臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第92號上 訴 人 顏瑋上 訴 人 顏博志前列二人訴訟代理人 陳淑娟上 訴 人 顏振祥被 上訴人 劉全（即劉得昌）祭祀公業法定代理人 劉茂淋訴訟代理人 鄭珍玲上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對民國104年4月9日本院臺南簡易庭103年度南簡字第685號第一審判決提起上訴，本院於民國105年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地，如附圖所示編號Ｂ、面積61.59平方公尺，有通行權存在，被上訴人應容許上訴人於Ｂ部分土地開設道路，被上訴人不得為妨礙上訴人通行之行為。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。又按關於最高法院民國97年度第2次民事庭會議決定，補充決定如下：法院裁判書關於祭祀公業名稱之記載，其經登記為法人者，依其登記；未登記為法人者，依其使用之名稱（最高法院97年度第2次民事庭會議決議、103年度第8次民事庭會議決議參照）。查本件被上訴人使用之名稱為「祭祀公業劉全（即劉得昌）」，有臺南市柳營區公所民國103年7月14日柳所民人字第1030456210號函可稽（見原審卷第15頁），是本院依前開最高法院決議意旨，以被上訴人使用之「祭祀公業劉全（即劉得昌）」為其名稱，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院83年台上字第2121號判決可資參酌。查上訴人起訴主張就被上訴人所有臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱967地號土地），如附圖即臺南市鹽水地政事務所105年7月11日所測字第1050074538號函所附之土地複丈成果圖所示編號Ｂ、面積61.59平方公尺之土地有通行權存在，然為被上訴人所否認，則上訴人對於被上訴人所有之967地號土地上之通行權是否存在之法律關係既有不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險又得以確認判決除去之，則上訴人提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益，應予准許。
三、又按鄰地通行權訴訟標的之價額，如主張通行權之人為原告，即應以其土地因通行鄰地所增加價額為準（最高法院78年台抗字第355號判例參照）。本件上訴人請求確認鄰地通行權存在，並聲明求為判命被上訴人不得妨礙上訴人之通行，及容忍上訴人在鄰地鋪設道路以供通行，核屬因財產權而起訴。惟需役地即上訴人所有之臺南市○○區○○段○0000地號土地（下稱1026地號土地），面積1,111.06平方公尺，因通行被上訴人所有之967地號土地所增加之價額無法核定，依民事訴訟法第77條之12之規定，應以同法第466條所定不定之，本件應行通常訴訟程序。再按不合於民事訴訟法第427條第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易訴訟程序，當事得上訴第三審之最高利益額數加十分之一即新台幣165萬元人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易訴訟之合意，同法第427條第4項規定甚明。本件原審雖將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，依簡易程序而為第一審判決，然兩造既未行使責問權（民事訴訟法關於簡易程序部分施行後應行注意事項第四條參照），不抗辯而為本案之言詞辯論，視為已有適用簡易訴訟之合意，則當事人對於簡易程序獨任法官所為第一審判決提起上訴，自應由本院合議庭行簡易程序之上訴程序，附此說明。
貳、實體部分：
一、上訴人部分：
（一）上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉確認上訴人對被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○
○號土地，如附圖（即臺南市鹽水地政事務所105年7月11日所測字第1050074538號函所附成果圖）所示編號Ｂ、面積61.59平方公尺，有通行權存在，被上訴人應容許上訴人於Ｂ部分土地開設道路，被上訴人不得為妨礙上訴人通行之行為。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，關於兩造間之爭點，補稱如下：
⒈按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不
通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。本條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院86年度台上字第2725號民事判決）。惟如土地一部因強制執行，致造成袋地情形者，既非出於土地所有人之任意行為或預期其能事先安排，無本條之適用（最高法院98年度台上字第348號民事裁定）。
⒉原審逕以上訴人所有之1026地號土地成為袋地，係因臺南
縣○○鄉○○段○○○段○00000地號土地（下稱209-2地號土地）分割所致，遽謂1026地號土地應可通行他分割人之土地而與公路相通，而不得向被上訴人所有之967地號土地主張民法第787條第1項之鄰地通行權，然1026地號土地造成袋地之情形，是否確係出於土地所有人之任意行為或預期其能事先安排，原審未予調查審酌，其認事用法，已非無違誤。次按，縱使上訴人所有之1026地號土地與臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱1014地號土地）係分割自同一土地，惟查被上訴人所有之967地號土地與上訴人所有之1026地號土地，亦係轉讓分割自同一土地，則上訴人是否不得請求通行被上訴人所有之967地號土地，尚有待審究。
⒊原審判決認定上訴人應通行1014地號土地，上訴人也嘗試
與1014地號土地地主聯絡通行該地，但上訴人如果要通行1014地號土地到公路，道路長度太長，損害非小；且上訴人之1026地號土地，地目建，依柳營都市計畫屬於住宅區，如欲作為建築用地，私設道路需為六公尺寬，但上訴人通行1014地號土地後，到道路用地之1011地號土地，相鄰寬度僅有4.66公尺，根本不敷使用，無法建築房屋，系爭1026地號土地仍然無法正常使用。而上訴人屢次與被上訴人洽談通行被上訴人之967地號土地事宜，然自上訴人的母親開始與被上訴人交涉到現在已超過二十年，都沒有成功，所以1026地號土地一直無法使用，只能種菜，連機車都無法通行，僅用靠步行至1026地號土地。
⒋綜上所陳，原審就1026地號土地成為袋地是否出於土地所
有人之任意行為或預期其能事先安排，以及被上訴人所有之967地號土地與上訴人所有之1026地號土地是否係分割自同一土地，未予調查審酌，遽為不利於上訴人之認定而駁回上訴人之請求，其認事用法非無違誤，爰請求廢棄原判決，並確認上訴人對被上訴人所有之967地號土地如附圖所示編號Ｂ土地有通行權存在。
二、被上訴人主張：
（一）上訴聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，關於兩造間之爭點，補稱如下：
上訴人所有之1026地號土地與北側之1014地號土地是由同一筆土地分割出來的。1014地號土地在都市○○○○○道路即育英街，並非袋地，系爭1026地號土地與1014地號土地分割之後，才不通公路變成袋地。當初土地所有人將上訴人所有之1026地號土地分割出來時應該預留道路，不應該在分割完後變成袋地才通行別人的土地。原審判決認定上訴人應通行同段1014地號土地到達公路並無違誤，上訴人之上訴為無理由。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：⒈上訴人為臺南市○○區○○段○○○○○○號土地之所有權人
；系爭1026地號土地地目建，為袋地，與公路無適宜之聯絡。
⒉被上訴人為相鄰同段第967地號土地之所有權人，地目田，目前依耕地三七五租約，出租予他人使用。
⒊重測前之臺南縣○○鄉○○段○○○段00000地號土地，
於65年6月15日分割出同段209-5、209-2、209-6地號土地（下稱209-5、209-2、209-6地號土地），其中209-5、209-6地號土地於79年6月1日合併為209-5地號土地，另重測後之209-2地號土地成為臺南市○○區○○段○○○○○號；合併後之209-5地號土地重測後成為臺南市○○區○○段○○○○○號即上訴人所有之系爭土地。
⒋系爭土地北側之同段1014、1016、1017地號土地（下稱
1014、1016、1017地號土地）均臨都市○○道路；另同段第1011地號土地屬「柳營都市○○○道路用地，目前已經開闢為育英街；同段1014地號土地與1011地號土地相臨寬度為4.66公尺。
（二）兩造爭執事項：上訴人主張其所有之1026地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，乃請求確認上訴人對被上訴人所有同段第967地號如起訴狀附圖所示之土地有通行權存在，被上訴人應容許上訴人在上揭土地開設道路，並通行上揭土地，是否有理由？
四、本院之判斷：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項定有明文。上訴人所共有1026地號土地為袋地，為兩造所不爭執，依上開規定，上訴人自得通行周圍地以至公路。又按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，使其能充分發揮效用。
（二）查上訴人主張其所有之1026地號土地為袋地，與公路無適當之聯絡，乃請求確認上訴人對被上訴人所有967地號附圖所示之土地有通行權存在，被上訴人應容許上訴人通行上揭土地並開設道路，被上訴人則以1026地號土地之所以形成袋地，乃因土地之一部分割所致，應通行他分割人之所有地等前揭情詞置辯。經查：
⒈按上訴人所有之1026地號土地四周相鄰之土地均非道路，
確與公路並無適宜之聯絡，相鄰之土地僅有東側被上訴人所有之967地號土地、北側之1014地號土地鄰臺南市○○區○○街道路，另西側之同段1025地號、北側之1016地號土地雖臨同段1022、1024地號土地之道路預定地，然該道路尚未開闢無法供通行等情，此經原審會同兩造、臺南市鹽水地政事務所勘驗屬實，有勘驗筆錄、衛星空照圖、現場照片及臺南市鹽水地政事務所函送之複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第130至137頁、第160至162頁）。故上訴人僅得向北通行1014地號土地，或向東通行967地號土地至育英街，始能與公路聯絡應可認定。
⒉又按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，
不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。
本條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院86年度台上字第2725號判決意旨參照）。雖被上訴人主張上訴人所有之1026地號土地因分割才不通公路，故僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地云云。然查：
⑴臺南縣○○鄉○○段○○○段00000地號（光復初期舊
記簿登記號數第487號）土地係於民國56年11月10日分割出同段第209-3及209-4地號（光復初期舊登記簿登記號數分別第1451、1452號），嗣又於民國65年6月18日分割出同段第209-5地號，重測後為柳南段第1026地號；而柳營段柳營小段第209-2地號土地於重測後為柳南段1014地號，此經臺南市鹽水地政事務所以104年6月8日所登字第1040056769號函復本院在卷（見本院卷26-76頁），故上訴人之1026地號土地，與北側之同段1014地號土地，係於65年6月18日由舊臺南縣○○鄉○○段○○○段00000地號分割為而出應可認定。又查，被上訴人所有之967地號土地，重測前為柳營小段第211-7地號土地，此有土地登記簿謄本可按（見103年度司南簡調字第562號卷第7頁），揆諸前揭說明，與前開209-2地號土地之分割無涉，上訴人主張967地號土地與1026、1014地號土地亦係由同一筆土地而分割並非可採。
⑵再查，系爭1026地號土地北側之1014地號土地臨都市○
○道路；另同段第1011地號土地屬「柳營都市○○○道路用地，目前已經開闢為育英街；1014地號土地與1011地號土地相臨寬度為4.66公尺等情，有臺南市政府都市發展局104年2月10日南市都規字第1040130094號函、臺南市鹽水地政事務所104年2月16日所測字第1040013197號函在卷足憑（見原審卷第194至195頁），堪信為真實。
⑶雖被上訴人主張，上訴人之系爭1026地號土地之所以成
為袋地，係因於65年6月18日與1014地號分割所致，該1014地號土地面既臨道路之寬度達4.66公尺，足以為上訴人通行使用，1026地號土地應可通行他分割人之土地，即藉由1014地號土地而與公路相通云云。然查，所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路；再按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院53年台上字第2996號民事判例、87年度台上字第2247號、85年台上字第3141號判決意旨參照）。上訴人所有之系爭1026地號土地，地目建，土地位屬「柳營都市計畫」之住宅區，依現行土地使用分區管制要點規定，住宅區之建蔽率不得大於百分之六十，容積率不得大於百分之二百，此有土地登記簿謄本、臺南市政府都市發展局之104年12月16日南市都規字第1041230395號函可按（見103年度司南調第562號卷第6頁、本院卷第105頁），係可供建築使用之土地。是上訴人得主張之鄰地通行權固非在解決1026地號土地之建築問題，但通行鄰地之目的既在使該土地得為通常之使用，其土地編定為建地，依現況將來可在該土地建築房屋，依前開裁判意旨，仍須將其建築之基本需求列入考量，否則難謂已使該袋地為通常之使用。
⑷按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應
在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於下列標準：㈠長度未滿10公尺者為2公尺；㈡長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺；㈢長度大於20公尺為5公尺；㈣基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺…」，「本規則所稱容積率，指基地內建築物之容積總樓地板面積與基地面積之比。」建築技術規則建築設計施工編第2條、第161條第1項前段已有規定。查系爭1026地號土地之面積為1,111.06平方公尺，因容積率不得超過百分之200，則其能興建總樓地板面積即為2,222.12平方公尺（計算式：1,111.06×200﹪＝2,222.12），已超過1,000平方公尺，則參諸前述，其所需私設道路之寬度應達6公尺，始可私設通路申請建築執照。而1026地號土地北側之1014地號土地，與道路相連接之寬度僅
4.66公尺，實際路寬僅1.801公尺，不足法定要求道路寬度，此經臺南市鹽水地政事務所測量在案（見本院卷第89、90頁），故縱使提供予上訴人通行，惟不足敷袋地建築之基本需求，難認已使為建地1026地號之袋地為通常之使用。故上訴人所有之1026地號土地與1014地號土地在65年6月18日前尚屬合併之狀態時即為袋地，通行1014地號土地無法供1026地號土地為通常使用，系爭1026地號土地不通公路並非因於65年6月18日與1014地號分割所致，本件並無民法第789條第1項規定之適用。
被上訴人主張上訴人僅得對他分割人之1014地號土地，主張通行權存在，於法不合。故上訴人非僅得對1014地號土地主張通行權，而係於通行必要之範圍內，選擇其周圍地損害最少之處所及方法通行之。
⒊又查，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損
害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。1026地號土地為袋地，其周圍之土地中，僅有1014地號土地、967地號土地與道路聯絡，上訴人可向北單獨通行1014地號土地，或通行1014、1013地號二筆土地，或向東通行967地號土地至育英街。然查：
⑴上訴人向北單獨通行1014地號土地，因道路寬度不足，
無法提供1026地號之通常使用已如前述，本方案不予考慮。
⑵被上訴人復主張：縱1014地號土地與公路聯絡處，寬度
不足，上訴人亦得請求通行同段1013地號土地，而非通行被上訴人之967地號土地云云（見原審卷第180頁）。
然查，臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱1013地號土地）與上訴人之1026土地並未連接，但與育英街相臨，此有地籍圖謄本、衛星空照圖附卷可稽（見原審卷第133、134頁）。如上訴人合併通行1013、1014地號土地，須先向北通行1014地號土地，再通行1013地號土地抵達育英街。然系爭1026地號土地私設道路之寬度應達6公尺，而1013地號土地南北長、東西窄，其寬度尚不及5公尺（見本院卷第76頁地籍圖謄本及比例尺），須合併1014地號土地通行，始足敷私設道路6公尺之要求。然如依該方案通行，以道路寬度6公尺、道路長度20餘公尺（見本院卷第90頁），通行面積高達一百多平方公尺，比後述通行967地號土地僅61.59平方公尺相較，顯非損害最少之處所，故被上訴人主張應合併通行1013、1014地號土地並無可採。
⑶再查，上訴人主張通行被上訴人所有之967地號土地如
附圖（即臺南市鹽水地政事務所105年7月11日所測字第1050074538號函所附成果圖，見本院卷第132、133頁）所示編號Ｂ、面積61.59平方公尺，寬度6公尺之土地，長度最長處為11.98平方公尺，與前述被上訴人所主張之合併通行1013、1014地號土地相比較，道路長度較短、通行面積較小，應屬損害最少之處所及方法。從而，上訴人請求確認其對被上訴人所有967地號土地如附圖所示編號Ｂ之土地有通行權存在，被上訴人應容許上訴人於Ｂ部分土地開設道路，被上訴人不得為妨礙上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人本於民法第787條第1項之規定，請求確認就被上訴人所有967地號土地如附圖所示編號Ｂ、面積61.59平方公尺土地有通行權存在，被上訴人應容許上訴人於Ｂ部分土地開設道路，被上訴人不得為妨礙上訴人通行之行為有理由，原審為上訴人敗訴之判決，於法未合，上訴論旨指摘原判決，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2所示。
六、末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部……二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者」，民事訴訟法第81條第2款定有明文。上訴人欲通行被上訴人所有之土地，被上訴人為防衛其財產權而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓上訴人通行之被上訴人，再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命勝訴之上訴人負擔訴訟費用。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第81條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 孫玉文法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴，但須經本院之許可。
提起上訴應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀同時表明上訴理由：裁判宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提理由書狀。並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀：
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 11 日
書記官 黃郁淇