臺灣臺南地方法院民事判決 104年度勞訴字第26號原 告 劉吉雄
林宗達共 同訴訟代理人 宋錦武律師被 告 台灣水泥股份有限公司法定代理人 張安平訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師上列當事人間請求給付工資事件，經本院於民國106年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告劉吉雄新台幣參拾肆萬零陸佰肆拾壹元及其中新台幣參拾萬陸仟伍佰伍拾柒元自民國一０四年四月二十一日起，餘新台幣參萬肆仟零陸拾肆元自民國一０五年十二月二十八日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告林宗達新台幣肆拾參萬玖仟壹佰壹拾捌元及其中新台幣肆拾萬玖仟零壹拾陸元自民國一０四年四月二十一日起，餘新台幣參萬零壹佰零貳元自民國一０五年十二月二十八日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣壹萬捌仟玖佰肆拾元由被告負擔百分之五十三，餘由原告負擔。
本判決勝訴部分於原告劉吉雄、林宗達依序以新台幣壹拾壹萬肆仟元、壹拾肆萬陸仟元為被告供擔保後得假執行，但被告如為原告劉吉雄、林宗達依序以新台幣參拾肆萬零陸佰肆拾壹元、肆拾參萬玖仟壹佰壹拾捌元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。查本件被告之法定代理人原為辜成允，於訴訟中變更為張安平，業據原告提出被告公司資料1 件為證，堪認屬實，又張安平已依法於民國106年2月2 日具狀向本院聲明承受訴訟，並由本院送達繕本予原告，是本件訴訟被告之法定代理人已由張安平承受訴訟，合先敘明。
二、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地得由該履行地之法院管轄。被告不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第12、25條分別定有明文。本件被告之營業所固設於臺北市，惟原告二人乃係於被告設於臺南市之分廠（即台灣水泥股份有限公司鼓山水泥製品廠之臺南安平分廠、臺南仁德分廠），為被告提供勞務服務並受領薪資，可認兩造勞動契約之履行地為臺南市，且被告亦未抗辯法院無管轄權，而逕為本案之言詞辯論（見本院卷第18頁），參諸前開法條之規定，本院自有管轄權，一併敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限……（三）擴張或減縮應受判決事項之聲明者。……民事訴訟法第255條第1項定有明文。查本件原告起訴時聲明請求「1.被告應給付原告劉吉雄新台幣（下同）649,517 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。2.被告應給付原告林宗達551,257 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」，嗣於訴訟中擴張請求為「1.被告應給付原告劉吉雄861,122元，及其中645,917元自起訴狀繕本送達翌日起，餘215,205 元自減縮訴之聲明㈢狀繕本送達被告翌日（即105 年12月28日）起均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.被告應給付原告林宗達867,415元，及其中551,257元自起訴狀繕本送達翌日起，餘316,158元自減縮訴之聲明㈢狀繕本送達被告翌日（即105 年12月28日）起均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」，核為擴張應受判決事項之聲明，應予准許，併予敘明。
貳、實體事項
一、本件原告起訴主張：
（一）原告劉吉雄、林宗達二人分別自76年6月12日、79年7月30日起受僱於被告公司，詎料，被告公司於100年2月15日同時以書面通知原告劉吉雄、林宗達二人，將以連續二年考績丙等為由，依勞動基準法第11條第5 款認其確不能勝任職務而予以資遣，並於同年3 月18日非法終止與原告間之勞動契約關係。嗣經原告二人向法院提起確認勞動契約關係存在訴訟，業經本院100年度重勞訴字第4號民事判決、臺灣高等法院臺南分院101年度重勞上字第2號民事判決、最高法院103年度台上字第662號民事判決及臺灣高等法院臺南分院103年重勞上更（一）字第1號民事判決於104年3月4 日確定在案。該確定判決已判定原告二人與被告間確實存有勞動契約之法律關係，且每月薪資分別為54,283元及34,167元在案。惟因被告尚有其他工資（如每年固定月全薪二個月之年終獎金、績效、紅利獎金等）、福利（如每年之禮券等）等未給付，及原告林宗達受有勞工保險老年給付金額短少之損害等，為此提起本訴。
（二）兩造間既有勞動契約之法律關係存在，且被告公司又有受領勞務遲延之情形，故原告自得依原定勞動契約為下列之請求：
1.原告劉吉雄部份
（1）100年1月1日至105年5月25日之年終獎金部分：以每年固定月全薪40,877元作計算基礎，2 個月之年終獎金，故原告劉吉雄自100年1月1日起至104 年5月25日（退休日期）止，計4年又5個月在職月數之應領取年終獎金為361,080元，即「40,877元×2 個月×53/12年度（小數點以下四捨五入，下同）」。再扣除已領取之100年1至3月年終獎金20,439 元後，被告公司尚應給付原告劉吉雄340,641元之年終獎金。
（2）100、101、102、103年度之績效獎金部分：按年終獎金、績效及紅利獎金等之薪津基數均屬相同，故原告劉吉雄之月基本薪資應為40,877元，此亦為兩造所不爭執。再依，被告所提其鼓山廠品保員100年至103年之績效獎金評分權數與分配月數之公式，並取其中間之甲等評分權數為10作為計算基礎，其應發予原告劉吉雄各年度之績效獎金共230,091元。
（3）100、101、102、103年度紅利獎金部分：被告所提其鼓山廠品保員100 年至103 年之紅利獎金評分權數與分配月數之公式，並取其中間之甲等評分權數為10作為計算基礎，其應發予原告劉吉雄各年度之紅利獎金共109,469元。
（4）自100年3月18日起至104年5月25日止之禮券金額：被告公司解僱原告二人不合法，兩造之僱傭（勞動）關係存在，原告二人實際上無法按月扣繳員工福利金，咎不在原告二人，倘被告公司未予非法資遣，原告二人必可依其在職編制內員工身分，並由其每月薪資內扣款員工福利金，而取得100年3月18日起至104年5月25日止之被告公司及臺灣水泥公司鼓山廠職工福利委員會所核發之禮券。故原告劉吉雄請求被告公司給付該期間所核發之禮券金額，即：
100年5月1,500元+100年6月1,500元+100年9月1,500元+100年11月1,000元+101年2月41,170元（含100年度結餘款）+101年5月3,500元+101年7月1,500元+101年10月1,500元+101年11月1,000元+102年2月37,200元（含101年度結餘款）+102年5月3,500元+102年6月1,500元+102年10月2,500元+102年11月1,000元+103年1月29,000元（含102年度結餘款）+103年2月4,100元+103年5月3,461元+103年6月1,500元+103年9月2,500元+103年11月1,000元+103年12月1,990元+104年2月31,000元（含103年度結餘款）+104年3月3,000元+104年5月3,500元＝180,921元。
（5）以上，原告劉吉雄得請求之賠償金額合計為861,122 元。
２.原告林宗達部份
（1）100年1月1日至105年7月30日之年終獎金部分：以每年固定月全薪27,140元作計算基礎，2 個月之年終獎金，故原告林宗達自100年1月1日起至104年7 月30日止，計4年又7個月在職月數之應領取年終獎金為248,783元（即27,140元×2個月×55/12 年度）。再扣除已領取之100年1至3月年終獎金13,570 元後，本件被告尚應給付原告林宗達235,213元之年終獎金。
（2）100、101、102、103年度之績效獎金部分：依年終獎金、績效及紅利獎金等之薪津基數均屬相同，故原告林宗達之月基本薪資應為27,140元，此亦為兩造所不爭執。再依，被告所提其鼓山廠預伴司機100 年至
103 年之績效獎金評分權數與分配月數之公式，並取其中間之甲等評分權數為10作為計算基礎，其應發予原告林宗達各年度之績效獎金共150,954元。
（3）100、101、102、103年度紅利獎金部分：依被告所提其鼓山廠預伴司機100年至103年之紅利獎金評分權數與分配月數之公式，並取其中間之甲等評分權數為10作為計算基礎，其應發予原告林宗達各年度之紅利獎金共69,040元。
（4）自100年3月18日起至104年7月30日止之禮券金額：被告公司解僱原告二人不合法，兩造之僱傭（勞動）關係存在，原告二人實際上無法按月扣繳員工福利金，咎不在原告二人，倘被告公司未予非法資遣，原告林宗達可依其在職編制內員工身分，並由其每月薪資內扣款員工福利金，而取得100年3月18日起至104年7月30日退休日期止之被告公司及臺灣水泥公司鼓山廠職工福利委員會所核發之禮券，即內容同前原告劉吉雄180,921 元，再加計104年7月1,500元共182,421元。
（5）原告林宗達受有勞工保險老年給付金額短少之部分：①原告林宗達自75年11月15日投保起至103年8月7 日退保
，其保險年資計為27年8 個月，依勞工保險條例第59條規定，得請領平均月投保薪資41個月。而原告林宗達之平均月投保薪資為36,300元（即依勞工保險條例第58條第2 項規定選擇一次請領老年給付者，以被保險人退保之當月起前3 年之月投保薪資平均計算），故原告林宗達本應得一次請領老年給付為1,488,300 元（即平均月投保薪資36,300元×41個月）。
②然原告林宗達因被告公司自行於100年3月18日以離職為
由將原告林宗達申報退保，致使原告林宗達實際僅領取1,258,513元（即平均月投保薪資35,292元×35.66個月）之老年給付，受有勞工保險老年給付金額短少229,787 元之損害（即應領1,488,300 元扣除實領1,258,513 元）。
③基此，被告公司非法解僱原告林宗達，並自行於100年3
月18日將原告林宗達申報退保，有違勞工保險條例第6條第1項第2款、第10條第1 項之規定，故原告林宗達依上開勞工保險條例第72條第1 項後段，自得請求被告公司賠償受有勞工保險老年給付金額短少229,787 元之損害。
（6）以上，原告林宗達得請求之賠償金額合計為867,415 元。
（三）並聲明：
1.被告應給付原告劉吉雄861,122元，及其中645,917元自起訴狀繕本送達翌日起，餘215,205 元自減縮訴之聲明㈢狀繕本送達被告翌日（即105 年12月28日）起均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.被告應給付原告林宗達867,415元，及其中551,257元自起訴狀繕本送達翌日起，餘316,158 元自減縮訴之聲明㈢狀繕本送達被告翌日（即105 年12月28日）起均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
3.原告二人願供擔保，請准宣告假執行。
4.訴訟費用由被告負擔。
四、被告則抗辯如下：
（一）原告二人請求100年度各至104年退休之日期間之年終獎金部分：
1.按勞動基準法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與。…二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。」，故凡稱「獎金」者，均有非經常性給予、非必然發放之特性，年終獎金亦不例外。
2.又按被告公司之工作規則第6 節關於年終獎金之規定於第
1 條載明係「得依其服務年度內在職月數、出勤率及獎懲情形發給年終獎金」。承前開工作規則，足見被告核給年終獎金之標準，和員工之出勤率、獎懲情形息息相關，倘員工受懲戒，被告即可能不核給年終獎金。舉輕以明重，受懲戒處分者尚且如此，受資遣者（相當於最嚴重之處分）如何據此請求年終獎金，故原告二人本件請求給付年終獎金，應無理由。
3.另查兩造前案確認僱傭關係存在之確定判決既已認定原告劉吉雄於102年12月至103年4月期間，共計5個月，係於他處（高雄市私立諾貝爾明誠幼兒園）任職，原告林宗達於101年1月至3月、103年7月共計4個月亦在他處（永絖企業有限公司、佰二歲行銷有限公司）任職，是以無論原告二人是否有於該任職公司領取年終獎金，然該等期間本即不得列入原告二人於被告公司之「在職月數」，即縱原告二人得請求本件年終獎金，仍均應各予扣除該等未在職月數甚明。
4.準此，原告二人均已領取100年1至3 月之年終獎金，故本件原告請求年終獎金之起始時間點應為100年4月，故以之計算原告劉吉雄部分所得請求之年終獎金在職月數應為45個月（100年4月至104年5月共計50個月，扣除在他處任職5個月），則原告劉吉雄本件所得領取之年終獎金應為306,578元（即40,877元×2 月×45/12年）。而原告林宗達於104年5月25日復職後，其104年6月及7 月之平均薪津為22,457元，則原告林宗達所得領取之年終獎金應區分為兩部分，其中100年4月至104年5月共50個月，扣除在他處任職4 個月，計算年終獎金之在職月數應為46個月，則所得領取之年終獎金為208,073元（即27,140元×2月×46/12年）；另104年6月至7月共2 個月期間，所得領取之年終獎金為7,486元（即22,457元×2月×2/12年），原告林宗達所得領取之年終獎金合計為215,559元。
（二）原告二人請求100年度至103年度之績效獎金部分：
1.查被告公司就績效獎金發放，係以全公司之營運與收益為主要考量，並需考量股東預期報酬等因素，績效獎金並非為員工單純提出勞務之對價，且更需參照各別員工之考績成績，本即無固定或一定需發放績效獎金之理，非個別員工單純提供勞務即可獲得，與員工因從事工作獲致每月穩定、經常性，且不論盈虧皆須發給之薪資，性質不同，其不得列入工資之列，亦更無固定絕對必須發放之情形，合先敘明。
2.次查，原告二人於100年3月18日遭資遣前之績效亦非良好，例如原告劉吉雄97年度之考績為乙等、98及99年度之考績則均為丙等；原告林宗達97年度之考績為乙等、98及99年度之考績則均為丙等，原告二人於上開年度均未領有績效及紅利獎金，則原告提起本件請求被告公司應給予其「甲等」之績效獎金，實無理由。
3.另者，原告雖稱其遭資遣前之年度考績分數係遭刻意評低云云，顯非合理，蓋兩造間前案確定判決僅係考量被告公司解僱原告二人是否符合「雇主解僱最後手段性原則」，此可由前案判決內明確表示關於原告林宗達部分：「僅能認雖有上開缺失，惟主要係減少自己的獎金，縱使有造成公司的困擾，亦尚難認已達不能勝任工作之程度。」；原告劉吉雄部分：「在使用電腦部分未能達到被告公司要求，應尚未達嚴重影響工作之程度，惟被告公司未盡力指導或於指導無效後調整原告劉吉雄之工作內容，即以此事由認定原告劉吉雄不能勝任工作，尚難採取。」云云，而關於原告二人98及99年度連續二年考績丙等部分，前案判決則認被告公司並未於該訴訟中主張為終止勞動契約之理由，故無需加以審酌，因此足見原告二人之工作表現確實不佳，而前案確定判決亦僅係認定其等尚未達「不能勝任工作」之程度，但並未認定原告二人之考績分數有遭刻意評低，是以，縱然依原告二人資遣前之工作表現（連續二年考績均為丙等），原告亦不得請求被告公司逕依甲等給付100年度至103年度之績效獎金。
（三）原告二人請求被告給付100年度至103年度之紅利獎金部分？
1.查被告公司就紅利獎金發放，並非為員工單純提出勞務之對價，需參照各別員工之考績成績，本即無固定或一定需發放紅利獎金之理。
2.況且原告二人於100年3月18日遭資遣前之績效亦非良好，原告二人於97年度至99年度亦均未領有紅利獎金，則原告提起本件請求被告公司應給予其「甲等」之紅利獎金，顯屬無稽。
（四）原告二人請求100年3月18日各至105 年退休之期間之職工福利委員會發放禮券金額部分：
1.查職工福利委員會（下稱福委會）係依法律規定成立之團體，並設有代表人或管理人，且更具有一定獨立之財產，係為獨立之第三人，其與被告並非同一主體，亦非屬被告之下屬單位，合先敘明。
2.原告請求之禮券福利乃屬職工福利金動支之範圍及項目，而關於各該年度福利金應發放及動支之比率應由職工福利委員會決議通過始得動用。被告公司之職工福利委員會，係由被告所屬全體職工組成，由職工自行選舉福利委員，並自行繳交福利金，性質上與民法上公益法人中之財團法人相當，可單獨申請登記為法人，逢年節發放禮券予被告公司所屬職工者，並非被告公司，而係獨立之鼓山水泥製品廠職工福利委員會，且二者間並無隸屬關係，故原告訴訟代理人陳稱職工福利委員會的事務大部分是由被告公司處理云云，實屬無稽。是否符合禮券之領取標準或得領取之金額為何，依鼓山水泥製品廠職工福利委員會組織章程規定需由該委員會以會議方式決議行之，故被告公司就該部分並無權決定，併此敘明。
3.又按勞基法第11條第5 款所規定：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，乃不確定之法律概念，被告以原告二人有不能勝任工作之情事，雖不為法院所認可，然此僅係法律評價不同而已，尚難據此即認被告係故意或過失侵害原告二人之權利。是以，被告之前解僱原告二人並不構成侵權行為，而被告於解僱原告二人後，原告二人未能領取福委會發放之年節禮券，乃係因渠等已非被告之職工之當然結果，自亦不得認為有何侵害原告二人之權利可言。更遑論，該等年節禮券之發放主體係為福委會，並非被告，且二者間並無隸屬關係，是原告請求被告賠償未領取禮券之損失云云，洵屬無據甚明。
（五）原告林宗達主張受有勞保老年給付短少之損害部分：
1.依勞工保險條例第58條規定被保險人需符合「達一定年齡」、「參加保險滿一定年資」及「已退職退保」等要件，方得請領老年給付，本件縱然被告於100年3月18日終止勞動契約，嗣經法院認定尚不符合無法勝任工作之程度，然若以當時而言，原告林宗達尚未達得請領勞保老年給付之要件，至於若無該次之終止勞動契約，亦不能保證原告林宗達一定可以持續於被告公司任職至得請領老年給付之年齡，此與嗣後法院因法律評價不同而認兩造勞動契約存在致需給付該段期間之薪資，乃屬二事。準此，原告主張其因被告解僱而受有勞保老年給付之損害，顯屬無稽。
2.查勞保老年給付請領計算方式，若於年滿55歲且工作15年而請領老年給付者（一次請領老年給付），係以其退保當月起前3 年之實際月投保薪資平均計算；若係於年滿60歲始請領老年給付者（老年年金或老年一次金給付），則係以加保期間最高60個月之月投保薪資平均計算，而原告林宗達係自行選擇於年滿55歲即請領勞保老年給付，因此依法其自當以退保前3 年平均月投保薪資及相關基數計算，此係原告林宗達自行選擇之當然結果，非得逕謂其因被告解僱而受有勞保老年給付之損害。
3.另者，原告林宗達主張依100 年間之月投保薪資計算其請領老年給付之基礎，應無理由，蓋如前所述，被告於 100年3 月18日終止勞動契約當時，原告林宗達根本尚未達得請領勞保老年給付之年齡，豈得逕以當時之月投保薪資作為計算其請領老年給付之基礎。況預拌司機之薪資本非固定，會因其排班或公司營運量等因素而受影響，此可參照前案確認僱傭關係存在等事件調取原告林宗達之勞保投保資料顯示其95年6月之月投保薪資為42,000元、97年9月之月投保薪資為33,300元、98年3月之月投保薪資為 38,200元、98年9月之月投保薪資為31,800元、99年3月之月投保薪資為34,800元、99年9月之月投保薪資為36,300 元，亦即原告林宗達之月投保薪資均係有變動，則原告林宗達逕以36,300元為其得請領勞保老年給付計算之基礎，顯有違誤。
（六）並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項
1.原告劉吉雄、林宗達二人分別自76年6月12日、79年7月30日起受僱於被告。嗣被告公司於100年2月15日以書面通知原告二人將依勞動基準法第11條第5 款予以資遣，並自同年3月18日終止與原告二人之勞動契約關係。
2.原告二人以解僱不合法為由對被告提起訴訟，嗣經本院100年度重勞訴字第4號民事判決、臺灣高等法院臺南分院101年度重勞上字第2號民事判決、最高法院103 年度台上字第662號民事判決及臺灣高等法院台南分院103年度重勞上更㈠字第1號民事判決確認兩造之勞動契約關係存在確定。
3.原告二人於104年5月25日復職，原告劉吉雄即於當日申請退休並於次日生效，原告林宗達則於104年7月30日核准退休（期間6月22日至7月29日均請特休）。
4.如本院認原告請求年終獎金、績效獎金及紅利獎金有理由，同意計算基礎之每月薪津數額（含薪資額及職務加給或津貼、房租津貼及伙食津貼四項），原告劉吉雄100至104年度為40,877元、原告林宗達100至103年度為27,140元，另原告林宗達因104年6、7月之平均薪資為22,457 元，故104年度1月至7月的平均薪資為25,802元。
5.原告劉吉雄已領取100年1至3月之年終獎金20,439 元、原告林宗達已領取100年1至3月之年終獎金13,570元。
6.原告林宗達已於103年8月7 日申請退保並受領勞保老年給付1,258,513元。
7.原告林宗達已領取104年度7月的端午節禮券1,500 元（參被證11第二頁），同意扣除。原告劉吉雄104年度5月份3,500元禮券因已離職，同意扣除。
（二）爭執事項
1.原告二人是否得請求被告給付100年度至104年度退休之日期間之年終獎金？如是，得請求之金額為若干﹖
2.原告二人是否得請求被告給付100年度至103年度之績效獎金？如是，得請求之金額為若干﹖
3.原告二人是否得請求被告給付100年度至103年度之紅利獎金？如是，得請求之金額為若干﹖
4.原告二人是否得請求被告給付100年3月18日各至104 年退休日期間之職工福利委員會發放禮券金額？如是，得請求之金額為若干﹖
5.原告林宗達是否得向被告請求賠償勞保老年給付短少之損害﹖如是，得請求之金額為若干﹖
六、得心證之理由本件原告主張伊等二人於100年3月18日遭被告非法資遣，經本院及台灣高等法院臺南分院判決認定兩造間僱傭關係繼續存在確定後，原告等要求被告受領勞務，然被告迄至104年5月25日始讓伊等復職，原告劉吉雄即於當日申請退休並於次日生效，原告林宗達則於104年7月30日核准退休，原告請求被告賠償伊等在此期間未能受領之年終、績效、紅利獎金、未能領取禮券之損害及原告林宗達勞保老年給付差額等語，並提出民事判決3件、資遣預告通知書2件、勞工保險被保險人投保資料表暨明細、領取老年給付帳戶明細、勞工退休給付通知書各1 件在卷可佐（見本院勞調卷第12至56頁、第76至79頁，勞訴卷一第48至50頁），被告對資遺原告二人後，經法院判決兩造間僱傭關係繼續存在確定，且原告於104年5月25日始復職及二人已申請退休獲准之事實不爭執，惟否認有給付獎金、未能領取禮券之損害及老年給付差額之義務，並以前開情詞置辯。是本件應審究者厥為：原告請求被告應給付伊於遭被告非法解僱至退休日止之年終、績效、紅利獎金、未能領取禮券及原告林宗達勞保老年給付差額等之損失，是否有理由？經查：
（一）原告二人是否得請求被告給付100年度至104年度退休之日期間之年終獎金？如是，得請求之金額為若干﹖
1.按「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利」，勞動基準法第29條定有明文。又「倘雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務約定應於一定時期反覆給付固定金額，此固定金額為勞工工作某一段時間之對價，縱名為年終獎金，亦不失其為工資之性質」（最高法院 104年度台上字第613 號判決可資參照）。另依被告公告制訂之工作規則：「第六節年終獎金：第1 條：本公司編制內之正式職工，得依其服務年度內在職月數、出勤率及獎懲情形，發給年終獎金。第2條：年終獎金以2個月薪津（含薪資額及職務加給或職務津貼、房租津貼及伙食津貼4 項）為限……並依職工服務當年12月份之待遇標準計發」等語（見本院勞訴卷二第15頁），可知被告年終獎金發放方式係以年終結算日前在職之正式職工為發放對象，並按其在職月數、出勤率及獎懲情形發給年終獎金，且以2 個月薪津（含薪資額及職務加給或津貼、房租津貼及伙食津貼
4 項）為限，即一般員工在通常情形下，原則上均可領得年終獎金，惟所領得獎金之數額，按其在職月數、出勤率及獎懲情形而定，最高為員工每個月薪津之2 倍。足見被告將其對在職員工年終獎金之發放藉前開工作規則之訂定予以制度化，固定於每年年終結算日，按在職員工於該年度在職服務月數、出勤率及獎懲情形，依該員工當年12月份薪資之一定比例發給年終獎金，此應非屬被告所為任意之恩惠性給與。是被告辯稱年終獎金係屬勉勵、恩惠性給與性質云云，並無可採。
2.次按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任」，民法第487 條前段、第235條、第234條分別有明文規定。再按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號民事判決意旨參照）。查本件被告請求確認兩造間僱傭關係存在事件，經本院及台灣高等法院臺南分院判決兩造間僱傭關係存在於104年3月4日始告確定，原告二人於104年5 月25日復職等情，為兩造所不爭執，是原告於100年3月18日遭資遣後，因被告拒絕受領勞務，致其迄復職前之期間無出勤率、獎懲情形供被告核發年終獎金，自屬可歸責於被告，並應由被告承擔原告二人未領取上開年終獎金之不利益，對在勞雇關係居於弱勢一方之勞方（即本件原告），始為公允。從而，原告依前開工件規則之規定，請求被告給付資遣後至退休前之年終獎金，洵屬有據。
3.又按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號民事判決意旨參照）。查，本件原告二人受僱於被告擔任水泥預拌車司機及品保員乙職，再原告劉吉雄100至104年度年終獎金薪資計算基準為40,877元，原告林宗達部分其中100年度至103年度為27,140元，至104年度因有休假其6、7月平均薪資為25,802元，故104年度在職期間平均薪資為25,802元等情，為兩造所不爭執，本院自得以此為採認。
4.另被告抗辯原告二人在遭資遣至復職期間另至第三人處任職，該期間在計算年終獎金月數應予扣除云云，惟按原告因遭被告違法解僱，為謀生計須至外處任職，符合常情，其因而受領之工作所得，亦已於該兩造間僱傭關係存在訴訟中與被告應給付原告薪資中扣除等情，為被告所不爭執，被告亦未能舉證第三人有給付原告任職期間之年終獎金，則該期間之任職月數自應計入本件原告年終得請求之月數，始屬正當，被告上開所辯，委無可採。
5.再按原告劉吉雄主張其年終獎金薪資計算基準為40,877元，已如前述，又年終獎金為每年度2 個月，再該工作規則第6節年終獎金第6條亦規定「未滿月一年者，其年終獎金按在職月數比例計算：……月之十五日以前離職者以半個月計，十六日以後離職者以一個月計」等語，依此原告劉吉雄自100年1月1日起至104年5月25日（退休日期）止，計4年又5個月即53個月在職，應領取年終獎金為361,080元，【計算式：40,877元×2個月×53/12年（小數點以下四捨五入）】。再扣除已領取之100年1至3月年終獎金20,439元後，被告尚應給付原告劉吉雄年終獎金 340,641元【計算式：361,080-20,439】。另原告林宗達其每年固定月全薪為27,140元（100至103年度）、25,802 元（104年度），亦如前述，故原告林宗達自100年1月1日起至104年7月30日退休日止，其中100年至103年共計4 年，104年度則為7個月在職，應領取年終獎金為247,222元【計算式；27,140元×2個月×4年＋25,802元×2 個月×7/12年（小數點以下四捨五入）】。再扣除已領取之100年1至3 月年終獎金13,570元後，本件被告尚應給付原告林宗達年終獎金233,652元【計算式：247,222-13, 570】。
（二）原告二人是否得請求被告給付100年度至103年度之績效及紅利獎金？如是，得請求之金額為若干﹖
1.按「績效獎金係屬於公司盈餘而抽取部分分配予員工，自與經常性給與有別，故不論其名稱為效率獎金或年節獎金，亦不論其發放方式為按節或按月先行借支，均不影響其屬於恩惠性、獎勵性之給與，與勞工之工作核無對價關係，尚不得計入工資之範圍」（最高法院100年度台上字170號、88年度台上字第1638號判決參照）。按原告請求之績效獎金部分，被告訂有績效獎金計提及分配辦法1 件在卷可佐（見本院勞訴卷一第106 頁），至紅利獎金部分被告公司並無明文規定，為兩造所不爭執，參以被告公司函覆本院稱：所謂紅利獎金應為績效獎金，其發放係以被告公司的營運與收益（公司營運業績、成本、毛利、管銷費用）、員工紅利及股東預期報酬等因素為考量並依據「績效獎金計提及分配辦法」為之，台泥公司辦理績效獎金發放，乃是於每年度終了結算公司盈餘狀況，提報董事會決定全公司可發放績效獎金總額後，再依上開辦法第4、5、6點評估各廠、各單位及各員工之營運績效決定可否發放績效獎金、及若可具體發放金額為何等情，有被告公司鼓山廠105年4月25日（105）鼓事第057號函在卷可稽（見本院勞訴卷一第104至105頁），再上開辦法第2 點亦載明：本辦法係以促進員工「工作績效」，提高生產效率，減低產銷成本，增加營業利潤為目的等語，亦有前開被告公司績效獎金計提及分配辦法1 件可參，顯見被告公司得依員工之績效即考績決定發放紅利及績效獎金之有無及金額，並非員工一律發給績效或紅利獎金，則被告抗辯績效、紅利獎金並非為員工單純提出勞務的對價，即每名員工均得領取等語，尚非無據。
2.再依被告所提出原告不爭執真正之被告公司鼓山廠品保員及台南廠預拌司機100年至103年之績效及紅利獎金評分權數與分配月數明細（見本院勞訴卷二第21至28頁）以觀，亦有員工其績效為丙等，評分權數為 0，而不得領取績效及紅利獎金，而原告二人於100年3月18日遭資遣前之績效亦非良好，其中原告劉吉雄97年度之考績為乙等、98及99年度之考績則均為丙等；原告林宗達97年度之考績為乙等、98及99年度之考績則均為丙等，原告二人於上開年度均未領有績效及紅利獎金一情，為原告所不爭執，且原告於復職前並無上班提供勞務之事實，自無經辦業務之績效，被告無從考核原告等之工作績效並據以發放績效或紅利獎金。是原告請求被告給付100至103年度績效及紅利獎金，難認可採。
（三）勞保老年給付年資差額229,787元部分：
1.按勞工保險條例第58條第1項至第3項：「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付」、「本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：一、參加保險之年資合計滿1 年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者……，」、「依前二項規定請領老年給付者，應辦理離職退保」等規定可知，被保險人只要符合「達一定年齡」、「參加保險滿一定年資」及「已退職退保」等要件，即得請領老年給付。再投保單位不依勞工保險條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，復為同條例第72條第1 項所明定。
2.經查原告林宗達自75年11月15日起即已投保勞工保險，有勞工保險被保險人投保資料表（明細）1 件在卷可佐（見本院司南勞調卷第54頁），其上更載明原告林宗達原投保單位為被告，且自99年9月1日其投保薪資為36,300元，迄103年7月10日始變更投保單位為佰二歲行銷有限公司，投保薪資為33,000元，按若被告未非法解僱原告林宗達，其投保單位及薪資應不致有上開變動，又原告林宗達係於103年8月7日申請退保，則其保險年資計為27年8個月，再按依勞工保險條例第58條第2 項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1 年發給2個月，最高以45個月為限，同條例第59條第1項定有明文，則原告林宗達前15年為15個基數，後12年又8月即
12.666年，每一年為2個基數，共計40.33個基數【計算式：15*1+12.666*2】，而原告林宗達退保之當月起前3年之平均月投保薪資為36,300元，則原告林宗達本應得一次請領老年給付為1,463,979元【計算式：36, 300*40.33】，然原告林宗達因被告公司自行於100年3月18日以離職為由將原告林宗達申報退保，致使原告林宗達之投保年資中斷並降低月投保薪資，即實際僅領取1,258,513 元（即平均月投保薪資35,292元×35.66個月）之老年給付，有存摺1件在卷可佐（見本院司南勞調卷第79頁），則原告林宗達主張其受有老年給付之損害應屬有據，基此，被告公司非法解僱原告林宗達，並自行於100年3月18日將原告林宗達申報退保，故原告林宗達自得依勞工保險條例第72條第1項請求被告公司賠償受有勞工保險老年給付金額短少205,466元【計算式：1,463,979-1,258,513】之損害，逾此之請求則屬無據。
（四）禮券損失部分：
1.按被告職工福利委員會組織規章第2 條：「本會定名為台灣水泥公司總管理處職工福利會（以下簡稱本會）」、第
5 條：「本會設委員12人，除由本廠單位主管或副主管其中一人為當然委員外，餘由職員推選3 人，工會（或工人）推選8 人充任之：：但工會會員推選之委員不得少於委員總人數3分之2」，第12條：「……福利金非經本會會議通過不得動用」等語，有該組織章程1 件在卷可佐（見本院勞訴卷一第31頁），可知福利金（含禮券）之發放主體為被告之職工福利委員會，及職工福利委員會係由被告所屬全體職工組成，並由職工自行選舉福利委員，性質上與民法上公益法人中之財團法人相當，可單獨申請登記為法人，與被告並非同一主體，亦非屬被告之下屬單位，是原告依勞動契約主張被告應給付其禮券損失云云，已屬無據。
2.復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第1項、第2 項有明文規定。是侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無不法，或其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。查，本件被告於100年3月18日資遣原告，係認原告連續二年考績丙等，遂依被告公司人事管理規則實施細則第10條之規定予以資遣，堪認被告資遣原告應非出於恣意，而有故意或過失侵害原告權利之情事。至勞基法第11條第5 款所規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，乃不確定之法律概念，被告本於考核結果，認原告有不能勝任工作之情事而予解僱，雖不為法院所認可，然此僅係法律評價不同而已，尚難據此即認被告係故意或過失侵害原告之權利，而被告於解僱原告後，原告未再領取年節禮券，乃僱傭契約終止後，原告已非被告職工之當然結果，亦不得認為係侵害原告之權利。再者，逢年節發放禮券予被告所屬職工者，為職工福利委員會，並非被告，且二者間並無隸屬關係，亦如前述，是原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償伊未領取禮券之損失，洵屬無據，無從准許
（五）綜上，本件原告劉吉雄得請求之金額為340,641 元、林宗達得請求之金額為439,118元【計算式：233,652+205,466】。
七、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」民法第229條第2項、第233條第1項、第203 條分別定有明文。查，本件原告劉吉雄請求被告給付年終獎金100 年度至103年度為306,577元【計算式：40,877*4*2-20,439 】及原告林宗達請求同年度之年終獎金為203,550元【計算式：27,140*4*2-13,570】及老年給付年資差額205,466元，共計409,016元部分，其等起訴狀繕本於104年4月20日送達被告，依前開規定，被告於起訴狀繕本送達時即其為受催告時，並自受催告時起負遲延責任。
是原告二人上開款項請求被告給付自起訴狀繕本送達之翌日即104年4月21日起按週年利率百分之5 計算之利息，洵屬有據，另餘款即原告二人於訴訟中追加104年1月1 日至退休之年終獎金即劉吉雄為34,064元【計算式：340,641- 306,577】，原告林宗達為30,102元【計算式：233,652- 203,550】部分，原告請求自減縮訴之聲明㈢狀繕本送達被告翌日即105年12月28日起之法定利息，亦屬有據，應予准許。
八、綜上所述，原告依勞動契約法律關係，請求被告給付原告劉吉雄340,641元，及其中306,557元自104年4月21日起，餘34,064元自105 年12月28日起均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，及給付原告林宗達439,118元，及其中409,016元自104年4月21日起，餘30,102元自105年12月28日起均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回，兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為18,940元（即裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第3 項所示。
十、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
民事第五庭 法 官 周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書 記 官 洪翊學