臺灣臺南地方法院民事裁定 104年度簡抗字第3號抗 告 人 湖中路加油站有限公司法定代理人 葉陳錦訴訟代理人 葉振青相 對 人 中國石油股份有限公司法定代理人 林聖忠上列當事人間請求變更契約效果事件，抗告人對於中華民國104年3月19日本院103年度南簡字第820號民事裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人對於本院103年度南簡字第820號民事判決提起上訴後，原審命抗告人補繳第二審裁判費之裁定係以寄存送達方式送達至臺南市○區○○街○○號，惟該地址現無人居住，且抗告人之訴訟代理人於原審已陳明更改送達地址為高雄市○○區○○路○○○號，又抗告人所提之民事聲明上訴暨上訴理由狀、民事委任狀均明確記載訴訟代理人之送達地址為高雄市○○區○○路○○○號，即為了避免因住所地無人收受通知致權益受損，則本件命補繳第二審裁判費之裁定送達不合法，故本院於民國104年3月19日以抗告人未繳納第二審裁判費為由而駁回抗告人上訴之民事裁定，自屬於法不合，應予撤銷，並另行發函通知抗告人補繳第二審裁判費等語。
二、按送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存2個月。民事訴訟法第138條定有明文。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院98年度台抗字第859號裁定、80年度台抗字第217號裁定意旨參照）。
三、經查，抗告人對於本院103年度南簡字第820號民事判決提起上訴，且委任葉振青為第二審訴訟代理人，並授予民事訴訟法第70條第1項但書及第2項所列各行為之特別代理權，有民事聲明上訴暨上訴理由狀、委任狀在卷可稽（見原審卷第192至194頁），則訴訟代理人受送達之權限並無受到限制，依民事訴訟法第132條規定，原審於104年1月22日命抗告人補繳第二審裁判費之裁定（下稱系爭補費裁定）之送達自應向訴訟代理人為之。再者，訴訟代理人之戶籍地址雖為臺南市○區○○街○○號，然前開民事聲明上訴暨上訴理由狀、委任狀上所載訴訟代理人之應受送達處所均為高雄市○○區○○路○○○號，系爭補費裁定之當事人欄所載訴訟代理人之應受送達處所亦僅記載高雄市○○區○○路○○○號，並未記載臺南市○區○○街○○號，則系爭補費裁定亦應對高雄市○○區○○路○○○號為送達之，惟系爭補費裁定並未對高雄市○○區○○路○○○號為送達，僅對臺南市○區○○街○○號為送達，並於104年1月29日寄存送達於金華派出所，迄今未經抗告人領取等情，有個人戶籍資料查詢結果、系爭補費裁定、送達證書、本院公務電話紀錄及未領取紀錄在卷可憑（見原審卷第199至200、212頁，本院卷第14至15頁），揆諸前揭意旨，原審既未就高雄市○○區○○路○○○號為送達，並俟送達無著後，即逕就訴訟代理人之戶籍地為寄存送達，即與民事訴訟法第138條所定寄存送達之要件不符，自不能發生合法送達之效力。從而，系爭補費裁定既未合法送達於抗告人，原審遽以抗告人逾期未繳費為由裁定駁回其上訴，尚有未洽，是抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰予廢棄，由原審更為適法之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 張麗娟法 官 莊政達以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
書記官 楊琄琄