，嗣後公所之承包商施作復建工程時復有背填土且大面積開挖情形，且就新建護岸及新建塊狀護欄旁之位置即原農路通道位置亦有因施工損壞，之後再進行原土回填行為，上開多種變動因素不論是天災或因公務所進行之修復工程，均足以造成原來之護岸及農路通道因而受損壞，且原土回填後亦造成與原地面線不一致而有高低落差情形（見本院卷㈠第116頁），此均非可歸責於被上訴人楊根柱。
③被上訴人楊根柱雖自承其有將護岸邊之土地填高墊整
情形，惟一再否認有將原有水泥地挖除之行為，而不論是天災或因公務所進行之修復工程等變動因素，均足以造成原來之護岸及農路通道受損壞，另修復工程進行原土回填後亦造成與原地面線不一致而有高低落差情形，已如前述，上訴人呂東村固提出泥土路通道坡度過陡照片、臺南市楠西區公所103年4月23日所建字第1030263827號函及會勘紀錄為證（見本院卷㈠第60-63頁），然依照片僅能證明現有泥土路通道坡度確有過陡情形，惟不足證明即係被上訴人楊根柱所造成，另上開公所函及會勘紀錄僅紀錄有關與地主協調及會勘板橋之影響層面等，而未提及被上訴人楊根柱對原有農路有何處理行為，上訴人呂東村所提均不足證明被上訴人楊根柱有將原有水泥地挖除之行為，故均無法證明方案一路線目前顯不適於通行之原因是可歸責於被上訴人楊根柱，上訴人呂東村之主張並無足採。
⑷上訴人呂東村另主張方案一路線為其歷來原有之通行方
式，被上訴人楊根柱前未曾反對上訴人呂東村通行系爭476-1地號土地，僅就系爭通道寬度及位置提出通行方案，其於上訴後另提出其他通行方案，甚且不同意上訴人呂東村通行系爭476-1地號土地，此舉與禁反言原則相違，是基於上訴審禁反言之失權效，不應容被上訴人楊根柱恣意再提出上開通行方案方是云云，查：
①按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如
不許其提出顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第447條第1項第6款所明定。查本件被上訴人楊根柱固於第二審程序始提出方案二路線之通行方法，然因被上訴人楊根柱抗辯稱伊於上訴後始知悉有該方案二路線之通行方法，且此項防禦方法，涉及上訴人呂東村主張通行被上訴人楊根柱所有系爭476-1地號土地之範圍是否係對被上訴人楊根柱損害最少之處所，故本院認於第二審程序如不許其提出，即有顯失公平之情事，自已符合上開規定。從而，本院就此項防禦方法予以調查斟酌，當為法之所許，在此敘明。
②通行權之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關
係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，故土地所有人為有效利用其土地，於不妨害鄰地正常使用之範圍內，並非必須拘泥於原有之通行方法通行鄰地以至公路不可。上訴人呂東村通行被上訴人楊根柱所有系爭476-1地號土地之原有農路多年，縱然屬實，惟原有農路現已不復存在，如依上訴人呂東村所主張方案一路線通行，該泥土路現況坡度甚陡且狹窄，該泥土路西側尾端之護岸連接水泥板橋有高低坡度甚大，再往南側之系爭476-1地號土地與643-5地號土地連接駁崁之路面亦高低甚大，該路線目前顯不適於通行，均如前述，揆諸前揭說明，實非須拘泥於該原通行方法而不得變更，而仍應以總體判斷通行何處為損害最小之方式。
⒊方案一路線之通行方案，與方案二路線之通行方式比較，
通行面積較小且至公路之距離較短，然通行面積較小、通行距離最短，並非即為損害最少之方式，仍須考量其他因素，如總體損害、適當性及公平性原則等。上訴人呂東村主張方案一路線通行，該泥土路現況坡度甚陡且狹窄，該泥土路西側尾端之護岸連接水泥板橋有高低坡度甚大，再往南側之系爭476-1地號土地與643-5地號土地連接駁崁之路面亦高低甚大，該路線目前顯不適於通行，已如前述，如依該方案通行，顯然需重新鋪設整條新路，其除需進行大面積挖土、填土整地外，另渉及沿溪流護岸、擋土牆之安全維護，將影響臺南市楠西區公所原就系爭476-1地號土地旁側所施作之護岸駁坎工程，且另需解決連接水泥板橋兩端護岸、駁崁之高低坡度甚大等問題，足認其影響被上訴人楊根柱之權益甚為鉅大，況被上訴人楊根柱已將系爭476-1地號土地出租予蔡熊忠及林國宗，此有耕地租賃契約書可稽（見本院卷㈠第11-13頁），則依現況而言，如強行自方案一路線通行前開土地，對承租人使用收益其承租土地之權益亦影響甚鉅，況日後如造成承租人使用收益權利受損時，被上訴人楊根柱亦恐因而與承租人有權利義務上之糾紛，而引發諸多紛爭，是上訴人呂東村主張依方案一路線通行並非損害最小之處所及方法，應可認定。
⒋反觀被上訴人楊根柱主張通行方案二路線，則上訴人呂東
村係通行同屬自己所有之468地號土地，並循其早已向鄰地地主購入之如附圖二所示編號丙通路，再行走現已為通路狀態之如附圖二所示編號乙、甲部分，即得聯接產業道路對外通聯，且上訴人呂東村如依此路線通行，僅係利用張德文、黃女等人原即作為通行之路線通行，而非再另設其他通路，不至於造成江彥信、祭祀公業江會川、張德文其他損害；至於上訴人呂東村另主張如下雨即無法通行乙節，業經本院現場勘驗後認並無足採，此部分論述詳如上述，再就行車時間雖較方案一路線久，惟如以車速約20公里行車亦僅需費時約4分22秒（見兩造不爭執事項第11項），就上訴人呂東村而言其雖增加一部分通行時間，惟此與如採方案一路線尚需重新鋪設整條新路致影響被上訴人楊根柱之權益甚鉅相較，顯然以方案二路線之經濟效益較大，亦較符公平原則，是本院認方案二路線之通行方式應屬於對系爭471地號土地周圍地損害較少之處所及方法。
⒌準此，本院審酌系爭471地號土地所在位置，並斟酌兩造
所主張之上開2方案行經路線之所有情形、地目、使用分區、地勢、用途及使用之實際現況等情狀，認方案二路線造成之損害較方案一路線為少，上訴人呂東村所提出之方案一路線並非系爭471地號土地通行周圍地損害最少之處所及方法甚明，上訴人呂東村之主張並無可採。
⒍至於被上訴人楊根柱聲請通知證人蔡熊忠、林國宗、嚴同
享到庭，其待證事實均為證明上訴人呂東村通行農路之情形及農路係泥土路等（見本院卷㈠第7、101、151頁），然本件之爭點係上訴人呂東村主張通行之路線是否為損害最小之方式，且通行方法損害之大小應係依目前現況為認定，是上開待證事實與本件爭點並無相關，故本院認並無通知之必要，在此敘明。
㈢上訴人呂東村所主張之方案一路線既非為損害最小之通行方
式，已如前述，則上訴人呂東村依民法第788條第1項前段之規定，請求被上訴人楊根柱不得在上開方案一通行權存在之土地範圍內為妨害上訴人呂東村通行之行為及設施，並應容忍上訴人呂東村在上開通行權存在之土地範圍內鋪設水泥路面以供人車通行，即無理由，在此敘明。
六、綜上所述，上訴人呂東村請求確認就被上訴人楊根柱所有坐落系爭476-1地號土地上，如附圖一所示X-Y-Z-Z2-U2-T2-S2-R2-P2-Q2-L2-Q-P-R-S-T-U-V-W-X各點連接線範圍內，面積207平方公尺土地，有通行權存在；被上訴人楊根柱不得在上開通行權存在之土地範圍內為妨害上訴人呂東村通行之行為及設施，並應容忍上訴人呂東村在上開通行權存在之土地範圍內鋪設水泥路面以供人車通行，均無理由，原審判決確認上訴人呂東村就被上訴人楊根柱所有系爭476-1地號土地如原判決附圖二編號（A）所示面積158平方公尺之土地有通行權存在，並命被上訴人楊根柱不得於上開通行權存在之土地範圍內為妨害上訴人呂東村通行之行為，自有未洽，上訴人楊根柱上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。上訴人呂東村之上訴為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳述論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人呂東村之上訴無理由，被上訴人楊根柱之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 盧亨龍法 官 游育倫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
書記官 陳南山