臺灣臺南地方法院民事判決 104年度勞訴字第67號原 告 蘇東茂訴訟代理人 曾錦鳳
王正宏律師吳昆達律師楊雨錚律師被 告 桓誼實業有限公司法定代理人 陳又詳訴訟代理人 杜榮哲上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國105年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬零伍佰貳拾肆元及自民國一百零四年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元，由被告負擔新臺幣玖佰零玖元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣陸萬零伍佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第3項及第4項定有明文。本件原告於民國104年11月13日提出民事部分撤回狀撤回訴之聲明第二項即「被告應開立非自願離職證明書予原告。」（見本院卷第47頁），被告於104年11月19日收受該書狀繕本（有本院送達證書在卷可稽，見本院卷第48頁），未於10日內提出異議，即視為同意撤回，揆諸上開規定，於法核無不合，自生一部撤回之效力，本院就此部分無庸審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告自99年5月15日起受雇於被告公司擔任學徒，工作內容
係跟隨技工師傅、半技工一同外出進行維修工作。其中於100年5月至101年4月，因服兵役而中斷年資，於退伍後隔日隨即返回被告公司任職。102年間，被告公司單方面決定將原告調任至台南新樓醫院擔任駐點師傅，歷時一年半，於104年5月份始再調回維修部。於此期間內，被告公司未曾給予相應之培訓，卻要求原告獨自一人外出進行維修作業。甚至被告公司片面將原告調整職位為技工師傅，要求原告獨立出勤，卻未相對應地提高原告所領取之薪資，仍僅支付原告學徒身份之薪資。且原告所取得之證書係乙級技術士，非為技師。
㈡原告在被告公司任職期間，因被告公司於維修上所造成之損
害均要求原告須負責賠償，要求原告須負責被告公司客戶之營業損失，原告於歷次賠償下，已對被告公司索賠感到無力負荷，甚至薪水全部扣除後，無法負擔賠償，故此原告乃希望被告公司負責人可以出具書面承諾，不再對其要求無理之賠償。
㈢於104年8月間，因原告與被告公司發生工作上爭執，於該月
19日被告公司之負責人隨即拿走原告之被告公司鑰匙，並口頭告知將會停掉原告之勞健保與勞工退休金，要求原告回家。然原告於翌日起仍每天依公司規定到職上下班，被告亦未阻止原告打卡。惟因被告收回大門鑰匙致令原告無法入內工作，並要求原告不得進入公司，否則將以侵入民宅提起訴訟，原告在百般無奈之情況下，只得每日站坐在被告公司門口，等候被告指派工作。
㈣嗣於104年8月29日，被告公司無故於公司張貼公告，表示「
本月19日、20日、21日、22日、24日、28日，均上班不上工，除違反勞工的勞務給付天職外，尚影響公司運作甚鉅。」記大過一次處分，並於同年月31日起將原告解雇。然事實上原告有要求被告指派工作，或指派原告與師傅一同外出做維修工作，係被告藉故百般推諉，不願指示原告工作，甚至於原告詢問時不作任何回應，並非原告有上班不上工之情形，原告自認並無曠職之事實，故於同年月31日仍準時到公司上班，惟於同日下午下班時刻，被告要求原告將制服脫下繳回，同時並通知警方到場。然原告於離去前有當面口頭詢問被告公司老闆是否要開除原告，被告公司老闆未置可否。另被告所提出係臺南市政府勞工局之工作規則範本，非被告為統一勞動條件及工作紀律，依其公司需求所單方制定之定型化規則。且此一工作規則亦未經被告公司公告，對被告公司勞工自不生效力，被告不得憑未經公告之工作規則拘束原告，況被告亦不符該規則第91條第5款之規定。
㈤而被告於105年2月4日開庭期日以前僅有以勞動基準法第12
條第l項第4款為終止契約之事由，並未主張第12條第1項第6款之規定，直至105年2月4日開庭時，被告方行追加依勞動基準法第12條第1項第6款終止雙方勞動契約，然被告所主張曠工之情形，乃係發生於000年0月間，故被告遲於105年2月4日方主張依該法第12條第1項第6款之事由，顯已逾同條第2項所規定之30日期間，顯於法不合。
㈥又原告於104年9月14日向臺南市政府申請勞資爭議調解，惟
因兩造無法達成共識，調解不成立，原告乃於同日寄發存證信函，向被告公司為終止勞動契約之意思表示，並要求被告應給付104年8、9月份未給付之薪資新臺幣（下同）16,340元【計算式：（00000－00000）＋（20008÷30×14）＝16340，小數點以下四捨五入】、資遣費44,184元【計算式：200080.5（4＋0.4166）＝44184，小數點以下四捨五入】及原告未休完特別休假日數之工資6,003元【計算式：20008÷30×9＝6003，小數點以下四捨五入】，然仍未獲得被告善意之回應。在兩造始終無法達成共識之情況下，原告只得訴諸訴訟一途，爰提起本件訴訟。
㈦聲明：
⒈被告應給付原告66,527元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告為員工不足五人之小公司，以承包空調工程及維修為主
，所聘僱員工都需獨當一面，並無學徒、半技工、技工師傅之分別，原告受雇於被告公司時，即有乙級技術士之證照，以技師任用。於102年原告被調往台南新樓醫院做駐點師傅，以及後來調回公司維修部門，皆屬正常調動，皆為原告所能承擔及勝任之工作，原告聲稱無培訓、無調升薪資等語，皆屬虛言。
㈡原告於104年8月10日即向臺南市政府勞工局申請調解要被告
資遣，被告明確表示缺工及無意資遣之意思，而8月19、20、21、22、24日，原告即開始怠工，8月27日被告依照勞工局調解成立結果，當場補足會計行政疏忽所短發之款項，原以為事情落幕勞資和諧，豈知原告於第二天起，再度怠工拒絕派遣，被告迫於無奈，依臺南市政府勞工局之工作規則範本第八章第九十一條第七款規定，記大過乙次以示警惕，隨後被告仍然打卡拒不上工，再依工作規則，連續記大過三次，並於104年8月31日正式公告革職，依規定發放8月上工天數薪水，原告聲稱104年8月1日至9月14日均有上班，是屬原告單方面的說法，係原告怠工、未接受派遣以及未依派遣前往工作，甚至因未前往工作而造成被告之損失。另原告要求被告簽立之書面係原告在工作時造成之損害均不得向原告請求賠償之書面是不合理的，故被告不同意簽立，且被告亦會區分是否是屬於原告之疏失才會要求原告賠償，況原告於104年8月18日損壞客戶東西，損失11,100元部分，被告原本請原告負責賠償，但原告不願賠償，被告也只好給付該筆款項，且給付予原告8月份之薪資亦無扣除該筆款項。
㈢而上開之工作規則係勞工局根據勞動基準法所規定的範本，
所有雇主及勞工應該要知道這部法令，被告認不需再次公告，兩造既然沒有特別約定契約條款內容，就要回歸勞工局所提的工作規則及勞動基準法的規定，故被告依勞動基準法第12條第1項第4款、6款及第18條規定處理，原告請求被告給付應付而未付之薪資並無理由，且被告可不經預告終止契約，而不給予資遣費。另原告主張被告依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止勞動契約已超過30日之法定期間亦無理由。此規定係防止權利人未去要求權利，被告無放棄權利，而係於104年8月31日依原告有違反勞動基準法第12條第1項第6款提出無正當理由繼續曠工3日，且原告當月曠工超過6日對原告解雇，並無超過30日等語資為抗辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告曾於99年5月15日受雇於被告公司，原告於100年5月4
日至101年4月因服兵役而中斷年資，嗣於101年4月21日退伍後隔日即101年4月22日返回被告公司任職。於102年間原告被調往台南新樓醫院為駐點師傅。
⒉原告於被告公司任職期間之每月工資為20,008元。
⒊兩造曾於104年8月27日至臺南市政府勞工局為調解，所成
立之調解內容如下：⑴資方願意給付新台幣壹萬捌仟元，當場給付。勞方當場簽收。⑵雙方同意放棄勞資關係存續期間所有權益的請求權。
⒋被告於104年8月29日公告原告於同年月19日、20日、21日
、22日、24日、28日均有上班不上工之情形，而將原告記大過一次處分；又被告於104年8月31日公告記載：記原告第三次大過，並以原告不提供勞務給付，而予以終止勞動契約及解雇。原告對於該些公告均有所見而知悉。
⒌原告於104年8月20日以台南金華郵局存證號碼000132號存
證信函，通知被告沒有要停止勞動契約關係，被告於104年8月21日收受該信函；原告於104年8月31日以台南金華郵局存證號碼000138號存證信函，通知被告係被告不願意讓原告工作，非原告不願意工作，被告於104年9月1日收受該信函。
⒍被告於104年8月31日將原告解雇，解雇時被告有給付原告104年8月份之薪資以19.5天計算，為13,005元。
⒎原告於被告公司之出勤打卡紀錄至104年8月31日止。另原告於104年9月1日至14日有至被告公司。
⒏依被告勞工保險被保險人投保資料表，原告於99年6月1日
起加保於被告公司，104年9月7日止自被告公司退保。⒐兩造於104年9月14日於臺南市政府勞工局為勞資爭議調解
，惟因兩造無法達成共識，調解不成立。原告於同日以台南金華郵局存證號碼000147存證信函，向被告公司為終止勞動契約之意思表示，被告於104年9月15日收受該信函。
⒑原告領有冷凍空調裝修乙級技術士證。
㈡兩造爭執要點：
⒈被告主張原告連續半個月怠工，拒絕派遣工作，記三大過
等事由符合勞動基準法第12條第1項第4款、6款，兩造之僱傭關係自104年8月31日起終止是否有理由？原告請求被告給付104年8月份及9月份應給付而未給付之薪資差額16,340元及未休之特別休假日數9日之工資6,003元有無理由？⒉被告主張依勞動基準法第12條第1項第4款、6款及第18條
規定可不經預告終止勞動契約及不給予資遣費是否有理由？原告請求被告給付資遣費44,184元，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠被告依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款、第6
款之規定，終止兩造間之勞動契約，是否合法，茲分述如下：
⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止勞動契約，勞基法第12條第1項第4款固有明文。惟勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受僱人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第12條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨可資參照）。準此，雇主在解僱員工時，亦應符合憲法比例原則及平等原則之保障，即應符合為追求正當目的、為達成此一目的所必要、與目的之價值成適當比例之比例原則（大法官會議釋字第369號解釋意旨可資參照）。次按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字2465號判決意旨可資參照）。
⒉本件被告辯稱原告於104年8月19日、20日、21日、22日、
24日即開始怠工，被告補足會計行政疏忽所短發之款項予原告後，原告又於104年8月28日、29日、31日，再度怠工拒絕派遣，有違反勞動契約或工作規則而情節重大等語，並提出104年8月27日臺南市政府勞資爭議調解紀錄、工作紀錄表、工作規則、公告、派遣單、打卡單、照片、錄音譯文及光碟為證（見本院卷第53-60頁、第74-87頁、第114-139頁；光碟附在證物袋內），然為原告所否認，主張其於104年9月14日前，於每一工作日均有正常至被告公司上班，且有要求被告指派工作，或指派原告與師傅一同外出做維修工作，係被告藉故百般推諉，不願指示原告工作，甚至於原告詢問時不作任何回應，並非原告有上班不上工之情形等語，並提出存證信函、打卡單、公告、104年9月14日臺南市政府勞資爭議調解紀錄、薪資袋、勞工保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料、傳真查詢國內各類掛號郵件查單中華郵政掛號郵件收件回執、檢修作業報告書、照片、空調箱過濾網損壞證明、統一發票、切結書、錄音譯文及光碟為證（見本院卷第17-26頁、第143-148頁、第157-158頁、第169-171頁），經查：
⑴被告自陳其未制定工作規則，其所提的工作規則係被告
去勞工局要的範本等語（見本院卷第109頁背面），此觀被告所提的工作規則確未有被告公司名稱，且其後亦以括號備註係「範本」（見本院卷第55-57頁、第116-134頁），益足證明被告確未制定工作規則，自難謂原告有違反工作規則而情節重大之情事。
⑵再被告辯稱兩造未簽立書面之勞動契約，雙方係以口頭
約定等語（見本院卷第69-2頁），原告就此亦未爭執，堪認為實在，是本件兩造間之勞動契約內容自應回歸兩造間之約定內容而論，兩造就原告受雇於被告公司之工作內容究係學徒而跟隨技工師傅、半技工一同外出進行維修工作，抑或可獨立進行維修工作，意見有所爭執，查被告公司之所營事業包含冷凍空調工程業、其他機械製造業、配管工程業、電器承裝業、電器安裝業、電器批發業、電器及電子產品修理業等，此有被告公司設立登記表可稽（見本院卷第42-43頁），而原告自99年間起即領有乙級之冷凍空調裝修技術士證，此有原告之中華民國技術士證可稽（見本院卷第52頁），且乙級冷凍空調裝修技術士之工作範圍，得從事商用及工業用冷凍空調設備與系統之裝修及操作工作，此亦有冷凍空調裝修技術士技能檢定規範可稽，又原告於102年間在台南新樓醫院擔任駐點師傅，此為兩造所不爭執（見不爭執事項第1項），綜上以觀，原告之工作內容應包含可獨立進行冷凍空調設備與系統之維修工作，此部分應以被告所辯為可採。
⑶原告於104年8月10日即向臺南市政府勞工局申請勞資爭
議調解，並於104年8月27日成立調解，成立之調解內容如下：①資方（即被告）願意給付18,000元，當場給付。勞方（即原告）當場簽收。②雙方同意放棄勞資關係存續期間所有權益的請求權。此有104年8月27日臺南市政府勞資爭議調解紀錄可稽（見本院卷第53頁），兩造既已成立調解，自應受其拘束，依上開調解紀錄所載，兩造應不得再就104年8月27日調解成立前之勞資權益為請求，是兩造就原告於104年8月19日、20日、21日、22日、24日是否有上班不上工之情事，所為之攻擊、防禦，均不得作為本件原告有無違背兩造間之勞動契約內容之認定。
⑷被告辯稱原告於104年8月28日、29日、31日有怠工拒絕
派遣，而違反勞動契約且情節重大乙節，固據其提出工作紀錄表、公告、派遣單、打卡單、照片、錄音譯文及光碟為證，並舉證人吳宜珊到庭證稱：伊因為有一些帳要跟被告公司老闆娘處理，於104年8月28、29日連續兩天都是上午約9點到被告公司，伊到門口還沒有進去被告公司，就看到原告蹲在被告公司門口滑手機，伊大約待1個多小時的期間，原告一直蹲在門口，沒有起來，伊不知道原告為何蹲在門口，伊聽老闆娘說她叫原告去工作，但原告一直蹲在那邊不去工作。被告公司上午8點上班就是要出工，因為該日要去做什麼老闆都會寫一張類似維修單的單子，28、29日這兩天都有看到被告公司有寫維修單要原告出去，伊有看到維修單放在桌子，如果有維修單上午8點就要出去，因為伊去到那邊的時間已經上午9點，原告還是蹲在那邊，伊去的一個小時，原告也還是蹲在門口滑手機沒有去處理等語（見本院卷第103-104頁）、證人楊淳斐到庭證稱：伊是被告公司的中盤商，伊認識原告，只知道原告是被告公司的員工，伊大約於104年8月20幾日到同年9月初期間有到被告公司，約去三、四次，都是在不同日期，有見到原告就蹲在被告公司外面的大門口，這三、四次去被告公司大約都有待到10幾分鐘，這10幾分鐘有看到原告一直蹲在被告公司門口，伊做同樣這個職業，因為8、9月的時期天氣很熱，應該很忙，如要安裝、保養、冷氣維修等，剛好也是大月的時候，所以伊看到原告蹲在被告公司外面沒有在工作，這是伊第一個直覺，伊不清楚這幾次被告公司有無派工作給原告等語（見本院卷第106-107頁），依證人吳宜珊、楊淳斐上開證詞，核與被告所提照片拍攝情形相符，應堪採信，足認原告於104年8月28日、29日或104年8月20幾日到同年9月初期間應有在其上班時間蹲在被告公司門口滑手機而未外出處理被告指派之工作之情事，此與原告之工作內容應包含可獨立進行冷凍空調設備與系統之維修工作，卻拒絕被告之派遣，而有違反勞動契約之情事，然仍應視原告之行為是否達到應予解僱之程度而定，以下述之。
⑸原告雖有前述違反勞動契約之情事，惟由被告所提出10
4年8月28日上午7時50分被告法定代理人陳又祥與原告之對話錄音譯文：「（陳又祥：我現在要發落工作，啊你到底是買按怎，賣處理嘸啦？）（原告：嘸嘸嘸…）；104年8月29日上午8時05分對話錄音譯文：「（陳又祥：我現在買甲你交代工作，你賣擱甲我提起這些代誌）（原告：啊…這些代誌我先甲你講，你簽給我，我就甲你做）」；104年8月31日上午7時59分對話錄音譯文：「（原告：頭家…）（陳又祥：買做什覓，我就有甲你講過呀，成大彼用還沒處理了ㄟ，你進前有去用ㄟ，看擱繼續去用，看按奈好嘸）（原告：我ㄧㄟ嗎）（陳又祥：對呀）（原告：按奈ㄟㄟ我，ㄟ到時舞料有問題ㄟ話我買…我買賴…哪個ㄟ）（陳又祥：按捺哦，啊你竟然擱給我回應講嘸要，按奈我麻嘸知影買案怎給你派工作）（原告：啊叨我進前給你講，你哪有你就簽彼張給我就OK）」觀之（見本院卷第139頁），原告雖有拒絕被告指派工作之行為，即拒絕勞務之給付，然此係因被告法定代理人陳又祥拒絕簽立同意原告無庸賠償之書面承諾，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第152頁），且被告自陳原告先前確有因損害客戶物品而遭被告要求賠償情事，雖兩造就事後原告究有無因而賠償乙節所述不一，惟兩造既有所爭執，應可循溝通模式，如兩造可明定因維修造成之損害部分如係因不可歸責於原告者，則原告不須負損害賠償責任，反之，則須負損害賠償責任，又原告本件違反勞動契約之情事均因同一事由而生，且期間為104年8月28日（週5）、29日（週6，只有上半日班）、31日（週1），期間並不久，且屬兩造得協商溝通者，被告上開所辯情節，實難認係原告已有違反勞動契約而情節重大之情事。綜上各情，本院認原告之行為尚難認為符合勞基法第12條第1項第4款所稱之情節重大，亦難謂客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，而符合解僱之最後手段性原則，因此，被告依勞基法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間之勞動契約，應屬不合法。
⒊被告另辯稱原告有勞基法第12條第1項第6款規定雇主得不
經預告規定終止兩造間勞動契約之事由云云，然查，被告於104年8月31日即在公告記載：原告自同年月19日起至今均上班不上工，而以勞基法第12條第1項第4款規定予以解雇，是有關被告所指稱原告上開涉及曠工之解僱事由，被告最遲應於104年8月31日當日即可知悉，惟被告迄至105年2月4日言詞辯論期日始依勞基法第12條第1項第6款規定之事由對原告為終止契約之意思表示，顯逾勞基法第12條第2項規定之30日法定期間，被告此部分所為自不生合法終止之效力。
⒋綜上，被告於104年8月31日將原告解僱，既與勞基法之規
定未符，則被告此項終止權之行使，依法即不發生終止之效力。
㈡原告於104年9月14日以台南金華郵局存證號碼000147存證信
函，向被告終止兩造間之勞動契約，是否已合法發生終止之效力？⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止
契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。準此，雇主若未依約給付勞工應得之工作報酬，以維持勞工之生活，即屬可歸責於雇主之事由，則不論雇主是否為故意，勞工皆得不經預告終止勞動契約。此因勞工受僱從事工作，主要在獲得工資，若勞工未能得到應得之工資，即應准其即時辭職。且此條款所稱「不依勞動契約給付工作報酬」，包括：⑴不為給付（即該給而不給）；⑵不為完全之給付（即給付不足）；⑶給付遲延等情形均屬之。
⒉查被告於104年8月31日將原告解僱，並不合法，已如前述
，是被告給付原告104年8月份之薪資以19.5天計算即13,005元，顯有短少給付薪資，足認被告確有給付原告薪資不完全（即給付不足）情事，符合勞基法第14條第1項第5款所定「雇主不依勞動契約給付工作報酬」事由。是原告據此於104年9月14日以台南金華郵局存證號碼000147存證信函，向被告為終止勞動契約之意思表示，揆之上開規定及說明，自為法之所許。玆被告既已於104年9月15日收受該存證信函，則兩造間之勞動契約顯已於斯時合法發生終止之效力，應可認定。
㈢原告請求被告給付資遣費44,184元、104年8月份及9月份應
給付而未給付之薪資差額16,340元及未休之特別休假日數9日之工資6,003元有無理由？⒈資遣費44,184元部分：原告主張被告未依勞動契約給付完
全之薪資，而依勞基法第14條第1項第5款之規定，終止兩造間之勞動契約，既屬有據，則依同條第4項準用第17條規定之意旨，原告自得請求被告給付資遣費。又被告就原告主張如算至104年9月14日則資遣費應給付44184元〔計算式：20008×0.5×（4＋0.4166）＝44184，小數點以下四捨五入〕並無意見（見本院卷第175頁），是以，原告此部分之請求，為有理由，應予准許。
⒉104年8月份及9月份應給付而未給付之薪資差額16,340元
部分：此部分為原告依法終止勞動契約前尚未領取之薪資，被告自應給付。又算至104年9月14日則被告應給付104年8、9月份未給付之薪資為16,340元【計算式：（00000－00000）＋（20008÷30×14）＝16340，小數點以下四捨五入】，是以，原告此部分之請求，為有理由，應予准許。
⒊未休之特別休假日數9日之工資6,003元部分：依調解紀錄
記載，原告申請調解之事由係主張薪資被調降、未依法計算加班費及未給付皆勤，並請求被告給付皆勤18,000元，其事由並未渉及資遣費、特休未休的薪資補償，是被告辯稱原告依該調解紀錄記載，不得再請求特休未休的薪資補償乙節，並無足採；再終止契約本身是否合法，與應休未休無關，後者之歸責與否無關前者之歸責，是本件原告得否請求未休之特別休假日數9日之工資，其重點在於應休未休的可歸責，而非終止契約的可歸責；又勞工未於年度終結時休完特別休假，倘係因事業單位之需要所致，雇主應發給未休日數之工資，倘係因勞工個人原因而未休完，雇主可不發給未休日數之工資。原告於起訴狀自陳「其於104年度均未曾向雇主請求排定休假日」（見本院卷第13頁；按原告後改稱有休假一日），足見原告於受僱期間係因自己未排休特別休假，其不能證明被告有拒絕其休特別休假之情事，難認原告未休完特別休假，係因可歸責於被告之事由所致，原告自不得請求被告給付未休特別休假之薪資。則原告此部分之請求，為無理由，不應准許。
⒋綜上，合計原告得請求之數額為60,524元【計算式：44,1
84元（資遣費）＋16,340元（104年8月份及9月份應給付而未給付之薪資差額）＝60,524】。
㈣又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。經查，本件請求並無確定給付期限，是以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人雖於受催告之日起即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以「日」定期間，參諸民法第120條第2項規定，其始日（即催告日）自不算入，是債務人所負遲延利息給付義務之起算日，自應自起訴狀繕本送達之翌日起算。本件被告係於104年11月9日收受起訴狀繕本，此有送達證書在卷可稽（見本院卷第46頁），故原告請求被告給付60,524元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即104年11月10日起至清償日止，依法定利率週年利率百分之5計算之遲延利息，自為法之所許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，兩造間之勞動契約已經原告合法終止，原告得請求被告給付資遺費44,184元及104年8月份及9月份應給付而未給付之薪資差額16,340元，合計60,524元。從而，原告依據勞基法之規定，請求被告給付60,524元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年11月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決第1項原告雖聲請供擔保請准宣告假執行，惟本判決第1項原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。又被告就本判決第1項陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。本件訴訟費用額為1,000元（即第一審裁判費），爰依原告一部勝訴一部敗訴之情形，確定兩造訴訟費用負擔額如主文第3項所示。
九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
勞工法庭 法 官 黃瑪玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書 記 官 莊月琴