臺灣臺南地方法院民事判決 104年度勞訴字第60號原 告 黃素凉訴訟代理人 蘇明道律師被 告 南寶樹脂化學工廠股份有限公司法定代理人 吳政賢訴訟代理人 陳憶宜
潘俊吉上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國104年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一０四年三月六日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣肆萬壹仟壹佰伍拾肆元，及各自次月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明原為：（一）確認原告與被告間之僱傭關係存在；（二）被告應自民國104年3月1日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣（下同）41,154元，及自各該到期日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於起訴狀繕本送達後，將聲明第2項變更為：被告應自104年3月6日起至原告復職之日止，按月給付41,154元，及自各該到期日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，此屬減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定，尚無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、原告自68年3月16日起受僱於被告公司擔任業務助理、採購人員等工作，迄至被告違法解僱原告時，原告係擔任被告人資部職員，每月薪資41,154元。詎被告公司之人事經理李慧芬於104年2月9日通知原告至被告公司內之小會議室討論事情，並當場向原告表示「若原告不自請退休，就不給付年終考績」，當時原告並未答應，李慧芬遂將離職切結書等資料置放在原告辦公桌上，原告嗣後仍拒簽。李慧芬又於104年2月13日上午10時許通知原告到小會議室，李慧芬再次命原告簽立離職切結書，並威脅恫嚇原告稱若原告不簽離職切結書或是離開小會議室，就會請被告公司守衛人員把原告趕離公司等語，原告與李慧芬2人於小會議室僵持到下午2時30分許，該段期間原告未進食已造成身體不適，又害懼遭守衛人員趕離公司，遂心生恐怖，迫於無奈，在非原告同意之意願下，按李慧芬所要求之離職日104年8月31日簽下離職切結書，而李慧芬取得離職切結書後，立即離開小會議室，原告始得離開小會議室，並即電話告知工會常務理事黃福賢及訴外人陳彩珍上情。嗣李慧芬於104年2月27日突然命原告自翌日起不能到被告公司上班，被告僅憑李慧芬之口頭告知，並未附具任何理由終止與原告間之勞動契約，原告不服遂於同日向臺南市政府勞工局詢問勞資爭議事宜，請求能回復工作權，原告於104年3月4日提出勞務的給付，但遭被告拒絕受領，原告遂於同日委請蘇明道律師發函予被告表示原告所簽立之離職切結書係因李慧芬脅迫而為，依民法第92條之規定撤銷原告簽立離職切結書之意思表示，並請被告公司依誠信原則受領原告之勞務給付等語。被告公司於收到蘇明道律師事務所104年3月4日明律字第104030402號函後，於同年月17日函覆稱被告公司依據勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定，終止與原告之勞動契約關係，是原告陳請被告受領其勞務給付，歉難同意等語。事後，被告於104年3月10日逕行將退休金共1,854,674元匯入原告所申設中華郵政股份有限公司西港郵局之帳戶。是以，原告認被告公司所為之終止，顯然於法無據，乃不得不提起本件訴訟，以維權益。
二、原告對於所擔任之工作並無不能勝任情事：
（一）原告自68年3月16日受僱於被告公司擔任內銷課僱員，72年2月19日調任總務部採購課僱員，80年6月1日調任人事課人事助理員，服務已達35年以上，期間固有於擔任總務課僱員時，於80年3月30日上午上班時間至其他單位聊天，經被告公司記申誡乙次；及被告公司曾因原告作業疏失，於96年10月1日對原告記警告二次。除此之外，原告平時之工作能力、成效及工作態度沒有因工作表現不力而被懲處，且被告公司亦無記載原告有何份內工作無法達成之情形，況原告自80年6月1日起擔任被告公司人事課人事助理員，已有23年以上之久，尚難謂原告對於所擔任之工作確不能勝任。
（二）證人李慧芬證稱因被告會從網路上1111人力銀行或104人力銀行去招募，原告用了那麼多年，仍不會用這兩個招募網站，有不能勝任工作之情事云云，洵與事實不符。事實上，原告常透過1111人力銀行網站或其他資訊招募作業員，被告並無因作業員不足而影響其生產，另一證人鍾文貞僅有一次從104人力銀行下載三名應徵者提供予原告辦理招募。
（三）證人李慧芬證稱原告就員工勞健保業務上常有疏失，例如常常忘了幫員工加保，甚至只有加勞保，沒有加健保，到員工離職的時候，才發現原告沒有幫員工加健保，也沒有投保等語。惟查被告常僱員工約600人，即原告平日須辦理約600人之勞保、健保、退休金之加保、眷屬健保之加退保等作業，然原告就勞保加保部分並無疏漏之情，且就原告承辦之上開作業，被告公司亦無因違反勞工保險條例、全民健康保險法之規定而受有處罰。被告於104年9月18日答辯狀所提附表一（本院卷第13頁）指出原告執行勞、健保業務缺失情事，說明如下：
（１）被告公司員工之眷屬倘進入其他投保單位服務，其他投保單位須幫新進員工加勞、健保，被告公司之員工或有疏漏，或有遲延告知其眷屬應辦理健保之退保，致有編號1至12之員工眷屬晚退健保之情形。
（２）被告公司之海外員工，並非每位員工均有加勞保，編號14之員工於離職時，因被告公司人資部組長林柏琛僅告知須辦理團體保險之退保，致疏未辦理勞保退保，嗣原告發現後始辦理其退保。
（３）編號15員工賴東諺因遲未提供其眷屬加保資料，致無法即時辦理員工眷屬之健保。
（４）編號16員工林承弘於102年間屬低收入戶，其本身加入福保故未加入被告公司之健保，然其103年間已不具低收入戶資格，又未告知被告公司，俟被告公司獲悉後，即時辦理健保加保。
（四）證人李慧芬證稱原告無故造謠另外部門的員工有偷竊嫌疑，造成該名員工受到傷害云云，惟查係被告公司研發部副總經理所騎乘之腳踏車不見數日，當時原告之主管李友璋要原告調閱公司大門之監視錄影畫面查看，發現身穿紅色T恤之員工騎出公司，被告遂詢問曾穿紅色T恤之同仁有否騎腳踏車出去吃飯，但忘了騎回來等語，原告並非誣陷公司之員工有偷竊腳踏車之情事。
（五）有關宿舍管理方面，當住宿員工口頭告知設備有故障時，原告會填寫維修申請書送工務課，由技工先行檢測，如有設備損壞須採購材料時，由原告填具採購單，俟購入材料後，再由技工進行換修。再員工宿舍衛浴設備之整修、加裝電熱器、門窗修理、油漆等工作亦均由原告負責與工務課聯繫辦理，至於簡易換燈管之工作，大皆由原告申請燈管予員工自行更換，蓋工務部門首要工作是維護生產線之機器，避免停機而造成被告之損失。
（六）證人李慧芬證稱原告有負責守衛管理，然原告並未查驗守衛是否有按時打卡之紀錄，均須經提醒方才將守衛打卡資料寄給李慧芬云云，洵與事實不符，蓋被告公司門戶不可能沒有守衛人員駐守，證人所稱云云，均屬其單方面之認定，且未經原告確認，是否符實亦難確認。
（七）證人李慧芬證稱被告在前兩年因辦理尾牙需頒發金幣予資深員工，原告曾經金幣不夠去向離職員工買回金幣賣給後面的員工云云，係虛構之詞，蓋金幣之購買，並非由原告負責，而是由被告之採購單位採買。
（八）證人李慧芬證稱原告因白天講電話或是到其他部門晃到很晚，所以不確定是否因為這些原因而沒有在白天完成應盡之工作，須要留到晚上六、七點云云，此係其誣陷之詞。經查原告每天確實認真完成份內工作，且常因為了完成份內工作加班至晚上六、七點，而不申請加班費。若原告有此違失，經李慧芬告知後，原告仍未改善，被告公司為何未依勞資雙方簽訂之員工守則施以懲戒，事實上，原告並無證人李慧芬所證述之上揭事實，更遑論有李慧芬所指告知並命原告改善之情形。
（九）綜上，李慧芬屢次威脅利誘原告須辦理自願退休，但原告因需要此份工作以養家糊口，而無法答應，以致於遭非法解僱。再被告既承認此離職切結書之存在，但原告又不願離職，何以原告會簽下此離職切結書，其中原由應如原告所述。原告嗣後向被告公司之法定代理人吳政賢陳情，吳政賢向原告表示「妳不是工作問題，而是李慧芬經理與妳八字不合」等語，足見原告並非對於其所擔任之工作確有不能勝任之情事。
三、被告依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約並不合法：
（一）按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。是雇主欲依勞基法第11條第5款以勞工「不能勝任工作」為由，終止與勞工間之勞動契約，必須勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者，例如，體力勞動者因年老體衰，已不適宜費力工作；因傷殘不能勝任原來的工作；或因技術改革，原來工作能力已不足應付，而且預知經再教育亦不能勝任者，但一個企業中的工作種類繁多，難易程度不同，工作調配事實上頗具彈性，如有其他適合其體力或技術能力的工作，或積極予以再教育訓練後，即可改任其他的工作者，雇主應予調整，解僱應是最後不得已的手段。若勞工有主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之情形，則應由雇主視勞工違失之情節，或由雇主依勞資雙方簽訂之員工守則等，先告知違失並命其改善，如仍未改善再以懲戒方式處分之，尚不得逕依勞基法第11條第5款之規定，終止與勞工間之勞動契約。
（二）被告抗辯，被告公司推動工作流程電腦政策乃全體單位皆有適用，原告因缺乏電腦文書作業能力而難以調回原部門，況經詢問原部門主管，亦不同意讓原告調回原部門云云，顯見被告並無將原告調整其他職務，以確認原告究竟是否客觀上無法勝任被告公司所有職務，應堪信為真實。而原告在被告公司服務已達35年以上，人非無生命之機器，即便體力隨著年齡增長而下降，然一個企業中的工作種類繁多，難易程度不同，工作調配事實上頗具彈性，如有其他適合其體力或技術能力的工作，或積極施予教育訓練後，即可改任其他的工作者，雇主應予調整，解僱應是最後不得已的手段，故被告公司應適度去調整原告工作內容，而非遽然終止勞動契約。
（三）再者，勞工縱有不能勝任工作之情事，惟以其情形並非十分嚴重，自當採取對其影響較輕微之懲戒手段，藉以達其維持經營秩序之目的，若未施以懲戒手段，即逕行實施解僱，實難認符合勞基法第11條第5款終止勞動契約之情形，此時雇主所為之勞動契約終止自屬無效。被告並未採取任何之解僱的迴避手段，被告公司解僱原告有違雇主解僱勞工之「解僱最後手段性原則」。依據被告公司之「工作規則」，被告公司之懲戒權行使，依工作規則第80、81、82條「應依情節輕重，予以申誡、記小過、記大過等處分」之規定可知。被告公司在104年2月27日當天以無預警的方式，要求原告明天不用去上班了，對原告逕行施以解僱處分，實為達成解僱之目的而已，顯然被告公司之懲戒解僱處分，並非被告公司最後、無法迴避、不得已之手段。從而，被告依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造勞動契約，未符勞基法第11條第5款之規定，則原告主張兩造之僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
四、被告非法終止兩造間勞動契約，足認被告已預示拒絕受領原告所提供之勞務，被告嗣於104年3月17日臺南市政府為兩造進行勞資爭議調解時，亦拒絕原告恢復工作權，足證被告受領勞務遲延，且原告依法並無補服勞務之義務，原告自得請求報酬。原告於104年2月27日遭被告終止僱傭契約前之每月平均薪資為41,154元，從而，原告自得請求被告自104年3月6日起至原告復職日止，按月給付原告41,154元。並聲明：
求為判決如主文第1、2項所示。
參、被告則以：
一、原告指稱李慧芬於104年2月9日對其表示「若原告不自請退休，就不給付年終考績」等語，與事實不符：蓋原告因績效不良，本即無考績獎金可領，惟基於兩造間僱傭關係好聚好散的考量，乃同意原告倘其自請退休，將額外給付考績獎金作為獎勵退休之措施。被告事後雖以資遣手段終止兩造間之僱傭關係，惟被告念在原告年資已久，仍秉持照顧員工責任，另外給付原告考績獎金。且被告於104年1月23日與原告績效面談時即已預告將終止僱傭關係，但為使原告可領取年終獎金，而將僱傭關係終止之時點延至過年後之3月5日。又原告指稱104年2月13日李慧芬對其恫嚇、限制人身自由、強迫簽立離職切結書乙情，亦純屬虛構，離職切結書僅係被告公司離職手續之一環，內容並非原告自願離職之意思表示，兩造間僱傭關係終止係依據勞基法第11條第5款之規定，與離職切結書無涉。至原告主張李慧芬要求離職日為104年8月31日云云，實乃原告自行填寫期望被告同意，非被告所要求，故無任何意思表示不自由之情事。
二、原告工作內容包括員工勞、健保及團保的加保與退保、離職面談的安排與分析、工廠作業員的招募與分析、員工差旅機票代訂、員工餐廳與餐次管理、守衛與宿舍管理、尾牙活動事項安排等。原告不能勝任工作情事如下：
（一）原告負責被告公司之作業員招募業務數年，惟原告迄離職時仍無法獨立操作104人力銀行或1111人力銀行網站關於刊登職缺及撈取應徵者履歷等功能，而需要上述人力銀行人員及其他同事協助。證人鐘文貞亦協助下載應徵者資料提供予原告數十次，且原告怠忽安排員工離職面談，且未按時提供離職面談分析表甚至漏交，經主管催討仍置之不理。又原告招募作業員時未告知面試者工作內容，且態度不良引起面試者反感，致被告於網路上遭受批評，甚至成為其他公司招募員工之負面教材，嚴重影響被告商譽。
（二）原告負責被告員工勞、健保、勞退金及眷屬健保之加退保業務，應於員工通知加退保時立即辦理，惟原告卻時常拖延數月，甚至有員工離職時始發現從未投保之情形（本院卷第13頁）。且原告應每月提供勞、健保員工扣繳差異分析表以作為員工薪資調整依據，卻時常無故拖延，導致被告之員工勞、健保業務難以管理，且無法確保員工之薪資發放準確率而常有扣繳金額錯誤之情事，影響員工權益。原告怠忽工作，除導致被告因而隨時陷於違反勞工保險條例、全民健康保險法之狀態外，亦使被告員工所受到勞工保險、全民健康保險之保障銜接上出現空洞。又原告拖延辦理被告員工眷屬加保健保業務，該員工恐因無法享受公司應給眷屬的健保補助額而受有損失，致員工對公司迭有怨言，對被告與員工間之勞雇關係造成不良影響。另被告公司負責人吳政賢因投保錯誤，致其須補繳健保費差額10萬餘元，已使其日常生活受到影響；且此項錯誤遲至一年後始被其他同事發現，導致公司主管就人資部的行政效率、薪資發放正確性等產生質疑，對被告公司內部各部門間的信任關係造成不良影響，進而影響公司行政效率。原告工作內容為人事相關工作，然就基本之被告公司員工勞、健保、勞退金及眷屬健保之加退保業務即一再出錯，其「不能勝任」其工作甚明。被告公司常僱員工雖約600人，惟原告僅須於被告公司有員工到、離職時始須辦理勞、健保、勞退及眷屬健保之加退保業務，原告每月平均僅須辦理十餘件。原告應每月製作勞、健保差異分析表，以與勞工保險局或中央健康保險局之投保資料（包含投保人數、投保員工及眷屬名單、金額等）進行核對，避免有加退保錯誤的情形。倘原告皆有準時提供上述表單，即無被表一編號1至12、15、19之員工眷屬晚退保之情形。再被表一編號14之員工陳柏彰既有投保勞保，原告自應於該員工離職時主動辦理退保，而非待同事林珀琛提醒時始辦理。原告將其工作缺失推諉於善意提醒之同事，益證其推諉卸責之工作態度。又被表一編號16之員工林承弘業將低收入戶證明文件交予原告收執，其上已記載低收入戶資格有效期限，原告應進行控管，到期時主動詢問，惟原告卻遲至5個月後始辦理該員工之加保，其怠忽工作甚明。且勞、健保及勞退之加退保申報，其申請表格已三表合一，申請人僅需將資料填寫完整即申報完成；然原告辦理被表一編號
17、18之員工康嘉真、郭福昇本人加保業務時，卻僅加保勞保而未加保健保，遲至員工康嘉真離職時始發現上述二人皆未加保健保，其工作態度散漫可見一斑。
（三）原告身為人資部職員，與其他同仁談話卻時常態度惡劣，甚至誣陷同仁偷竊腳踏車，對同仁欠缺尊重；且曾貶損主管名譽，不尊行政倫理。
（四）原告原負責員工餐廳與餐次管理、守衛與宿舍管理等業務，卻恃其年資已長，未經主管同意將上開業務擅自推卸予新進同仁，且隨意指揮新進同仁辦理其應負責之業務，倚老賣老，對被告員工形成不良示範，並助長被告公司消極風氣。由宿舍請購單及維修申請單皆由其他同事填寫可知，原告應負責宿舍設備修繕業務而未做，擅自推卸予其他同事，對部門同事之團隊合作造成不良影響。至燈管更換之工作，被告公司為避免發生職業災害或工安意外，乃禁止員工自行更換，原告屢經告誡禁止要求員工自行更換，迄今仍不知改過。
（五）被告每年舉辦尾牙活動，須經數週籌備，原告卻每每於尾牙當日自作主張任意安排座位，導致活動混亂，增加其他同仁負擔。且被告會於尾牙時頒發金幣予資深員工，金幣由原告負責準備，惟102年時原告卻未準備而逕向曾領取之員工購買，導致被告表彰資深員工貢獻之美意淪為金錢買賣；原告經告知不得再向員工買回金幣，卻於104年時再犯。
（六）被告公司為與國際大廠競爭，及配合政府關於勞、健保、勞退金與二代健保申辦等業務電腦化政策，乃不斷更新公司內部資訊系統，用以增進生產力、工作效能與即時回應客戶的需求，推動工作流程電腦化已逾十年，故現在被告公司各項工作皆需要基礎之電腦操作能力與Office文書軟體作業能力。原告雖欠缺上述能力，惟被告仍對原告安排教育訓練，如97年6月office進階課程27小時、101年12月二代健保補充保費扣繳實務課程4小時、102年3月勞保年金與二代健保說明課程4小時，以及長達2年之績效改善期間，並請同部門之其他同事時常協助、教導，甚至暫時承接由原告負責之工作，以期原告得專注於工作執行，然原告在執行業務上仍屢屢犯錯，且原告迄離職時仍無法獨自操作公司內部勞健保系統，保費金額出現差異卻不曉如何修改而需資訊人員協助，導致員工所繳保費經常出現錯誤，影響員工權益；二代健保資料檔案格式亦不會轉換，對被告管理健保業務造成妨礙；另原告因員工需求提供勞健保轉出證明時，皆是印出該月份全體轉出人員後，再以修正液塗抹或黑筆劃去非該員工本人之個人資料，增加其他員工之個人資料外洩風險，原告顯然欠缺身為人資部職員對個人資料保護法之基本認識，工作能力始終未見改善。
（七）綜上，原告擔任人事部職員20餘年，仍無法正確、完整、及時完成指派之工作，且工作態度消極推諉，無任何學習意願，與同仁互動不佳，工作表現對被告公司同仁之工作士氣及團隊合作已造成不良影響，是原告顯有「能為而不為」、「可以做而無意願」之情形，違反忠誠履行勞務給付之義務。
三、被告合法依勞基法第11條第5款終止兩造間勞動契約：
（一）基於企業經營之需求，被告公司如欲進行員工調動，需先有某部門提出人員增補單（內容包含人數、職務、所需能力等）開出職缺，經公司主管確認招募核可後，再由人資部門研判採新聘或調動方式；而員工亦可主動表達調動之意願、職務及部門，待有適合之職缺即可調動。原告因缺乏電腦文書作業能力，故難以符合其他部門開缺時所要求之條件；被告亦曾告知原告如有任一部門主管同意轉調至其部門即可協助調動，惟原告均未置理。是原告於人資部門無法勝任工作，又因缺乏電腦文書作業能力難以調動至其他部門，從而，原告提供之勞務顯無法達成勞動契約所欲達成之客觀合理之經濟目的。
（二）又原告原擔任總務課人員，惟因上班時間至其他單位聊天之事由，於80年5月7日經被告予以申誡乙次處分，並於同年6月1日調動至人事課，惟被告公司推動工作流程電腦政策乃全體單位皆有適用，原告因缺乏電腦文書作業能力而難以調回原部門，況經詢問原部門主管，亦不同意讓原告調回原部門。除上述之申誡處分外，被告曾因原告作業疏失之事由，而於96年10月1日對原告予以警告二次之處分。
（三）被告公司對員工績效之管理乃以獎勵為原則，懲罰為例外，原則上只要某員工之年底績效評核成績達到其所在部門之前25％，並經被告公司人評會議確認後即給予其考績獎金，反之則無。原告於102、103、104年度因績效評核成績皆為同部門最末名，故皆未領得考績獎金。另被告公司員工除於當年度有記過紀錄或請假過多之情事外，被告公司並不剋扣員工之年終獎金；且被告深知年終獎金對員工的重要性，故除有重大違規事由外，否則被告公司皆是先採取輔導改善之措施，鮮少對員工予以記過處分，避免打擊員工信心及讓員工得安心受領全額之年終獎金。是原告雖因無記過記錄而可每年受領全額之年終獎金，惟此乃被告公司照顧員工之美意，豈可扭曲為原告考績良好之證明。
（四）原告之工作能力已數年不能勝任工作，其工作表現亦經其主管多次口頭告誡，惟被告念及原告任職已久，仍一再給予原告輔導及改善期間長達數年，俟原告無法改善，始依勞基法第11條第5款之規定預告終止兩造間之僱傭契約。
原告對於102年績效改善計畫表並未表示異議，對於103年績效改善計畫表則消極抵制拒絕簽名；而被告公司內部亦無適合原告工作能力及態度之職缺可供轉調，請原告主動請調亦無回應；是被告資遣原告之過程，所召開程序與決議，已符合被告所設之處理機制，堪認被告已促請原告應注意忠誠履行勞務給付之義務，與最後手段性原則不相違背，即符合解僱最後手段性原則及勞基法第11條第5款之規定云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
肆、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查，本件原告主張被告解僱原告並不合法，被告亦拒絕原告回復工作，而請求確認兩造間之僱傭關係存在。被告則否認原告主張之真正，顯見原告就兩造間僱傭關係之存否有主觀之不明確，足致原告就其主張存在之僱傭關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸前揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴，要屬合法。
伍、兩造不爭執之事實：
一、原告自68年3月16日起受僱於被告公司，68年3月16日起至72年2月18日止擔任內銷課雇員，72年2月19日起至80年5月31日止擔任總務部採購課雇員，80年6月1日起擔任人資部（原人事課）人事助理員，工作內容包括員工勞、健保及團保的加保與退保、離職面談的安排與分析、工廠作業員的招募與分析、員工差旅機票代訂、員工餐廳與餐次管理、守衛與宿舍管理、尾牙活動事項安排。原告每月薪資41,154元。被告自104年3月6日起即未給付薪資予原告。被告公司於每月5日發放薪資。
二、被告於104年2月27日向原告表示終止兩造間僱傭契約。
三、被告於104年2月9日以南寶人字27號函臺南市政府勞工局表示：原告因對其擔任之工作無法勝任，依勞基法第11條第5款規定辦理預告終止原告僱用關係，並於104年3月5日終止僱用關係。
四、原告於104年3月4日提出勞務的給付，但遭被告公司拒絕受領。
五、原告於104年3月4日委請蘇明道律師發函予被告公司表示原告所簽立之離職切結書係因李慧芬脅迫而為，依民法第92條之規定撤銷原告簽立離職切結書之意思表示，並請被告公司依誠信原則受領原告之勞務給付。被告公司104年3月17日函覆稱被告公司依據勞基法第11條第5款之規定，終止與原告之勞動契約關係，是原告陳請被告公司受領其勞務給付，歉難同意。
六、原告於102年、103年之績效評核均係人資部最末名。
七、被告公司工作規則第80條申戒處分規定：員工有下列情事之一經查證屬實者，得予以記申誡一次：
（一）在工作時間怠忽偷懶、談天嬉戲或從事規定以外之工作者。
（二）在工作時間內擅離工作崗位者。
（三）在工作場所服裝儀容不整、態度散漫者。
（四）工作疏怠而毀壞公物、影響生產或本公司聲譽，情節輕微者。
（五）工作不力，積壓文件，致工作延誤時效者。
（六）在工作場所喧嘩吵鬧，妨害工作秩序者。
（七）初次不遵從主管人員合理指揮者。
（八）浪費公物，情節輕微者。
（九）檢查或監督人員未認真執行職務者。
（十）蓄意破壞環境整潔者。
（）對顧客服務態度欠佳，或言詞不當引發申訴者。
（）對同仁行為、言詞、態度不當，且經警告者。
（）未依規定請假、休假，或變更請假、休假未經主管批准簽字者。
（）不小心損壞本公司物品，而未誠實呈報者。
（）違犯安全衛生規定，情節輕微者。
（）在工作場所對同仁或客人有性騷擾或性侵害之舉動，情節較輕微者。
（）無正當理由當月曠工達一日者。
（）其他違反本公司規定，情節輕微者。第81條記小過處分規定：
員工有下列情事之一經查證屬實者，得予以記小過一次：
（一）在工作時間內睡覺者。
（二）對主管指示或有期限之命令，未申報正當理由而未如期完成或處理不當者。
（三）因疏忽致機器設備或物品材料遭受損害，或傷及他人者。
（四）未經許可攜帶外人進人本公司參觀。
（五）投機取巧，欺瞞矇蔽，謀取非份利益者。
（六）偽造或捏造請假證明單據者。
（七）未確實進貨而導致缺貨，或未定量補貨導致庫存過多者。
（八）在工作場所對同仁或客人有性騷擾或性侵害之舉動，情節較重大者。
（九）對同仁惡意攻訐、或誣告、偽證而製造事端者。
（十）擅自變更營業時間、產品製程及規格，情節輕微者。
（）無正當理由一個月內曠工達二日者。
（）其他違反情節較重大規定者。
（）在工作場所喧嘩、嬉戲、吵鬧妨害他人工作不聽制止者。
（）無故擅自離開工作崗位，致本公司蒙受重大損失者。第82條記大過處分規定：
員工有下列情事之一經查證屬實者，得予以記大過一次：
（一）利用本公司名義在外招搖撞騙，影響本公司權益或使本公司蒙受重大損失者。
（二）撕毀公文或相關資料者。
（三）遺失重要文件、機密資料、物件或工具。
（四）無故擅離工作崗位，致本公司蒙受重大損失者。
（五）代打卡者。
（六）虛報產量或偽造不實工作紀錄者。
（七）屢次不服從主管命令及指揮，經勸導不聽者。
（八）未經本公司同意，私自對重要文件、設備或流程拍照、影印、摘錄者。
（九）在本公司內酗酒鬧事，妨礙本公司正常秩序者。
（十）在工作場所內不論上班、或下班賭博、喝酒者。
（）在工作時間內兼營事業，致影響公務情節重大者。
（）因過失致洩露生產或事務上機密者。
（）違犯安全衛生規定，致使本公司蒙受重大損失者。
（）無正當理由一個月內曠工達三日。
（）其他違反重大情節規定者。
（）攜帶違禁物品入廠不聽制止者。
（）擅自變更工作方法致使公司蒙受重大損失者。
八、原告任職期間曾遭被告公司懲處2次，分別為：因上班時間至其他單位聊天，於80年5月7日被記申誡1次；因作業疏失，於96年10月1日被記警告2次。
陸、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：原告對於所擔任之工作是否確不能勝任？被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約是否合法？經查：
一、被告並未合法終止兩造間勞動契約：
（一）按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院84年度台上字第673號、86年度台上字第688號判決參照）。次按勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。又憲法第15條已明文規定人民之工作權應予保障，且勞基法第1條第1項亦明白揭示：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法」，是勞基法第11條、第12條對於解僱權限亦採取列舉規定，以限制雇主之解僱權限，明示對於勞動契約安定性之重視，依此規定，我國勞基法對於雇主之解僱權作了相當大的抑制，認為非有正當事由，不得解僱，揚棄民法契約自由之原則，以法律對於雇主之解僱權加以制約，即由我國勞基法所呈現之價值判斷觀之，可認雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性，依此，在解釋雇主是否具備勞基法第11條、第12條解僱勞工之權限時，亦依此意旨而為解釋。職是，勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確有不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
（二）就被告主張原告不能勝任工作之事由，本院認定如下：
（１）原告負責被告公司之作業員招募業務數年，惟原告迄離職時仍無法獨立操作104人力銀行或1111人力銀行網站關於刊登職缺及撈取應徵者履歷等功能。原告怠忽安排員工離職面談，且未按時提供離職面談分析表甚至漏交。又原告招募作業員時未告知面試者工作內容，且態度不良引起面試者反感，致被告於網路上遭受批評：
①被告主張原告負責被告公司之作業員招募業務數年，惟原
告迄離職時仍無法獨立操作104人力銀行或1111人力銀行網站關於刊登職缺及撈取應徵者履歷等功能，然為原告所否認，並辯稱：我都會請人力銀行給我們符合我們要求的條件的人員資料過來，我們才不用逐筆核對等語，被告則認原告應自己設置需要的條件再去篩選，可見只是做法不同而已，原告仍可從104人力銀行或1111人力銀行取得應徵者履歷。
②被告主張原告怠忽安排員工離職面談，且未按時提供離職面談分析表甚至漏交，原告並未爭執，堪信屬實。
③被告主張原告招募作業員時未告知面試者工作內容，且態
度不良引起面試者反感，致被告於網路上遭受批評，並提出網路文章為證，惟查，上開網路文章共有二篇文章，分別表示「我完全沒有化學底子，不知道為什麼會叫我去面試」、「南寶樹脂的人資很不專業，就只是一個中年阿婆在負責聯絡而已，根本不算人資，．．．，之前還曾經一個月內連續通知我朋友二次面試，然後跟我朋友說：阿不然你就隨便面試一下就好啦。．．．我朋友覺得被告唬洨不被尊重，就因為她的疏忽害我朋友多請一天假，事後請她不管是否有錄取如果有任何消息務必回覆，她也說好好好一定會，結果還是無聲」，就第一篇文章，被告公司之人資部經理李慧芬表示：（作業員的資格，是否須要化工、化學等相關科系畢業才可以來應徵？）有些部門須要這樣的背景，但有些不用，例如包裝員等語（104年10月12日言詞辯論筆錄），可見被告公司之作業員並不一定須要化工、化學等相關科系畢業。就第二篇文章，原告確因一個月內連續通知同一人二次面試，致於網路上遭受批評。
（２）原告負責被告員工勞、健保、勞退金及眷屬健保之加退保業務，應於員工通知加退保時立即辦理，惟原告卻時常拖延數月，甚至有員工離職時始發現從未投保之情形。另被告公司負責人吳政賢因投保錯誤，致其須補繳健保費差額10萬餘元：
①有關員工眷屬晚退健保之情形，原告表示被告公司員工之
眷屬倘進入其他投保單位服務，其他投保單位須幫新進員工加勞、健保，被告公司之員工或有疏漏，或有遲延告知其眷屬應辦理健保之退保，致有被表一編號1至12之員工眷屬晚退健保之情形，被告就此並未表示意見，可見確有可能係因被告公司之員工之疏漏，或遲延告知其眷屬應辦理健保之退保，致有被表一編號1至12、15之員工眷屬晚退健保之情形，倘係如此，自難認係原告之疏失。至於被告主張被表一編號19未幫員工眷屬加保健保之部分，原告並未爭執，此部分堪信屬實。
②有關辦理被告員工勞、健保之加退保業務疏失部分，僅於
103年有4次，其中員工林承弘於102年間屬低收入戶，其本身加入福保故未加入被告公司之健保，然其103年間已不具低收入戶資格，又未告知被告公司，俟被告公司獲悉後，即時辦理健保加保。其餘3次，原告確有疏失。
③有關被告公司負責人吳政賢因投保錯誤，致其須補繳健保
費差額10萬餘元部分，原告固有疏失，但吳政賢本即應依身分（員工或老闆）之不同，繳納不同之健保費，吳政賢依法補繳健保費差額10萬餘元，並未損及吳政賢之權益。
（３）原告身為人資部職員，與其他同仁談話卻時常態度惡劣，甚至誣陷同仁偷竊腳踏車，對同仁欠缺尊重；且曾貶損主管名譽，不尊行政倫理：
被告主張之上開情節，與原告之工作能力無關，縱被告上開主張屬實，被告亦不能執此主張原告不能勝任工作。
（４）原告原負責員工餐廳與餐次管理、守衛與宿舍管理等業務，卻恃其年資已長，未經主管同意將上開業務擅自推卸予新進同仁：
依被告提出之被證四，自100年4月15日起至104年3月16日止，共有16張請購單、1份簽呈、1份文書處理單係由他人填寫或處理，被告主張上開部分係由原告負責卻由其他同事填寫，原告並未爭執，堪信屬實。惟上開資料雖由其他同事填寫，但也有可能因為工務單位要請購材料，原告剛好不在辦公室，所以由人資部其他同仁代為填寫，此從其中3份請購單係由人資部之組長林珀琛代為填寫可知，蓋林珀琛之職位高於原告，原告豈有可能將填寫請購單之工作推卸予林珀琛？
（５）被告會於尾牙時頒發金幣予資深員工，金幣由原告負責準備，惟102年時原告卻未準備而逕向曾領取之員工購買：
原告辯稱其並未向離職員工買回金幣賣給後面的員工，況購買金幣係由採購單位負責等語，被告則不否認購買金幣係由採購單位負責，可見購買金幣雖由原告提出申請，但係由採購單位負責購買，則縱102年原告有向曾領取之員工購買金幣之情形，亦僅是為一時便利，蓋其向離職員工買回金幣賣給後面的員工所花的時間，可能遠多於其填寫申請單之時間，故被告上開主張縱然屬實，原告疏失情節亦不嚴重。
（６）原告迄離職時仍無法獨自操作公司內部勞健保系統，保費金額出現差異卻不曉如何修改而需資訊人員協助，導致員工所繳保費經常出現錯誤，影響員工權益；二代健保資料檔案格式亦不會轉換，對被告管理健保業務造成妨礙；另原告因員工需求提供勞健保轉出證明時，皆是印出該月份全體轉出人員後，再以修正液塗抹或黑筆劃去非該員工本人之個人資料，增加其他員工之個人資料外洩風險：
被告主張原告無法熟練操作公司內部勞健保系統，遇有問題仍須資訊人員及其他同仁之協助；原告因員工需求提供勞健保轉出證明時，皆是印出該月份全體轉出人員後，再以修正液塗抹或黑筆劃去非該員工本人之個人資料，原告並未爭執，堪信屬實。
（７）被告公司之員工如有工作疏失或工作不力之情形，被告公司可依情節輕重，對員工處以申誡、記過、記大過之處分，此有被告公司工作規則第80條、81條、82條可稽（兩造不爭執之事實七所示），例如：在工作時間怠忽偷懶、談天嬉戲或從事規定以外之工作者；在工作時間內擅離工作崗位者；工作疏怠而毀壞公物、影響生產或本公司聲譽，情節輕微者；工作不力，積壓文件，致工作延誤時效者；在工作場所喧嘩吵鬧，妨害工作秩序者；初次不遵從主管人員合理指揮者，均可記申誡1次。對主管指示或有期限之命令，未申報正當理由而未如期完成或處理不當者；在工作場所喧嘩、嬉戲、吵鬧妨害他人工作不聽制止者；無故擅自離開工作崗位，致本公司蒙受重大損失者，均可記過1次。屢次不服從主管命令及指揮，經勸導不聽者；擅自變更工作方法致使公司蒙受重大損失者，均可記大過1次。就上開原告工作疏失情節，原告工作固有疏失，但被告就上開原告工作疏失情節，均未對原告施以申誡或記過或記大過等懲處，此為被告所不爭執，可見被告亦不認為原告上開疏失情節嚴重。原告上開工作疏失情節並不是非常嚴重，被告亦未對原告採取申誡、記過、減薪等其他侵害較小手段，即逕將原告解僱，與解僱最後手段性原則有違。退步言之，縱認原告不適任現在工作，被告亦應對原告施以適當之工作訓練，輔導原告轉任其他工作。被告未採取調動職務等其他侵害較小手段，即逕將原告解僱，亦與解僱最後手段性原則有違，故被告以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約，並不合法，不生終止系爭勞動契約之效力。
二、按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第234條、第235條、第487條本文分別定有明文。查被告並未合法終止系爭勞動契約，兩造間之僱傭關係自仍繼續存在。又原告於104年3月4日提出勞務的給付，但遭被告公司拒絕受領，堪認原告仍願意繼續在被告公司任職。原告主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，則被告公司拒絕受領後，應負受領遲延之責，原告無須催告被告公司受領勞務，且被告公司於受領遲延後，並未對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，被告自應負受領勞務遲延之責任，則原告本於兩造間之僱傭契約，請求被告應自104年3月6日起至原告復職之日止，按月給付原告41,154元，及各自次月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬有據。
柒、綜上所述，被告並未合法終止系爭勞動契約，兩造間之僱傭關係現仍繼續存在。從而，原告本於兩造間之僱傭契約，請求確認原告與被告間僱傭關係存在；被告應自104年3月6日起至原告復職之日止，按月給付原告41,154元，及各自次月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
捌、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 黃心怡